臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1318號99年11月25日辯論終結原 告 群益證券股份有限公司代 表 人 陳田文（董事長）訴訟代理人 卓隆燁 會計師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 凌忠嫄（局長）住同上訴訟代理人 趙錦藝上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國99年4 月26日台財訴字第09900094540 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分（含復查決定）關於「課稅所得項下營業收入之金額於超過壹兆參仟柒佰捌拾參億捌仟貳佰壹拾玖萬壹仟零柒拾捌元」之部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告（一）民國（下同）90年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入新臺幣（下同）1,377,003,022,841 元及停徵之證券、期貨交易所得負310,471,746 元，經被告分別核定1,378,390,986,168 元及負1,405,808,621 元；列報人才培訓支出32,690,360元、可抵減稅額13,718,792元及本年度准予抵減稅額13,718,792元，經被告分別核定6,342,713 元、1,585,678 元及1,585,678 元，應補稅額377,506,353 元。
（二）90年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表，列報期初餘額894,743,571 元、分配股利總額所含之可扣抵稅額641,991,819 元及超額分配可扣抵稅額0 元，經被告分別核定773,805,122 元、603,885,441 元及38,097,362元，應補稅額38,097,362元。原告不服，申經復查結果，（一）追認停徵之證券、期貨交易所得2,205,418 元及人才培訓支出8,091,293 元，（二）追認股東可扣抵稅額期初餘額72,308,508元、分配股利總額所含之可扣抵稅額38,106,378元、期末餘額72,299,492元及追減超額分配可扣抵稅額38,097,362元，其餘未獲變更，原告就營業收入及停徵之證券、期貨交易所得關於分攤交際費猶未甘服，原告就營業收入及停徵之證券、期貨交易所得關於分攤交際費部分仍未甘服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、原告訴稱：⑴營業收入－利息收入部分：
①為能正確計算債券之真實價值，所得稅法第62條有關債券
現價計算所據之「原利率」應為「市場利率」，而非「票面利率」，且債券持有人應按「市場利率」正確計算債券之真實利息收入，方為經濟事實下足以表徵納稅能力之實際所得；否則，所計算之債券現價必恆等於債券面值，該條文規定將形同具文，無實質意義。惟被告及訴願機關未予探究債券投資溢價產生原因事實，執認原告應按「票面利率」計算申報利息收入，否准原告將系爭債券投資溢價數38,688,490元列為利息收入之減項，其認事用法顯有未合，應予撤銷。
⒈按所得稅法第62條規定：「長期投資之存款、放款或債
券，按其攤還期限計算現價為估價標準，現價之計算其債權有利息者，按原利率計算。」查市場投資人對於債券交易所願意接受之投資報酬率，以「市場利率」（即「有效利率」）為決策考量，而債券發行者設定之「票面利率」，係衡諸其資金需求急切性及其信用地位為主，二者截然不同。因票面利率已由發行者預先訂定，若投資人所要求之投資報酬率（市場利率）與票面利率不同，僅能調整售價（現值）而達成投資人所要求之報酬率。投資人購買債券，其要求之投資報酬率通常以不低於市場上其他風險程度相同金融商品之投資報酬率為原則，意即購買債券之市場價格即投資債券成本乘以市場利率，至少應等於債券票面金額乘以票面利率，此觀投資債券成本與市場利率係成反方向變動之定律，即明當市場利率高於債券票面利率時，投資債券成本會低於票面金額，此時發生債券投資折價；反之，當市場利率低於債券票面利率時，投資債券成本將高於票面金額，則發生債券投資溢價。
⒉所得稅法第3 章「營利事業所得稅」之第4 節「資產估
價」規範各類型資產應於效用期限內或合理期限內予以攤銷，以反映真實價值，以所得稅法第50條有關固定資產科目估價為例，該條文明定：「建築物裝修附屬設備及船舶機械工具器具等固定資產之估價，以自其實際成本中按期扣除折舊之價格為標準。」，即固定資產必須依照折舊方法，於使用期間內分期認列折舊費用，並將成本扣除各期折舊後，以計算該資產之價值，換言之，該條文有關固定資產估價之規定，足為以後年度折舊費用科目之計算立下基準。
⒊投資人溢價購入債券時，該溢價購入成本將隨債券每次
兌息，不再反應於剩餘債券之現價，該債券之市場價值將隨持有期間而呈現遞減之變化，由此可證依債券溢價攤銷之會計處理方式，將債券之市場價值隨攤還期限反映其剩餘之現價。前開所得稅法第62條有關債券現價之計算規定，既與固定資產之估價同置於該節，為能正確計算債券真實價值，該條文所定債券之估價標準自不能排除折、溢價攤提之適用；況且，所得稅法第62條所定計算現價之「原利率」，如為「票面利率」者，而非「市場利率」者，該等方式計算之債券現價必恆等於債券面值，致該條文規定形同具文，無實質意義可言。茲此所得稅法第62條規定本意，應係以債券購入當時之「市場利率」為原利率，採債券折、溢價攤銷方式，俾正確計算持有期間債券之真實利息收入及債券之現價，至為明灼。
⒋法律之實踐，「定性」必先於「適用」，俟事實定性清
楚，方能按照定性之結果尋找出相對應之法規範，進而形成法律效果。而定性本身，分別有「事實認定」與「法律涵攝」二個過程：「事實認定」必須符合事務本質，才不致產生「偏見」；「法律涵攝」則須從外觀上多數可供涵攝之數個法規範中選取其中「實質上正確」之單一法規範以符合立法意旨。司法院大法官釋字第420號解釋：「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌精神上之意義及實質課稅之公平原則為之」、改制前行政法院81年度判字第2124號判決：「租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之經濟事實，而非其外觀之法律行為，故在解釋適用稅法時，所應根據者為經濟事實，不僅止於形式上之公平，應就實質上經濟利益之享受者予以課稅，始符實質課稅及公平課稅之原則。」及82年度判字第2410號判決：「有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，自亦應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，……。」所揭櫫意旨，足資參證，故實質課稅原則係於租稅法律原則下，從實質、經濟的觀點來解釋法律的方法，稅捐稽徵機關課徵稅捐前，應本於實質課稅原則，審究納稅義務人之實質經濟利益，而不應僅侷限於形式外觀，俾符租稅公平。
⒌查債券「票面利率」高於債券發行時之「市場利率」時
，投資人之所以高於票面金額之成本購買債券，實係因債券發行公司給付之利息，多於投資人所要求之市場報酬所發生，投資人支付之成本既高於票面金額，多出之部分，形同先行補貼債券發行公司，未來再由債券發行公司所支付之利息款項中扣回，因此投資人所每期自發行公司領取依之票面約載利息款項（即票面金額×票面利率），其中一部分即屬原補貼發行公司金額之收回，並非全數皆屬投資人之利息收入。反之，債券票面利率低於債券發行時之市場利率時，投資人以低於票面金額之成本購買債券，本質上為債券發行公司給予投資人未來按較低之票面利率給付利息款項之補貼，故投資人實際利息收入，除自發行公司取得之票面約載利息外，尚包括一部分來自發行公司對投資人之補貼。
⒍謹以票面利率10％、面額1,000 元之二年期債券，發行
時之市場利率為8 ％，則實際發行金額（即債券市場價值，等於未來現金流量依發行時市場利率計算之折現值）、債券發行溢價、實際利息收入計算說明詳如本院卷第14、15頁。
⒎若上開債券發行溢價未予攤銷者，投資人認列之利息收
入將為100 元（即1,000 元×10％），並不等於依市場利率計算之利息收入83元，其利得高估17元（即100 元－83元）；且證券交易損失將為54元（即982 元－1,03
6 元），致證券交易損失高估17元（即54元－37元），雖合計損益並無影響，惟在現行證券交易所得免稅之規範下，因所得計算受到扭曲而造成課稅錯誤，甚明。
⒏綜上，為能正確計算債券投資人持有債券之真實價值，
所得稅法第62條有關債券現價計算所據之「原利率」應為「市場利率」，而非「票面利率」，且債券持有人應於債券持有期間按「市場利率」計算債券之真實利息收入，方為正辦。惟被告未予探究債券投資溢價產生原因事實，逕認原告應按債券「票面利率」計算申報利息收入，否准原告將系爭債券投資溢價數38,688,490元列為利息收入之減項，其認事用法，顯係以原告每期收取債券票面利息收入之外觀為據，卻未酌衡原告之經濟事實，徒增原告之租稅負擔，有違實質課稅之原則。至訴願機關對於被告之違誤處分未加以指摘，仍執謂：「所得稅法第62條規定之長期投資除債券外，尚包括存款及放款，所稱『原利率』係指債權人與債務人約定之利率，就存款及放款而言，係指一般之存放款利率，而就債券而言即為『票面利率』，故其每期利息收入，仍應按票面利率計算申報利息收入，……，而遞予維持被告核定，自是未合，應予撤銷。」②財政部75年7 月16日台財稅字第7541416 號函釋規定與所
得稅法第62條債券「現價」計算規定之立意牴觸，被告及訴願機關自不應援用作為本件核定之依據。惟被告及訴願機關卻以該函釋為據，否准原告系爭債券溢價攤銷數38,688,490元自利息收入項下減除，復於債券出售時，再以「購進價格」為基準，以計算證券交易損益，其認事用法，難謂有合，應予撤銷。
⒈財政部75年7 月16日台財稅字第7541416 號函釋（以下
稱75年函釋）有關債券出售之證券交易損益計算規定，未以債券出售時之帳列「現價」為基準，而卻擅以「購進價格」（即原始取得成本）為據，其規定顯與前開所得稅法第62條債券「現價」計算規定之立意牴觸，應屬無效，被告自不應援以作為本件核定之依據。
⒉惟被告未審究財政部75年函釋牴觸所得稅法第62條規定
之情事，卻逕為援引，認定原告債券應按「票面利率」計算申報利息收入，其認事用法顯有違誤。至訴願機關對於被告之用法違誤，卻未加指摘，逕謂：「又依所得稅法第62條第2 項及本部75年函釋意旨，營利事業應按債券之面值及票面利率計算利息收入，債券持有期間並不認列溢、折價攤銷，俟出售時以原始購價為出售債券之成本，購進成本與面值之差額認列為證券交易損益，不調整持有期間之利息收入，至債券於到期收回時，其超過現價之利息部分，應列為收回年度之收益；……」，而否准系爭溢價攤銷數38,688,490元自利息收入項下扣除，難謂有合，應予撤銷。
