臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1335號99年9月16日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 乙○ ○○被 告 內政部警政署代 表 人 丙○○○○○○住同上訴訟代理人 己○○
戊○○丁○○上列當事人間復職事件，原告不服內政部99年5 月26日台內訴字第0990000575號（案號：0000000000）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、事實概要：㈠緣原告原係警察人員，前於○○縣警察局○○分局副分局長
任內，因涉嫌包庇色情業者，連續接受設宴款待及性招待，並指示屬員將查獲○○○休閒坊等無照營業場所之臨檢紀錄表及筆錄抽除、隱匿，違反貪污治罪條例，經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）裁定羈押，被告依行為時警察人員管理條例第29條第1 項第5 款規定，以95年12月27日警署人乙字第3326號令核定原告溯自羈押日（95年12月7 日）停職生效。嗣被告審認原告是項行為破壞紀律，情節重大，有確實證據，核有公務人員考績法第12條第3 項第7 款1 次記2 大過之情事，依行為時警察人員管理條例第31條第1 項第1 款及第2 項規定，以95年12月27日警署人乙字第3327號令核定免職，免職未確定前先行停職，並將95年12月27日警署人乙字第3326號令俟本件免職令送達生效後同時廢止。原告不服，提起復審，經公務人員保障暨培訓委員會96年5 月8 日96公審決字第0290號決定復審駁回，原告未提起行政訴訟，復審決定於96年7 月23日確定。
㈡嗣原告所涉貪污治罪條例案件經雲林地院97年7 月31日96年
度訴字第112 號刑事判決無罪，檢察官不服，提起上訴，復經臺灣高等法院臺南分院98年8 月27日97年度上訴字第1147號刑事判決駁回上訴確定。原告據法院判決結果，以98年11月17日申請函請求被告准予回復原職務，被告以98年11月24日警署人字第0980172856號書函復以，上開免職處分，經公務人員保障暨培訓委員會96公審決字第0290號復審決定決定駁回，原告未提起行政訴訟，已於96年7 月23日即確定。原告復以被告95年12月27日警署人乙字第3327號令所為免職之處分，其所依據之事實，業於事後發生有利於原告之變更，而且原告根據此項新發現之事實及證據，又可得受較有利益之處分等由，以98年11月26日申請書向被告請求撤銷、廢止或變更對原告所為免職之處分，並同意原告復職，嗣被告以98年12月7 日警署人字第0980176591號書函復否准辦理。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠訴之聲明：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉被告機關應撤銷95年12月27日警署人乙字第3327號令之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡程序部分：
⒈被告對原告之免職處分，顯有行政程序法第128 條所定應
撤銷之法定原因，且原告又於法定期間內向被告機關正式申請，被告依法自應將其對原告之免職處分予以撤銷，並准許原告復職之申請：
⑴按行政訴訟法第5 條第2 項明文規定：「人民因中央或
地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」⑵次查行政程序法第128 條明文規定：「行政處分於法定
救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。」⑶此外，最高行政法院97年度裁字第5406號判決進一步闡
述謂：「本院按：『行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。
二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後3個 月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，不得申請。』『行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。』行政程序法第128 條、第129 條定有明文。……準此，行政程序重開之要件如下：（一）處分之相對人或利害關係人得為申請人；（二）須向管轄行政機關提出重新進行程序之申請；（三）須具備行政程序法第128 條之各款事由；（四）申請人須於行政程序或救濟程序中非基於重大過失而未主張此等事由；（五）自法定救濟期間經過未逾3 個月或自法定救濟期間經過未逾5 年。重開程序之決定可分為兩個階段，第一階段准予重開，第二階段重開之後作成決定將原處分撤銷、廢止或仍維持原處分。若行政機關第一階段即認為重開不符合法定要件，而予以拒絕，就沒有第二階段之程序。上述二種不同階段之決定，性質上皆是新的處分。受處分不利影響之申請人依法自得提起行政爭訟。」。
⑷準此，被告95年12月27日警署人乙字第3327號令對原告
所為免職之處分，其所依據之事實（涉嫌包庇色情業者，連續接受設宴款待及性招待，並指示屬員將查獲○○○休閒坊等無照營業場所之臨檢紀錄表及筆錄抽除、隱匿，經雲林地院裁定羈押，破壞紀律，情節重大），業經雲林地院及台灣高等法院台南分院詳細審理，均認為原告並無被告及檢察官所指之前述行為，因此分別以96年度訴字第112 號及97年上訴字第1147號判決，連續兩次判決認定原告無罪。因此，被告對原告所為免職之處分，其所依據之事實，業於事後發生有利於原告之重大變更，而且原告根據此項新發生之事實及證據，又可得受較有利益之處分（原告根本沒有前述涉嫌之事實，被告依法本即不得對原告作出停職及免職之處分），並且原告受無罪宣告確定之事實，又與行政訴訟法第273 條第1 項第10、11、13款所定「證人就為判決基礎之證言為虛偽陳述者」、「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者」、「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」等情形相當，自屬符合行政程序法第128 條第1 項之規定，原告依法自得申請被告機關撤銷、廢止或變更對原告所為系爭停職及免職之行政處分。
⑸惟查原告於台灣高等法院台南分院刑事庭來函確認原告
前遭誣指之莫須有罪名無罪確定（98年11月16日）後，立即於11月17日向被告申請復職（當然含有申請撤銷、廢止、變更免職處分之意思），經被告以98年11月24日警署人字第0980172856號函（鈞院卷第169 頁原證二），以系爭免職處分業於96年7 月23日確 定為由否准。原告唯恐申請書所敘不明，乃不厭其煩，再次於98年11月26日，明確援引行政程序法128 條規定，再向被告正式申請撤銷、廢止、變更系爭免職之行政處分，並同時再次申請復職。詎料被告仍於98年12月7 日以警署人字第0980176591號函（鈞院卷第171 頁原證三），再次以原告之申請業經該署於98年11月24日以警署人字第0980172856號函文函復在案，就原告依行政程序法第128 條所為之申請及復職之申請，依舊拒不辦理，第二次否准原告之