⑵營業收入－認購權證權利金收入部分：
①系爭認購權證自留額度277,408,800 元因無對外發行，無
發生對外交付之對價行為，亦無創造任何資產之情事，無產生任何利益可言。惟被告及訴願機關卻將臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序第7 點所定「銷售完成」要件，擅擴大解讀為「全部銷售完成」，逕認原告自留額度係原告將認購權銷售與自身，而核認權利金收入，其認事用法除與民法第345 條規定買賣銷售交易須建構於不同主體不符外，亦有悖最高行政法院98年度判字第340 號判決所揭櫫收入應滿足「已實現」且「已賺得」等要件，洵不足取。又，被告既認定系爭自留額度係原告將認購權證銷售與原告自身，有發生銷售收入之事實，卻漏未將系爭自留額度之成本併入考量，而於銷售收入項下同額減除，其認事用法顯違反收入成本配合原則，仍有未合，應予撤銷。
⒈依所得稅法第22條第1 項前段及商業會計法第10條第2
項之規定，營利事業為能正確衡量實質納稅能力，採權責發生制度，其所認列之收入係對外發生應收經濟交易法律效果；若無對外發生商品交付之對價行為，則無應收收益可言。另查學者葛克昌於其著「所得稅法與憲法」中所揭櫫：「只有透過市場交易，而使財產有所增益（孳息）部分，始為所得稅課徵對象。亦即經由市場媒介，由營利基礎所產生之收入，始為課徵對象」及「納稅義務人參與市場而有所收益，故附有社會義務，依負擔能力分擔公共支出。租稅之作用讓國家對於個人、營利參與分配得以實現。所得稅之可稅性，在於利用市場營利基礎所取得之收入。」，足見所得只有透過市場制度所為之交易而取得者，始具可稅性，所得人始有負擔該所得之義務及合理性，即為「市場交易所得說」，合先敘明。
⒉依行為時臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證
上市審查準則第6 條及臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序（以下稱上市作業程序）第7 點之規定，發行人於發行認購權證前，須向投資人提出公開銷售說明書並於特定期間內向投資人公開進行募集後，再依規定檢具相關文件申請上市買賣，至未能公開銷售募集之認購權證單位，則准許發行人在不超過預計發行單位15％之額度內自留持有。茲此，足見上市作業程序第7 條所定「銷售完成」要件，係僅要求發行人須「完成公開銷售程序」（即依規定公開銷售予一般投資人至少達預計發行單位85％），始能申請上市買賣，無涉及發行人自留額度為「已銷售完成」狀態之認定。況按民法第345 條規定：「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產於他方，他方支付價金之契約。」，買賣銷售交易須建構於不同主體下，同一主體無發生買賣銷售交易之可能，即明，發行人無法同時為出賣人及買受人等主體，發行人僅對自身以外之投資人銷售認購權證時，方發生收取價金及交付認購證之權利義務關係。⒊另按最高行政法院98年度判字第340 號判決揭櫫：「所
得稅法制對營利事業所得稅關於『收入』時點之判定，係採『權責發生制』。意即『收入』之認列不以實際取得該物之物權控管為必要，僅須滿足下列兩項要件即可，分別是：（收入客體）已實現（包括『現實取得』與『在法律上對收入請求權取得債權』）。（收入客體）已賺得（乃指為取得收入而對應之成本費用已實際全部或大部支出耗用）。職是，若收入客體『已實現』，但『未賺得』時，應列『預收收入』課目，置於資產負債表之負債欄中。營利事業所得稅基於稅捐週期，為忠實反應特定營利事業之稅負能力，認為即使人民取得特定之所得適格客體，但因其主要之成本費用尚未支出，仍不認列為已實現之收入，而僅列為預收收入，可知『權責發生制』比『現金收付制』更能精準實踐量能課稅之理想。觀之營利事業所得稅查核準則第24條之2 規定：
『營利事業出售不動產，其所得歸屬年度之認定，應以所有權移轉登記日期為準，但所有權未移轉登記予買受人以前，已實際交付者，應以實際交付日期為準；兩者皆無從查考時，稽徵機關應依其買賣契約或查得資料認定之。』以所有權移轉登記時點，認為出售不動產之營利事業『在法律上對收入請求權取得債權』，且『為取得收入而對應之成本費用已實際大部分支出耗用』，故收入客體『已實現』並且『已賺得』；所有權未移轉登記予買受人以前，已實際交付者，則以實際交付時點，認為出售不動產之營利事業『在法律上對收入請求權取得債權』，且『為取得收入而對應之成本費用已實際大部分支出耗用』，故收入客體『已實現』並且『已賺得』。該規定符合『權責發生制』之『收入』判定時點，核與母法所得稅法第22條無違。……」，揆諸該判決所揭收入判斷時點，收入認列應滿足收入客體「已實現」及「已賺得」等要件。茲此，認購權證發行人其自留部分，因未對外收取任何價款，未有收入客體「已實現」，且均為發行人持有而未發生所有權移轉交付之事實，自難謂收入客體「已賺得」，茲此，認購權證發行人其自留部分在無滿足收入客體「已實現」且「已賺得」等要件下，無涉收入認列可言，至為明灼。
⒋系爭認購權證自留部分277,408,800 元既無透過市場交
易行為，將認購權證所有權移轉交付，無收取任何發行價款或將發行價款轉換為權證資產，未有任何財產增益（孳息）之情事，無滿足收入客體「已實現」及「已賺得」等要件，自無收入可言。惟被告未依行政程序第36條規定，本諸職權調查、審究實情，卻將上市作業程序第7 點所定「銷售完成」要件，擅擴大解讀為「全部銷售完成」，並逕認原告自留額度係原告將認購權銷售與自身，而核列權利金收入，其認事用法除與民法第345條規定買賣銷售交易須建構於不同主體不符外，亦有悖最高行政法院98年度判字第340 號判決所揭櫫收入應滿足「已實現」且「已賺得」等要件，難未有合。至於訴願機關未究明被告違誤之情，逕謂：「（二）依臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序規定，發行人發行認購權證需『全額銷售完成』始能向證券交易所公司申請上市買賣，訴願人自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與訴願人，即訴願人認購自留。對自留部分而言，訴願人之法律地位係屬『持有人』身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。」，遞予維持，洵不足採，應予撤銷。
⒌又依所得稅法第24條第1 項之規定，稅捐稽徵機關於核
課營利事業所得額時，應將營利事業當期之收入與收入有關之成本費用配合考量，方符合收入成本配合原則。被告既認定系爭自留額度係原告將認購權證銷售與原告自身，有發生銷售收入之事實，卻漏未將系爭自留額度之成本併入考量，而於銷售收入項下同額減除，其認事用法顯違反收入成本配合原則，仍有未合，應予撤銷。②訴願機關片面以原告自留部分之貸方科目「交易目的金融
負債－發行認購權證負債」與對外發行之貸方科目一致，逕斷原告已認定權證義務，有對應之權利金收入實現，無整體審視原告以借方科目「發行認購權證再買回」抵減該貸方科目之事實，要不足採。另，訴願機關在無提出客觀證據下，逕臆測原告自留認購權證，有銀行存款增加及同額減少之情事，遂以原告增加權證資產為由，認定原告有收入之產生，其認事用法與改制前行政法院36年判字第16號判例：「當事人主張事實，須負舉證責任」及61年判字第70號判例：「認定事實，須憑證據，不得出於臆測」意旨相悖，難謂有合，應予撤銷。
⒈按行政訴訟法第136 條準用民事訴訟法第277 條前段規
定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，次按改制前行政法院36年判字第16號及61年判字第70號判例意旨，稅捐經徵機關核課稅捐，如主張有利課稅之事實者，應負客觀舉證責任，不得憑空臆測，方為適法，合先敘明。
⒉查原告認購權證對外發行銷售者，因確實有收取相對人
交付之價款，且發生權證義務，其會計處理分錄為「借：銀行存款，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債」；至於認購權證自留部分，因無收取任何發行價款，且無發生任何權證義務，未發生任何交易目的金融負債，故其會計處理分錄為「借：發行認購權證再買回，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債」，雖其貸方科目與前開對外發行之貸方科目一致，惟因原告對於自留額度無發生任何權證義務，故特以借方科目「發行認購權證再買回」，作為貸方科目「交易目的金融負債－發行認購權證負債」之抵減科目，將該貸方科目金額抵減為零，完全不涉及銀行存款之增加或減少。
⒊惟訴願機關謂：「次查依行為時證券交易所公司認購（
售）權證上市審查準則第6 條第2 款第3 目規定：發行人及其關係人、受僱人持有單位數，不得逾上市單位20％，故認購權證之自留並非法律強制規定，發行人既選擇自行認購自留，其會計分錄為『借：發行認購權證再買回，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債』，其貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定權證義務，即對應之權利金收入已實現，原核定自無違誤。」，訴願機關顯未整體審究前開借方科目「發行認購權證再買回」係抵減貸方科目「交易目的金融負債－發行認購權證負債」，以表達原告自留部分無發生任何權證義務之事實，卻片面以該貸方科目「交易目的金融負債－發行認購權證負債」與對外發行之貸方科目一致，逕斷原告已認定權證義務，而有對應之權利金收入實現，其認事用法顯有錯誤，要不足採。
⒋另，訴願機關謂：「查收入之實現係創造資產的增加，
本案自留額度之發行價款，實已轉換為『發行認購權證再買回』之權證資產，易言之，其交易分錄可解析為『借：銀行存款，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債』及『借：發行認購權證再買回，貸：銀行存款』。訴願人之發行價款既已轉換增加資產，難謂無收入之產生，是訴願人所訴，核無足採。」，訴願機關未審究原告認購權證自留部分，從未涉及銀行存款增加或減少之實情，且在無提出原告銀行存款增、減紀錄之客觀證據下，逕臆測原告自留認購權證，係先有銀行存款增加及同額權證義務發生，復將銀行存款減少，並同額轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，遂以原告增加資產為由，認定原告有收入之產生，其認事用不僅與事實不符，且與改制前行政法院36年判字第16號判例及61年判字第70號判例意旨相悖，難謂有合，應予撤銷。③認購權證係證券交易法所定之有價證券，且「發行」認購
權證之本質係屬「銷售交易」，為被告及訴願機關所肯認，應符合「證券交易」之定義，是以，認購權證發行收入，與後續避險交易所發生之損失及利得均應有所得稅法第
4 條之1 證券交易所得、損失規定之適用。惟被告逕將原告發行認購權證取得價款1,619,251,200 元核屬應稅權利金收入，而排除列為證券交易所得，已違反憲法第7 條「平等原則」及行政程序法第6 條「禁止差別待遇原則」。另，被告既將原告發行認購權證價款認屬應稅權利金收入，卻將系爭權證之衍生性商品部門分攤之營業費用23,406,649元，認屬免稅證券交易損失，對於權證發行之權利義務相關連同一事項，任意割裂適用法律，不僅違反收入成本配合原則，亦違反司法院釋字第385 號所揭：「不得任意割裂適用原則」意旨，難謂有合，應予撤銷。
⒈按發行人申請發行認購（售）權證處理準則第2 條規定
：「認購（售）權證之發行，除法令另有規定者外，適用本準則規定。本準則所稱認購（售）權證，係指標的證券發行公司以外之第三者所發行表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券。」，依據前揭規定，足證發行人發行認購權證為證券交易法所稱之有價證券，亦為被告所不爭。
⒉次按證券交易法第2 條規定：「有價證券之募集、發行
、買賣，其管理、監督依本法（即證券交易法）之規定；本法未規定者，適用公司法及其他有關法律之規定。」，揆諸該規定即明，除有價證券買賣行為以外，有價證券之發行行為亦為證券交易法所規定之證券交易範疇。另參照上市作業程序第7 點規定，發行人發行認購權證需銷售完成，始能向證券交易所公司申請上市買賣，足見，「發行」認購權證之本質即為「銷售交易」，為被告及訴願機關所肯認。是以，基於憲法第7 條「平等原則」及行政程序法第6 條「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」之「行政平等原則」，行政機關對於相同事物本質應為相同行政處分，即發行人經主管機關核准發行（即銷售交易）認購權證所收取之發行價款收入，與因投資人行使權利而售出或購入標的股票所認列之之損失或利益，均應有所得稅法第4 條1 證券交易所得、損失規定之適用，為停徵之證券、期貨交易所得（損失），至為明灼。
⒊另按行政程序法第174 條之1 規定：「本法施行前，行
政機關依中央法規標準法第7 條訂定之命令，須以法律規定或以法律明列其授權依據者，應於本法施行後二年內，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定；逾期失效。」次按司法院大法官釋字第287 號解釋理由書：「行政機關基於法定職權就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，性質上並非獨立之行政命令，故應自法規生效之日有其適用。……」依前揭解釋文之意旨，行政機關基於法定職權就行政法規所為之釋示，屬「職權命令」之性質，意在闡明法規之原意，性質上並非獨立之行政命令，自不得逾越母法規定。再依行政程序法第150 條規定：「本法所稱法規命令係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍及立法精神」亦持相同見解。依法務部91年3 月14日法律字第0910006101號函：「說明三、次按行政程序法第174 條之
1 規定：『本法施行以前，行政機關依中央標準法第7條定訂定之命令，須以法律規定或法律明列其授權依據，應於本法施行後2 年，以法律規定或法律明列其授權依據後修正或訂定；逾期失效。』……其所稱『命令』並不限於職權命令，尚包括法規命令在內。申言之，職權命令及無具體明確授權之法規命令（例如概括授權之施行細則）規範內容涉及人民之權利義務者，均有其適用，併予敘明。」，舉凡規範內容涉及人民之權利義務者，不論係職權命令或法規命令，均須依前揭行政程序法第174 條之1 規定辦理，否則失其效力，此依參諸關稅法於93年5 月5 日修正公布之增列第18條（原第14條）第4 項規定之立法理由：「第4 項新增。財政部86年
4 月17日台財關第000000000 號函之內容，涉及人民權利義務之免稅規定，爰提升法律位階，於本法中訂定，以符租稅法定主義。」益證。
⒋財政部86年12月1 日台財稅字第861922464 號函釋（以
下稱86年函釋）規定：「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。……」，前開財政部86年函釋一方面擅將發行人認購權證之發行價款收入，認定為應稅權利金收入，另一方面則將發行人認購權證發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，認屬所得稅法第4 條之1 所定停徵之證券、期貨交易所得或損失，對發行人同屬有價證券交易之認購權證發行及後續避險買賣交易，給予截然不同之規範，顯違反憲法第7條所揭示之「平等原則」，與行政程序法第6 條所揭「行政平等原則」，難謂有合。
⒌再者，從法律位階角度觀之，財政部86年函釋未審究前
開證券交易法第2 條所揭證券交易範圍尚包括有價證券之募集、發行等行為，以及上市作業程序第7 點規定，發行人發行認購權證需銷售完成，始能向證券交易所公司申請上市買賣，所闡釋「發行」認購權證之本質即為「銷售交易」，卻擅將認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，強制認定為應稅權利金收入，而排除適用所得稅法第4 條之1 證券交易所得免稅之規定，影響納稅義務人之權利義務甚鉅，卻未改以法律規定或法律明列其授權依據後修正或訂定，依前開行政程序法第174 條之1 規定意旨，應失其效力。揆諸大院94 年度簡字第01023 號判決意旨：「亦足被告據以駁回原告申請所引之財政部上開函令，已涉及人民權利義務，依行政程序法第174 條之1 規定，應以法律或法律明列授權而訂定命令而行之，財政部於行政程序法90年1 月1日施行後2 年內，未改以法律規定，或於法律中增列其授權依據後修正或重新訂定之，則自92年1 月1 日以後，該函令即已失其效力，被告亦不得加以適用。」，被告自不應續予援用財政部86年函釋作為本件核課之依據，以維法制。
⒍被告未審究財政部86年函釋規定之合法性，逕予援用，
將原告系爭發行認購權證所取得之價款1,619,251,200元，既認定發行認購權證非交易有價證券之收入，非免稅之證券交易所得，而核認屬應稅之權利金收入，卻又主張原告發行認購權證需全額「銷售完成」，更將原告自留認購權證依前開上市作業程序規定，核定原告自留額度係經完成發行銷售程序，認定實為銷售與原告，將自留額度併計權利金收入課稅。訴願機關對於被告就「發行」認購權證是否為銷售證券之認定前後矛盾之違誤，未予指摘並撤銷，仍謂：「（一）發行認購權證係將契約證券化，完成發行程序實際上市後始能買賣，發行所收取之價款，並非買賣證券收入，自非免稅之證券交易所得。」及「（二）依臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序規定，發行人發行認購權證需『全額銷售完成』始能向證券交易所公司申請上市買賣，訴願人自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與訴願人，即訴願人認購自留。」，其認事用法自有違誤，應予撤銷。復按一般交易實務向來僅有「賣出」（即銷售）證券會產生收入，尚無「買進」證券產生收入之可能，即訴願機關所稱「買賣」證券收入於交易實務應為「賣出」證券收入，即「銷售」證券收入。是以，訴願機關既肯認原告發行認購權證係屬銷售交易，惟對於原告發行（即銷售交易）所收取之價款，卻指摘「並非買賣證券收入，自非免稅之證券交易所得」，其認事用法顯有矛盾，要無足取。
⒎再者，被告既將原告發行認購權證之價款收入，核屬應
稅權利金收入，卻將系爭權證之衍生性商品部門分攤之營業費用23,406,649元，認屬所得稅法第4 條之1 規定免稅證券交易損失，對於權證發行之權利義務相關連同一事項，卻未本於法律適用之整體性，及權利義務之平衡考量，作出一致性之認定，逕任意割裂適用法律，故其認事用法，不僅違反收入成本配合原則，亦違反司法院釋字第385 號所揭「不得任意割裂適用原則」之意旨，難謂有合，應予撤銷。
④參照附表二所示之五檔認購權證，首次未發行之金額為27
7,408, 800元，此部分既然未售出，就無收入問題，依最低水位原則，本件確實未賣出之金額應為8,795,090 元，扣除該部分後，對營業收入之影響如附表一所示。
⑶停徵之證券、期貨交易所得－交際費：
所得稅法第37條明文規定交際費可認支限額，應以「公司整體」為比較單位，原告依據財政部85年8 月9 日台財稅字第851914404 號函釋規定，對於無法明確歸屬者，選擇依部員工人數作為歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤交際費1,517,071 元，不僅合理且於法有據。惟被告及訴願機關擅將應稅及免稅部門分別核算交際費限額，再將超過應稅部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門認列，其認事用法顯與所得稅法第37條規定相悖，且不符財政部85年8月9 日台財稅字第851914404 號函釋規定，難謂有合，應予撤銷。
①按所得稅法第37條之規定係於59年12月31日訂定，該條文
之立法意旨應係在規範全公司整體可認支之交際費額度，防杜浮濫，避免政府財政無謂流失，杜絕社會奢糜浮華風氣，故該條文應係以公司整體為比較單位，以公司整體進貨淨額（以進貨為目的者）、整體之銷貨淨額（以銷貨為目的者）、整體運費收入淨額（以運輸客貨為業者）、整體營業收益淨額（以供給勞務或信用為業者）計算公司整體可列支交際費限額，與交際費用如何歸屬為應稅、免稅收入之費用，毫無關聯。況且，該條文之立法日期遠早於所得稅法第4 條之1 增訂日期（即78年12月30日），更顯見所得稅法第37條於立法當時，並無該法條各款計算之限額，應作為交際費歸屬應稅及免稅收入之問題；復觀該法條歷年來之修正內容，皆為明定交際費限額之計算內容，甚至所得稅法第4 條之1 增訂時，亦未因其增訂而為對應之修正，足證所得稅法第37條規定之立法意旨、立法沿革及法條明文，從無依該法條各款所計算之限額內，將交際費分攤之應稅、免稅收入項下負擔之規定。
②況查，稅捐稽徵機關之稽徵實務，對所得稅法第37條第1
項規範之解釋，亦從不以各款規定限額單獨計算為準，而係以各款限額相加之最高限額內，證諸稽徵機關印製供營利事業申報稅捐，所使用之「所得稅法規定有列支限額之項目標準計算表」，其交際費（一）（二）欄之「規定限額」小欄，按所得稅法第37條第一項各款事由分別畫格供填載，但「帳列金額具有合法憑證者」小欄及「超過限額自動調減金額」小欄，則是整欄供納稅義務人填載一筆金額，不再區分各款之金額，益證，稅捐稽徵機關向來將交際費最高限額視為營利事業整體之總限額，並不再區分每個業務範圍之交際費限額，交際費只要符合支出要件，且不超過總限額，應一律承認。因此營利事業可能發生「因進貨而支出之交際費高於所得稅法第37條第1 項第1 款計算之業務範圍最高限額，但因為銷貨部分沒交際費之支出，而所得稅法第37條第1 項第1 、2 款之交際費加總計算後，原來之交際費仍在總限額額度內」之情形，此等情形，稅捐稽徵主管機關實務一向接受納稅義務人全額列報。
本件原告根據公司「整體」進貨淨額1,373,992,489,763元、「整體」銷貨淨額1,373,540,114,185 元，及「整體」勞務淨額2,940,581,036 元計算申報公司「整體」交際費限額2,766,575,902 元，自是有合。
③財政部85年8 月9 日台財稅字第851914404 號函（以下稱
85年函釋）係針對以有價證券買賣為專業之綜合證券商及票券金融公司，應如何計算有價證券出售部分應分攤之營業費用及利息支出，自有價證券出售收入項下減除，以認定證券交易之所得，所為之補充核釋，基於該行業特性而為之特別規定。原告既為「綜合證券商」，其出售有價證券部分之營業費用及利息支出，自應適用該函釋規定辦理。又，原告申報交際費計算，可明確歸屬者，依個別歸屬認列，無法明確歸屬者，選擇依部門員工人數作為歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤交際費用1,517,
071 元，自屬合理且於法有據。④惟被告未審酌所得稅法第37條規定交際費可認支限額應以
公司「整體」為比較單位，在無法律依據下，執分別計算應稅業務部門及免稅業務部門可列支之限額，僅將租賃收入44,640,295元併入計算應稅收入交際費限額，重新核算應稅業務交際費可列支限額29,649,419元，核認歸屬至出售有價證券免稅業務部分之交際費為11,400,749元，其認事用法顯與所得稅法第37條規定意旨相悖，且不符財政部85年函釋規定，難謂有合。至訴願機關未審究被告之違誤，仍謂：「是原處分機關依前揭法令規定及函釋意旨，將應稅及免稅部門分別核算交際費限額後，再將超過應稅部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認，此係已採對訴願人最有利之計算方式，讓訴願人享受全部交際費限額，核無不合。」，而遞維持被告處分，其認事用法亦有未合，應予撤銷。
⑤參照附表二所示之五檔認購權證，依最低水位原則，本件
確實未賣出之金額應為8,795,090 元，扣除該部分後，對交際費之影響如附表一所示。基於不利益變更禁止原則，交際費部分仍應維持復查決定之金額。
⑷綜上，本件被告及訴願機關之認事用法顯有違誤，侵害原告
權利甚鉅，應予撤銷。因而聲明：「訴願決定及原處分（含復查決定）關於營業收入之利息收入、認購權證權利金，停徵之證券期貨交易所得之交際費部份不利原告部份均撤銷；訴訟費用由被告負擔」。
三、被告抗辯：⑴營業收入－利息收入部分：
①按所得稅法第62條規定：「長期投資之存款、放款、或債
券，按其攤還期限計算現價為估價標準。現價之計算，其債權有利息者，按原利率計算。無利息者，按當地銀錢業定期1 年存款之平均利率計算之。前項債權於到期收回時，其超過現價之利息部分，應列為收回年度之收益。」次按行為時營利事業所得稅查核準則第2 條第2 項規定：「營利事業之會計事項，應參照商業會計法及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其帳載事項與所得稅法、……本準則暨有關法令之規定未符者，均應於申報書內自行調整之。
」又按財政部75年7 月16日台財稅字第7541416 號函釋：
「營利事業或個人買賣國內發行之公債、公司債及金融債券，買受人若為營利事業，可由該事業按債券持有期間，依債券之面值及利率計算『利息收入』，如其係於兩付息日間購入債券並於取息前出售者，則以售價減除其購進該債券之價格及依上述計算之利息收入後之餘額作為其證券交易損益。」②本件原告90年度營利事業所得稅結算申報，於營業收入項
下列報利息收入711,575,158 元，被告初查以債券溢價攤銷數38,688,490元不得自利息收入項下減除，乃增列利息收入38,688,490元，核定為750,263,648 元。原告不服，主張原核定以票面利率計算原告之利息收入，否准債券投資溢價攤銷數，轉調增利息收入，違反租稅法律主義及量能課稅原則云云，申經被告復查決定略以：營利事業稅務申報應依所得稅法及相關規定辦理，營利事業買賣債券不論是否係到期兌領，均應按債券持有期間依票面利率計算利息收入，並按債券出售價格或期滿兌領面額與購進價格計算證券交易損益，依首揭規定，原核定營業收入項下增列利息收入38,688,490元並無不合為由，駁回其復查之申請，訴願決定遞予維持。
③依司法院釋字第607 號解釋理由書，憲法第19條規定，人
民有依法律納稅之義務，係指國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時，應就租稅主體、租稅客體、稅基、稅率等租稅構成要件，以法律明文規定。但法律規定之內容不能鉅細靡遺，故主管機關於職權範圍內適用各該租稅法律規定時，自得為必要之釋示。其釋示如無違於一般法律解釋方法，且符合各該法律之立法目的，即與租稅法律主義尚無違背；倘亦符合租稅公平原則，則與憲法第7 條平等原則及第15條保障人民財產權之規定不相牴觸。所得稅法關於營利事業所得稅之課徵客體，為營利事業之收益，包括營業增益及非營業增益，除具有法定減免事由外，均應予以課稅。觀諸所得稅法第3 條、第4 條及第24條第1 項規定之立法目的及其整體規定之關聯意義，尚未違背憲法第19條規定之租稅法律主義。按營利事業係以營利為目的，投入勞務及資本從事經濟活動之經濟主體，不問係營業或非營業之增益，皆屬於營利事業追求營利目的所欲實現之利益，為營利事業之所得來源，而得成為租稅客體。本案系爭債券之本質為債權，即資金需求者發行債務憑證予資金供給者，兼具證券交易法規定之有價證券性質，營利事業買賣債券產生之損益計有利息所得及有價證券所得（損失），其中證券交易所得依所得稅法第
4 條之1 規定停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除，惟債券之利息所得並無免稅規定。兩者如何區分，財政部於職權範圍內，乃依據所得稅法整體規定之立法目的及其間之關聯性，在不違背租稅法律主義且符合租稅公平原則，並兼顧申報及扣繳制度之實務運作，於75年7 月16日以台財稅字第7541416 號函釋明確規範，該函釋係為達成租稅之課徵及考量財稅實務之運作所為必要之釋示，無違於一般法律解釋方法，亦未違背租稅法律主義及憲法第7 條規定平等原則與憲法第15條規定保障人民財產權主旨均無牴觸，債券之課稅自當依上開函釋辦理。
④本案原告為債券次級市場之一員，其購入時債券價格，依
所得稅法第45條規定為其所購入債券成本，係基於當時之預期利率（即殖利率）所決定，而影響殖利率因素實包括長期（如：物價水準、經濟景氣、貨幣政策及國內外利差等）及短期（季節性因素、央行票券發行金額、其他自國庫釋出之資金及外匯市場的動作等）利率因素及其對未來殖利率曲線變化之預期看法，準此，債券買入同時，發生資金之借貸及持有有價證券，其實質意義具有一為取得有價證券所支付之對價（成本），另一為該債券所代表之資金借貸關係而可於未來取得利息所得。由於買賣債券之交易所得停止課徵所得稅，若債券持有期間所獲得之「利息所得」與債券處分時之「證券交易所得」未明確劃分，將造成課稅計算上之爭議，而財政部75年函釋，既已闡明營利事業應按債券持有期間，依債券之面值及利率計算之「利息收入」列報利息收入，有關利息收入即應據以核算，債券賣出時超過購進價格及利息收入後之餘額為證券交易損益。投資人溢價購入債券，其溢價部分為購入債券之成本，不應於債券持有期間每年自利息收入減除。如准予減除即與上開規定不合，亦發生原屬免稅證券交易損益項目之成本轉換於每年之應稅利息收入項下減除之情事，不符所得稅法第4 條之1 及第62條第2 項之規定。
⑤財務報表之目的，係為真實報導企業之財務狀況、經營績
效及財務狀況之變動，以幫助財務報表使用者之投資、授信及其他經濟決策，其與依所得稅法規定計算課徵所得稅之目的本有不同。原告一概以財務會計之處理論斷，亦有違誤。稅務會計與財務會計之計算依據與基礎原即有異，租稅之課徵，自應以租稅之有關規定為準據；又依營利事業所得稅查核準則第2 條第2 項規定財稅會差異於辦理結算申報時，仍應依稅法規定於申報書內自行調整（及帳外調整申報）。查債券溢折價係因購進成本不等於面值，該債券溢折價於續後評價按財務會計準則公報第21號第26條規定固應攤銷，惟因其屬該有價證券之購入成本之一，依首揭所得稅法第62條及財政部75年函釋意旨營利事業應按債券之面值及票面利率計算利息收入，並以原始購入價格為出售債券之成本，被告否准原告將溢價攤銷數列利息收入項下減除，將系爭債券溢折價攤銷淨額加回利息收入並無違誤，核與首揭稅法規定亦無不合。
⑵營業收入－認購權證權利金收入部分：
①按行為時所得稅法24條第1 項規定：「營利事業所得之計
算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」次按財政部86年12月11日台財稅字第861922464 號及86年7 月31日台財稅字第861909311號函釋：「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。」、「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理：（一）財政部86年5 月23日（86）台財證（五）第0303
7 號公告，已依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之一證券交易稅，並依現行所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅。（二）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條規定，按履約價格課徵千分之三證券交易稅。（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」②本件原告90年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入
1,377,003,022,841 元，其中認購權證發行利益547,066,
435 元（已到期認購權證利益1,598,033,200 元－出售避險證券損失1,050,648,037 元－發行認購權證費用318,72
8 元），被告初查以其90年度到期之5 檔認購權證，應按各檔發行單價及單位核算發行認購權證權利金收入1,896,660,000 元（投資人已認購1,619,251,200 元＋原告自留額277,408,800 元），爰扣除已自行列報到期認購權證利益1,598,033,200 元，另將原告原列報為營業收入減項之出售避險證券損失1,050,648,037 元轉列營業成本，併同債券溢價攤銷數之調整38,688,490元，核定營業收入為61,378,390,986,168元（申報1,377,003,022,841 元＋權利金收入1,896,660,000 元－1,598,033,200 元＋1,050,648,037 元＋38,688,490元）。
③發行認購權證係將契約證券化，完成發行程序實際上市後
始能買賣，發行所收取之價款，並非買賣證券收入，自非免稅之證券交易所得。
④依臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市
作業程序規定，發行人發行認購權證需「全額銷售完成」始能向證券交易所公司申請上市買賣，原告自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與原告，即原告認購自留。
對自留部分而言，原告之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。次查依行為時證券交易所公司認購（售）權證上市審查準則第6 條第2 款第3 目規定：發行人及其關係人、受僱人持有單位數，不得逾上市單位20％，故認購權證之自留並非法律強制規定，發行人既選擇自行認購自留，其會計分錄為「借：發行認購權證再買回，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債」，其貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定權證義務，即對應之權利金收入已實現，原核定自無違誤。至原告主張該自留額並非上開函釋所稱「發行時發行人取得之發行價款」乙節，查收入之實現係創造資產的增加，本案自留額之發行價款，實已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產。臺灣證券交易所股份有限公司審查認購權證上市作業程序第7 點固規定認購權證須「銷售完成」始能上市買賣，原告自可選擇全數對外發行或於規定限額內認購自留，以符合「銷售完成」之規定，是以原告發行認購權證，一經上市買賣，即取得「對外」發行認購權證之價款及「自留」之認購權證資產。原告認購自留雖無資金流入或銀行存款增、減記錄，惟認購權證之所有權已形成，即原告已將發行價款轉換為增加資產，其持有認購權證已有經濟效益流入，揆之所謂「收入」係指經濟效益流入總額之概念，尚無不合，是原告所訴，核無足採。
⑤所得稅法有關免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用
，其適用之結果導致免稅與應稅之成本費用應個別歸屬認定。司法院釋字第493 號解釋，針對所得稅法第4 條之1證券交易所得停止課徵所得稅及同法第42條公司組織之營利事業，投資於國內其他營利事業所獲配股利不計入所得課稅；其相關之成本費用，按諸收入成本費用配合之法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除；並以財政部83年2 月8 日台財稅字第831582472 號函釋關於應稅收入應分攤相關成本費用，除可合理明確歸屬者得個別歸屬外，採以收入比例為分攤基準之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無牴觸。該解釋已明確揭櫫所得稅法第4 條之1 證券交易所得停止課徵所得稅，不僅未排除同法第24條第1 項收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則。是被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。又個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用。「營利事業所得之計算，以其本年度收入『總額』減除『各項』成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」，其計算方式，當收入不只一項時，係以各項收入總額，分別認定各項收入之成本後減除各項費用，為其營業淨利或淨損，再加非營業收益、減非營業損失後為所得額，於所得稅法施行細則第31條規定至明。準此，稅法上營利事業之各項收入均有其對應之成本，不同的收入類別分別對應不同類別之成本，倘涉及免稅收入類別時，其成本之對應歸屬尤其重要，為避免免稅項目侵蝕應稅部分之成本費用，所得稅法第4 條之1 明定，證券交易所得停徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除；乃因其收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。當營利事業之收入不只一項時，其個別之收入減其成本費用產生個別損益；而該個別收入所生之損益並不能再成為他項收入之成本費用。本件系爭認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均符合「證券交易」定義，所得稅法第4 條之1 之適用，亦無違反同法第24條第1 項實質課稅原則，應與認購權之發行收入有別，自有其對應之成本費用。
⑥依證券交易法第15條、第16條之規定。而同時經營證券交
易法第15條各款所規定之有價證券（一）、承銷；（二）、自行買賣；（三）、行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務者，係屬綜合證券商，其經營之方式與一般投資公司有所不同。詳言之，綜合證券商其經紀（經紀部門受委託買賣及辦理證券業務收取手續費收入）、自營（自營部門出售營業證券所獲得之利益）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入，如證券之報酬、代銷證券手續費收入，承銷作業處理費收入、承銷輔導費收入及其他收入）等各部門之組織架構及業務均甚明確；證券商財務報告編製準則第3 條且規定，證券商財務報告係按其業務種類別編製，同準則第22條第1 項第4款 所訂「業務種類別損益表」格式，亦以經紀、自營及承銷部門分別編製其部門別損益表，是各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用核實認列；僅如管理部門（無營業收入）之損失費用因無明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。又因綜合證券商經營之上述業務中包含出售有價證券，該交易所得依所得稅法第4 條之1 規定，乃係免稅，已於上述，則在計算綜合證券商之成本費用時，即應詳為區分，以正確計算其「免稅所得」之範圍，以防免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，致營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。是應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用之首要原則，乃視其可否直接合理明確歸屬而定，如可直接合理明確歸屬者得個別歸屬，換言之，原告經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之相關費用，自應歸屬於各該業務部門項下之營業費用。原告於經紀、自營及承銷部門之外，另設衍生性商品部門從事認購權證發行（應稅收入）及避險操作（免稅收入）業務，惟未區分衍生商品部門中應稅收入及免稅收入各自應分攤之費用金額，已不符前揭所得稅法第4 條之1 及第24條第1 項規定意旨。該認購權證既係由原告所發行，即非居間代理他人發行證券之承銷業務，仍應歸入證券交易法第15條、第16條規定之自營業務範疇，被告就衍生性商品部門為處分避險證券所產生之免稅收入，相對費用亦應予以分攤，故免稅收入分攤營業費用應包含衍生性金融商品部門之費用23,406,649元。
⑦至於，自留額度上市之後，發行完畢其權證即告喪失，即
與股票無異，自留部分原告會發行權證再買回，貸方是負債之科目，原告在公開市場再賣出再買回，一定是列在資產科目，故原告主張未賣出之金額8,795,090 元，是否為未曾售出過之最低水位金額，還是售出後再買回，以及該如何區分，非無疑義。
⑶停徵之證券、期貨交易所得－交際費部分：
①按所得稅法第4 條之1 及第37條第1 項規定：「自中華民
國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」、「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：一、以進貨為目的，於進貨時所直接支付之交際應酬費用：……全年進貨貨價超過6 億元者，……經核准使用藍色申報者，以不超過千分之0.5 為限。二、以銷貨為目的，……全年銷貨貨價超過6 億元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之1.5 為限。……四、以供給勞務或信用為業者，……全年營業收益額超過4,500 萬元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之6 為限。」次按財政部83年2 月8 日台財稅字第831582472 號、83年11月23日台財稅字第83162089
7 號及85年8 月9 日台財稅字第851914404 號函釋：「以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」、「以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：（一）買賣有價證券，依所得稅法第37條第1 項第1 款及第2 款規定辦理。（二）因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1 項第4 款規定辦理，但投資收益80% （現行法係全額免計）免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」及「綜合證券商及票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：（一）綜合證券商1 、營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。……」。
②本件原告90年度營利事業所得稅結算申報，列報停徵之證
券、期貨交易所得負310,471,746 元，被告初查以（一）列報交際費41,050,168元，原告應稅業務交際費可列支限額為29,381,577元，將超限之交際費11,668,591元（41,050,168元－29,381,577元）歸屬出售有價證券免稅業務部分之費用，轉至有價證券出售收入項下認列。（二）將認購權證相關避險交易產生之出售證券損失1,050,648,037元轉列停徵之證券、期貨交易損益項下。（三）其衍生性金融商品部門為處分避險證券所產生之收入為免稅收入，相對費用亦應予以分攤，故免稅收入分攤營業費用應包含衍生性金融商品部門之費用23,406,649元，同額核定調增原告之證券交易損失，併同其餘調整，核定停徵之證券、期貨交易所得為負1,405,808,621 元（申報數負310,471,
746 元－應多分攤交際費11,668,591元－出售避險證券損失1,050,648,037 元－衍生性金融商品部門應分攤營業費用23,406,649元－前手息調整9,613,598 元）。
③所得稅法第4 條之1 及第24條第1 項規定意旨，關於營利
事業之費用及損失既為應稅收入及免稅收入所共同發生，且營利事業出售證券交易所得已納入免稅範圍，倘免稅項目之相關成本、費用歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失前開稅法之立法精神，亦不符收入與成本、費用之配合並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。惟免稅收入與應稅收入應如何正確分攤營業費用及非營業損失，俾符合收入與成本、費用配合原則，法律無從針對稽徵技術作詳細規定，財政部83年2 月8 日台財稅第000000000 號函釋有關免稅所得分攤營業費用之計算公式，乃係基於中央財稅主管機關職權就行為時所得稅法第4條之1 證券交易所得免納所得稅之立法意旨，及同法第24條有關營利事業所得計算之規定所作之解釋，符合立法旨意，並經司法院釋字第493 號解釋在案。又財政部85年8月9 日台財稅第000000000 號函釋進一步特別針對綜合證券商及票券金融公司之二種營利事業，於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，使該項免稅所得仍應於其項下分攤營業費用所訂定之分攤原則，本案原告為經營證券業務之綜合證券商，因綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，其經紀、承銷、自營等各部門之組織架構及業務明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部分之損費因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理之分攤基礎。是被告依前揭法令規定及函釋意旨，將應稅及免稅部門分別核算交際費限額後，再將超過應稅部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認，此係已採對原告最有利之計算方式，讓原告享受全部交際費限額，核無不合。另查依所得稅法第37條規定，係以事業體所經營之業務為計算基礎，該條各款定有明文，同一事業體如經營兩項以上之業務時，即必須分別計算所得列支之交際費，始符合該法條規定。原告所訴各節，洵無足採。
④至於，原告主張自留部分之最低水位金額（未賣出之金額
）8,795,090 元，若原告主張應稅收入縮減後，交際費限額也縮小，基於不利益變更禁止原則，被告就此部分，可以不爭議。
⑷綜上，被告以原處分並無違誤，而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
四、得心證之理由：⑴兩造爭執，對營業收入部分（包括1.被告否准原告將系爭債
券投資溢價數38,688,490元列為利息收入之減項；2.認購權證權利金收入部分，被告將首次未發行之金額為277,408,80
0 元，未售出並無收入部分，認係原告將認購權銷售與自身，而核認列計權利金收入；原告均有爭執），及停徵之證券、期貨交易所得關於分攤交際費部分（原告主張：就應稅及免稅部門分別核算交際費，應以公司整體為比較單位，對於無法明確歸屬者，原告選擇依各部員工人數作為歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤交際費；申報證券交易損失--交際費1,67 9,344元，應屬有據。被告抗辯：將應稅及免稅部門分別核算交際費限額，再將超過應稅部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門認列，核定證券交易損失--交際費11,400,749元）。
⑵利息收入部分：
①按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項
成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」及「長期投資之存款、放款、或債券，按其攤還期限計算現價為估價標準。現價之計算，其債權有利息者，按原利率計算。
無利息者，按當地銀錢業定期1 年存款之平均利率計算之。前項債權於到期收回時，其超過現價之利息部分，應列為收回年度之收益。」分別為行為時所得稅法第24條第1項前段及第62條所明定。次按「營利事業所得稅之調查、審核，應依稅捐稽徵法、所得稅法及本準則之規定辦理，其未經規定者，依有關法令之規定辦理。營利事業之會計事項，應參照商業會計法……及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則……暨有關法令之規定未符者，均應於申報書內自行調整之。
」為行為時查核準則第2 條第1 項及第2 項所規定。又「營利事業或個人買賣國內發行之公債、公司債及金融債券，買受人若為營利事業，可由該事業按債券持有期間，依債券之面值及利率計算『利息收入』，如其係於兩付息日間購入債券並於取息前出售者，則以售價減除其購進該債券之價格及依上述計算之利息收入後之餘額作為其證券交易損益。……。」復經75年函釋在案。
②本件原告90年度營利事業所得稅結算申報，於營業收入項
下列報利息收入711,575,158 元，被告以債券溢價攤銷數38,688,490元不得自利息收入項下減除，乃增列利息收入38,688,490元，核定為750,263,648 元。
1.原告訴稱：所得稅法為特別法，營利事業所得稅採年度結算制，基於實質負稅計算，原告依所得稅法第62條分年攤銷「債券投資溢價」，自可將之列為利息收入之減項，被告不准其溢價債券之成本，於債券持有期間每年自利息收入減除之意旨，徒增原告之租稅負擔，自非適法。且被告對債券折價攤銷金額及債券溢價攤銷，未有一致性之核定標準，與憲法第7 條及行政程序法第6 條所示行政平等原則相悖；被告未予探究債券投資溢價產生原因事實，而逕否准自利息收入項下扣除，徒增原告之租稅負擔，違反實質課稅原則與租稅法定主義，自屬違法，應予撤銷。
2.被告辯稱：所得稅法第62條所稱「原利率」係指票面利率，非指「取得債券投資時之市場利率」，稅務會計與財務會計之計算依據與基礎原即有異，於辦理結算申報時應依稅法規定自行調整；債券溢折價係因購進成本不等於面值，該債券溢折價於續後評價固應攤銷，惟因其屬該有價證券之購入成本之一，依所得稅法第62條及財政部75年函釋意旨營利事業應按債券之面值及票面利率計算利息收入，並以原始購入價格為出售債券之成本，被告否准原告將溢價攤銷數列利息收入項下減除，將系爭債券溢折價攤銷淨額加回利息收入並無違誤。
③債券溢價攤銷數淨額是否得自利息收入項下減除，此部分
爭點之內容，為所得稅法第62條規定之原利率是否為票面利率或市場利率？本件系爭債券溢價攤銷部分，可否列為利息收入之減項？
1.按「長期投資之存款、放款或債券，按其攤還期限計算現價為估價標準，現價之計算，其債權有利息者按原利率計算，無利息者按當地銀錢業定期一年存款之平均利率計算之。前項債權於到期收回時，其超過現價之利息部分，應列為收回年度之收益。」所得稅法第62條定有明文。上開規定雖係有關資產估價之規範，但其長期投資（尤其是債券部分）利息應列為收回年度之收益部分，則可作為其他與長期投資有關之課稅所得額計算之參考。而該條文中所稱之「長期投資」，除債券外，尚包括存款及放款。至於「原利率」則指債權人與債務人約定之利率，就存款及放款而言，係指一般之存放款利率；就債券而言則為「票面利率」（即債券發行時在發行條件上載明之利率，代表債券持有人可以自發行機構領到之利息），故其每期利息收入，仍應按票面利率計算申報利息收入，否則債券利息將因市場利率經常性變動而難以計算，同樣的，存款及放款之利息收入亦無從確定。又本條文僅在於營利事業因持有債券，責由其檢視區分其債券有無利息，即有無票載利率而異其估價方式而已，係為防杜納稅人藉無利息債券而高估其現價，故於第1 項後段明定按當地銀錢業定期1 年存款之平均利率計算，凡此均與殖利率無涉。
2.故有關具有長期投資性質之公司債券利息，其計算方式即得參考上開說明辦理。從而，債券利息收入所指之利率，自應指「票面利率」，而非原告所稱「市場利率」或「殖利率」（所謂殖利率乃利息除以價格，所得出來的商數即為殖利率，一般係指「到期收益率」，投資人買入債券，兌領利息並到期兌償本金，產生之年平均報酬率）。又債券持有目的因人而異，縱使同一投資人，可能因經濟環境、資金運用情形或持有政策變更，而改變其持有期間，是以債券持有期間之長短，完全取決於投資人本身之意圖及能力。而債券獲利來源包括價格上揚的資本利得、持有期間的債息收入及再投資收益等三部分。由於利率波動對債券價格影響很大，因此，投資人持有債券，首先面臨的是利率風險。若市場利率上揚，投資人所持有的債券可能產生帳面上的虧損或獲利縮水；若市場利率下滑，投資人所持有的債券可能產生帳面上的盈益或獲利增加，及再投資收益減少的風險。然課稅基礎應有其確定性與公平性，方符合租稅法律主義之精神。尤其在次級市場交易（是指一般的集中交易市場內，投資人在交易時間內可自由買賣而言）時，各投資人購入時之成交利率與發行人發行時利率已不相同，加上交易頻繁，縱將溢價攤銷作為利息收入之減項，該債券各持有人所申報之利息收入總和亦不等於發行人之利息費用。
3.再者，一般公債、公司債、金融債券等因載有約定之利率，債券持有人對於此項約定利息按權利存續期間之日數，取得其法定孳息（民法第69條、第70條），其約定之利率，不因債券讓售而有所變動。此項利息未獲支付前，如將債券讓售，依民法第295 條第2 項規定，推定其隨同原本移轉於受讓人，債券原持有人因而經由買賣價金取得是項利息收益。因此，債券之買賣，其買賣價格中實已包括兩部分，一為取得債券所支付之對價，另一為未屆付息日該債券法定利息請求權之讓與對價。又購入債券之價格，依所得稅法第45條規定為其所購入債券成本，係基於當時之預期利率（即殖利率）所決定，而影響殖利率因素實包括長期（如：物價水準、經濟景氣、貨幣政策及國內外利差等）及短期（如：季節性因素、央行票券發行金額、其他自國庫釋出之資金及外匯市場的動作等）利率因素及其對未來殖利率曲線變化之預期看法，是以，債券買入同時，發生資金之借貸及持有有價證券，其實質意義具有一為取得有價證券所支付之對價（成本），另一為該債券所代表之資金借貸關係而可於未來取得利息所得。而債券之本質為債權，即資金需求者發行債務憑證予資金供給者，兼具證券交易法規定之有價證券性質，營利事業買賣債券產生之收益或損失可能為利息收入及有價證券所得或損失，而依所得稅法第4 條之1 規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除，惟債券之利息所得並無免稅規定。由於買賣債券之交易所得停止課徵所得稅，若債券持有期間所獲得之「利息所得」與債券處分時之「證券交易所得」未明確劃分，將造成課稅計算上之爭議。因此，投資人溢價購入債券，其溢價部分為購入債券之成本，不應於債券持有期間每年自利息收入減除。如准予減除即發生原屬免稅證券交易損益項目之成本轉換於每年之應稅利息收入項下減除之情事，不符所得稅法第4 條之1 及第62條第2 項之規定，有違租稅法律主義。
④財政部75年函釋：「營利事業或個人買賣國內發行之公債
、公司債及金融債券，買受人若為營利事業，可由該事業按債券持有期間，依債券之面值及利率計算『利息收入』，如其係於兩付息日間購入債券並於取息前出售者，則以售價減除其購進該債券之價格及依上述計算之利息收入後之餘額作為其證券交易損益。買受人若為個人，因個人一般多未設帳，應一律以其兌領之利息金額併入其當期綜合所得稅課徵。」更具體闡明債券買賣區分成利息收入及債券交易損益，利息收入係按債券持有期間，依債券之面值及利率計算利息收入；債券交易損益係依售價減除其購進該債券之價格，如為兩付息日間購入債券並於取息前出售者，則以售價減除其購進該債券之價格及依上述計算之利息收入後之餘額，視為其證券交易損益。又債權於到期收回時，其超過現價之利息部分，應列為收回年度之收益等。由於上開解釋函令係中央財稅主管機關財政部基於職權，參考上開規定及說明所作成之解釋，因屬稽徵便利、維繫實質課稅及稅制公平所必要，且未逾越法律規定之範圍及目的，自應於所解釋之法律生效之日起，適用於與此有關之未確定案件。準此可知，長期投資之存款、債券等其損益計算時點係在債券收回或出售時，在本件有溢價購入之情形，因溢價為債券購進價格之一部分，屬債券成本，則營利事業即應按債券之面值及票面利率計算利息收入，並以原始價作為出售債券之成本，亦即債券持有期間並不認列溢、折價攤銷，應將購進成本與面值之差額於出售時認列為證券交易損益，而不調整持有期間之利息收入。故而，原告主張債券溢價攤銷應作為利息收入之減項云云，即不足採。
⑤即使在財務會計上，當長期債券投資之市場利率不等於票
面利率時（即購進成本不等於面值），利息收入之調整因應財務會計與稅務會計之計算依據與基礎之差異，雖營利事業所得稅查核準則第2 條第2 項前段規定：「營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。」但關於租稅之課徵，則應以租稅法之有關規定為準據，此觀營利事業所得稅查核準則第2 條第1 項規定：「營利事業所得稅之調查、審核，應依稅捐稽徵法、所得稅法及本準則之規定辦理，其未經規定者，依有關法令之規定辦理。」及第2 項前段規定：「至辦理所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則、促進產業升級條例、促進產業升級條例施行細則、中小企業發展條例、企業併購法、營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則、本準則及有關法令之規定未符者，應於申報書內自行調整之。
」自明。
1.本件被告依據前開財政部75年函釋，並參考所得稅法第62條之規定意旨作成本件核定，難認有何違反營利事業所得稅查核準則第2 條規定之情事，原告就此有所主張，即非可採。又企業考慮行業特性、產品性質、經濟情況等因素，可自由選擇會計原則及採行的方法，惟必須注意前後年度應一致採用相同的方法，不得任意變更，俾能符合一般公認會計原則中一致性的要求。同理，企業為債券之投資，不論係長期或短期投資，其債券之資產估價與利息認列標準等，自應依其性質而前後一致，以杜規避稅負。是以，被告採用稅務會計觀點，認債券持有期間並不認列溢、折價攤銷，亦即將購進成本與面值之差額於出售時認列為證券交易損益，而不調整持有期間之利息收入，亦屬有據。準上說明，稅法上既不認營利事業於長期債券之持有期間得就溢價部分於利息收入項下攤銷，則原告於申報91年度利息收入時，自行減除系爭債券溢價攤銷數，即有未合；被告否准其將溢價攤銷數自利息收入項下減除，而予調整加回，於法自屬有據。
2.又本件債券交易損益之計算，已明確劃分成本與收益觀念，依實質內容對收益部分課以相當稅賦，雖溢價購入債券部分，是否屬債券成本，能否予以攤銷作為利息收入之減項，兩造存有見解上之歧異，但不能因此即謂被告上開有關溢價購入債券之利息計算，有違「實質課稅原則」及「量能課稅原則」。且系爭溢價攤銷為債券購進價格之一部分，乃屬債券成本，於計算證券交易所得時，自出售債券收入項下減除，已為前開論述綦詳，目前證券交易所得停徵，長期債券投資溢價部分於出售或到期時認列之證券交易損失，雖無法自課稅所得中減除，惟長期債券投資折價部分於出售或到期時認列之證券交易利益，亦免計入課稅所得，已符合公平原則，若因溢價攤銷依前揭規定處理將造成營利事業稅負增加，即論定違反實質、量能課稅原則，實屬流於主觀且有失偏頗。
⑥又按成本收益配合原則，係指當某項收益已經在某一會計
期間認列時，所有與該收益之產生有關的成本均應在同一會計期間轉為費用，以便與收益配合而正確的計算損益。
本件原告係採長期債券投資，其在第一年支付現金買進債券之同時，即將債券帳列資產項下長期投資科目，當無於購入後之第二年度以後帳列其他科目及另有相對應之成本產生之可能，其利息收入雖係因一定之約定利率所產生，惟因並未再行支付現金，自無在債券持有期間內有所謂與成本配合之問題，且因長期投資未實現跌價損失並不放入當期盈餘，於損益表並無影響，故無將債券割裂後單獨將債券利息收入部分計算損益之理。又自營利事業權責發生基礎制言，收益係營業活動之結果，費用則為營業活動所耗用之成本（付出的代價），本件債券溢價差額究其本質應係利息收入之一部分，仍屬收益，並非為獲致系爭利息收入所耗用之成本，自非權責發生基礎所遵循之成本收益配合原則範疇，參以投資債券之盈虧，係以買入債券當時與事後出售債券時之市場利率利差為斷，亦與票面利率毫無關聯。因此，原告主張在系爭債券持有期間內仍有與成本配合之問題云云，尚有誤會，斷非可採。
⑦承上說明，原告90年度營利事業所得稅結算申報，於營業
收入項下列報利息收入711,575,158 元，被告以債券溢價攤銷數38,688,490元不得自利息收入項下減除，乃增列利息收入38,688,490元，核定為750,263,648 元，自屬有據。
⑶認購權證權利金收入部分：
①首先必須指明，認購權證是「設權證券」，而非「證權證
券」，是經由認購權證之發行，權證發行者與投資者之權利義務才得以確定。而非發行者與投資者先約定好權利義務，再以認購證券證明已約定好之權利義務。從這個角度言之，認購權證一旦核准發行，印製完畢，無論是掛牌後在公開市場交易，或者發行後掛牌前尋求特定人依核准發行價格認購，基本上都是「證券之交易」，認購權證發行人因該交易而取得之價金，在稅法上之定性本來也當是「免稅證券交易所得項下之收入」。但因為目前實務上把認購權證發行後，發行證券商找特定人承購認購權證而取得之價金，直接定性為應稅之「權利金收入」，這已是目前實務上之通說。若以上之實務見解可採，則掛牌前仍保留在發行證券商手中、未由特定人洽購之認購權證，等到掛牌後才在公開市場出售時，其同樣是第一次出售，為何其出售收入卻在稅上被定性為「免稅證券交易所得項下之收入」？本院認為這樣差異對待的觀點並無任何實質正當性存在，爰說明如下：
1.或認為找特定人洽購時，要購買標的股票為避險行為，以備將來履約之用，因此其取得認購權證價金是權利金收入。而在市場上出賣認購權證本身卻是避險行為，因此是證券交易所得項下之收入。但這樣論點片面而不夠精準。詳言之，認購權證在外流通數量越大，發行證券商風險越高，因此出賣認購權證只會增加發行證券商之風險，發行證券商在出賣之始，同樣必須做買入標的股票之避險行為，而這裏要特別解釋的是：
A.認購權證第1 次賣出時一定要做避險行為（買入標的股票），事後發行證券商會從市場上將出賣之認購權證重新買回，基本上是透過減少在市場上之認購權證數量來降低履約風險（即屬避險行為）。
B.至於發行證券商將認購權證買回後，又再市場出售之功能，則屬另外一種形式之避險，本來標的股票跌價時，發行證券商需降低手中高價買入之標的股票數量來減少損失，但其也可以出售（跌價之）手中認購權證，以維持手中標的股票之數量。
C.但不管如何，發行證券商第一次將手中之認購權證出售時（無論是找特定人承購，或是在市場上出售皆如此），只會增加其風險，同樣都必須做避險行為。只有就已出售認購權證再買回時，才有避險可言。
2.或認為發行證券商在核准發行時，其未能找特定人認購之認購權證，即等同於其自己購入（如同將權證部門視為獨立於發行證券商公司之另一權利主體，而向非權證部門買入該認購權證），事後其再於市場出售時，等於是把買入之認購權證再行賣出，因此出售時會產生證券交易損益，然而這個觀點有明顯之錯誤，而無法被接受。爰說明如下：
A.該等權證實際沒有出賣，發行證券商根本沒有現金收入，而「擬制」其有權利金收入，明顯與實情不符。
B.如果真要按上開擬制手段行事，則發行證券商「權證部門」在上市掛牌時，即應針對手中持有之認購權證數量為對應之避險活動，「非權證部門」也可出售手中之認購權證，並在認購權證到期時，有選擇實施認購權證之自由而認列對應之損益。
C.若真要採取上述操作手法，首先即應讓認購權證發行證券商權證部門為其自營部門開立一獨立之帳戶，而該帳戶內之認購權證數量為自營部門所有，應與權證部門因避險而持有之認購權證分開計算，以致能獨立計算自營部門購入認購權證所生之損益。
D.又以上作法即使在形式邏輯上站的住腳，且對國家稅收之增加有助益（因為依目前實務上見解發行證券商非權證部門之損益為證券交易所得，因此不影響其課稅所得之金額），但其在價值衡量上卻仍有致命之缺失，即此等見解使發行證券商面臨角色衝突問題（同時扮演投資人與權證發行人之雙重角色，然而這二個角色利益對立，不可以由同一人為扮演，就如同賭博遊戲中，莊家不能兼賭客一般），全然無法被接受。
E.事實上對權證發行商而言，上開作法之採行，其自營部門與權證部門之損益基本上是「零合遊戲」，損益相抵後之最終結果為零。所以其只會在「可以利用權證部門與自營部門之聯合行為，合力自投資客手中套利」之誘因激勵下，才有採行之意願，但這種誘因形成的結果卻是違法且不公平，自然不會為金融主管機關所許可（除非能有好的控管機制，在自營部門與權證部門中間築一道堵截資訊之牆，以便讓二個部門進行內部競爭，進行對立之交易，但「堵截資訊」防護牆之建立，顯然需要極高成本，也非一朝一夕所能建立者，必須證券商規模夠大，才有建立此等制度之實益，以我國目前證券商之規模而言，實在不必為此等考量）。
F.所以目前在實證上認購權證之監管機關不會容許發行權證證券商如此行事，而稅捐機關也沒有按照此等作法去計算「發行權證證券商『非權證部門』在權證履約日，因持有認購權證所生之證券交易損益」，其道理在此。
②在上開法理基礎下，本來認購權證之權利金收入金額，在
目前實務見解基礎下，應以權證初次出售時之價金合計數為準，不問其出售時點是在掛牌上市之前洽特定人承購，或是事後在公開市場出售皆如此。然而這樣理論上正確之處理方式，在評量實務上卻會面臨一個技術困難，詳言之，認購權證之交割不採實券交割方式，而是以差額計帳方式計算，因此無法特定在公開市場出售之認購權證中那一張是第一次出售之認購權證，而將其出售之價金，自原來之證券交易收入中分離，單獨列為權利金收入。為了解決這樣的評價技術之困難，因此必須找到次佳之評價計算方式，本院爰按下述之次佳評價方式來計算權利金收入，並說明此等認定方式之優點如下。
1.對發行權證證券商發行之始未洽特定人承購、而自己持有之認購權證，依掛牌之始之參考價，給予一個作為將來認定權利金收入之指標。
2.等到將來發行證券商在公開市場拋售手中持有之認購權證時，再以前開參考價當成該出售單位之權利金收入。至於實際出售價格與前開掛牌參考價之價差，則當成證券交易損益處理。
3.至於發行證券商到底出售多少單位之認購權證，則採取總額比較法，以發行證券商在整個認購權證履約期間內，所曾持有之最低單位數量認購權證。
4.採取以上計價方式之好處為，把單位權利金收入固定在一個價格上，再以總額比較法確認出售之認購權證數量，避免認購權證因為第一次出售時點與第一次出售價格處於浮動狀態所帶來之收入認定困難。另外也可以與自始找特定人承購認購權證所生之權利金收入計算方式相配合（其一樣是以認購權證核准發行價格為單位權利金收入，再將該權利金收入當成計算發行證券商未來買賣認購權證有價證券計算損益時之有價證券成本）。
③然而目前被告之認定方式，卻是以發行證券商手中在掛牌
之始手中所持有之認購權證單位，乘以掛牌參考價，來認定該等認購權證單位之權利金收入，其結果即會將發行證券商根本沒有因為出售認購權證而取得自外部投資人給付之權利金收入（如附表二所示），亦計入原告之認購權證項下之權利金收入內，以致虛增原告在認購權證項下之權利金收入，而違反實質課稅原則，其此部分之處分即無可維持，應予撤銷。
④至於被告主張：「上開計算權利金收入之方式具有正當性」一節，其所提出之各項論點，均非可採，爰說明如下：
1.被告謂：「其前開計算方式業經最高行政法院予以採用（97年度判字第563 號判決及98年度判字第563 號判決），故本案亦應採取相同之計算方式」云云。但查：
A.最高行政法院亦有採取相反見解，而在扣除未出售認購權證權利金收入之事實基礎下，為法律適用者（最高行政法院97年度判字第183 號判決參照），由此可知最高行政法院類似案件之法律見解尚未統一。
B.何況上開採用被告計算權利金收入方式之主要法理論點，不外是前述「同一發行證券商之非權證部門（即自營部門）向權證部門買入未洽請特定人承購之認購權證」。然而如果此項論點可被接受，又如何處理上述角色衝突之議題，此等論點實有繼續探究之空間。
2.被告復謂：「上開由非權證部門向權證部門買入認購權之觀點，正是會計作業方式，依會計作業方式，非權證部門買入權證部門發行之認購權證，造成發行證券商之資產增加」云云。但查：
A.在稅捐爭訟法制上，會計基本上供法院做為正確認識事實之一種工具，自然不能「喧賓奪主」，以會計記帳模式來阻礙事實真相的發現。
B.事實上被告所提供之會計記帳模型，基本上是在將取得之權利金視為資產，同時認列負債，而不是如同稅捐法制上將之視為「收入」，因此其將保留在發行證券商手中之認購權證，被認為是負債之消滅，而非如被告所詮釋者（即「資產增加」），不能將該會計記帳模型解為原告有資產之增加。
C.再以常識去思考，沒有經由投資人買入之認購權證，又不容許發行證券商動用非權證部門動用資金，買入該等認購權證之情況下，認定原告有資產之增加，是違反常識的（有經濟價值之資產不會從天上掉下來）。
3.被告再謂：依上開計算公式，則其出售認購權證之出售成本計算就必須採取「後進先出法」處理，而與實務上所採取之「平均加權法」矛盾云云。但查：
A.認購權證銷售成本之計算，只有階段性之意義（用以表現特定期間內之損益評量），但對認購權證之損益計算而言，是以履約期日屆至時，一次計算整個履約期間之全部損益。二者所欲處理及釋放之資訊與其功能並不相同，其間並無一致性處理之必要，當然也就沒有是否矛盾之問題產生。
B.何況對所得稅之稅基計算而言，收入多寡之正確評量，遠比收入項下所連動之成本計算更為重要，如果成本計算會導致收入認定之扭曲，難道要為了維護慣行之成本計算方式，而放棄正確評量收入多寡之可能嗎？是以若本案真有上開矛盾，其應改變者也不是收入之計算，而應是成本之計算。
⑤當然在此應特別說明，本案原告起訴所主張之扣除金額為
首次未發行之金額，為277,408,800 元（如附表二所示），未售出並無收入部分，被告認係原告將認購權銷售與自身，而核認列計權利金收入。然而，這樣之金額不能反應其在發行期間實際持有認購權證數量，不應是認列權利金收入之適當標準，正確之扣除金額應該是庫存證券量（即最低水位），計算而得之8,795,090 元應予扣除。
⑥另外本院在此一定要附帶強調，會計制度應該是法院認識
稅務案件事實真相之重要工具，但絕不容許用會計作業上某些權宜、技術作業方式，去隱匿、迷惑、甚至是阻礙法院對事實真相的發現，特別是「常識上自明之理」的真相。認購權證發行商只要沒有曾將手中之認購權證賣出予投資客，其既不可能為避險行為（因為避險有成本，如果沒有出售認購權證取得風險性收益，避險即屬無益之浪費），也不可能有取自投資者之對應現金（風險性收益），豈能以擬制之手法認定此部分之權利金收入。
⑦因此，認購權證之權利金收入之計算所涉及營業收入之影
響，原告就營業收入總額，申報額為1,377,003,022,841元，被告核定為1,378,390,986,168 元（調整1,387,963,
327 元），原處分及訴願決定關於此部分，並未斟酌扣除庫存證券量（即最低水位），計算而得之8,795,090 元，即屬違法，應予撤銷（所撤銷之部分計算為1,378,390,986,168-8,795,090=1,378,382,191,078 ），即訴願決定及原處分（含復查決定）關於「課稅所得項下營業收入之金額於超過1,378,382,191,078 元部分撤銷。
⑷交際費之分攤部分：
①首先就「所得稅法第37條及查核準則第80條之規定內容是
否足以導出，交際費支出亦應依課稅所得項下與免稅所得項下，各自計算其項下之費用支出上限規範結論」之法律爭點為判斷，由於此項爭點最高行政法院向來之法律見解一向採取肯定說（參閱最高行政法院94年度判字第227 號判決及98年度判字第375 號判決，後一判決內容詳以下之註），本院亦應遵循現行司法權威意見，而難為相反之判斷。是以原告謂：「被告按公式計算其課稅所得項下交際費上限之規定違反稅捐法定原則」一節，在現行司法實務慣行之權威見解下，尚屬無據。
【註】最高行政法院98年判字第375 號判決意旨對上開爭點所持法律意見之引述：
1.以上爭點涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之，此為司法院釋字第420 號解釋意旨所明確闡示。
2.上訴人係屬綜合證券商，雖其出售有價證券之交易所得納入免稅範圍，惟應正確計算免稅所得之範圍，如免稅項目之相關成本費用由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。
3.依前揭所得稅法第37條規定，交際費用係以營利事業所經營之目的為計算基礎，該條各款定有明文。同一營利事業如經營兩項以上之業務時，其交際費之列支必須與各該業務直接有關者為限。
4.上訴人主張，該條規定係以營利事業整體為單位核計，不得割裂為應稅、免稅部分，分別計算交際費限額云云，與該法條規定之本旨未合，自不足採。
5.又綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費，自應依交際對象或經紀、承銷、自營等各部門經營業務之營業收入歸屬於各業務部門項下之營業費用，屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列，並依所得稅法第37條規定限額列報。
6.被上訴人為正確計算免稅所得額，依所得稅法第37條規定及財政部函釋，分別核算上訴人非屬免稅業務部分交際費可列支之限額及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支之限額，即以應稅及免稅業務部門分別核算交際費限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認。此係採對業者最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務可列支之交際費限額部分歸屬為出售有價證券免稅業務之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，於法均無不合。要無增加法律所無之限制，核與行政處分一致性、稅捐法定主義及成本收入配合原則，均無違悖。
②又依最高行政法院對認購權證所採取之相關法律見解言之
，本案原告上開避險部門項下之交際費，自然也難以列在免稅所得項下認列。至於，原告主張自留部分之最低水位金額（庫存未賣出之金額）8,795,090 元，參照附表二所示之五檔認購權證，扣除該部分後，會影響到實際營業收入之計算，應稅收入縮減後，應稅範圍之交際費限額也隨之縮小，計算方式如附表一所示，被告亦陳明若原告主張應稅收入縮減後，交際費限額也縮小，基於不利益變更禁止原則，被告就此部分，可以不爭議。因此就此部分，本院仍應維持原處分（含復查決定）之核定，從而該部分之訴願決定，仍應予以維持。
五、綜上所述，被告所之處分（含復查決定），就「否准原告將系爭債券投資溢價數38,688,490元列為利息收入之減項」及「課稅項下交際費超限剔除金額」二部分之規制性決定，結果並無違法，訴願決定予以維持，核無不合，原告訴請撤銷，其此部分之請求為無理由，應予駁回。至於原處分（含復查決定）有關「應稅項下認購權證權利金收入金額」部分，就「庫存證券量（即最低水位），計算而得之8,795,090 元，列入認購權證權利金收入」則尚有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合；原告訴請撤銷，其此部分之請求為有理由，應予准許，就訴願決定及原處分（含復查決定）課稅所得項下營業收入之金額於超過1,378,382,191,078 元部分，予以撤銷。另原處分就原列報為營業收入減項之出售避險證券損失，轉列為營業成本（原處分卷P.547 ）部分，原告於起訴狀（本院卷P.11）不列入本件論旨，自不在本院審理範圍；又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。又原告勝訴部分約佔請求金額之2%多，故仍由其負擔全數之訴訟費用，亦此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 9 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 帥嘉寶
法 官 畢乃俊法 官 陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 12 月 9 日
書記官 鄭聚恩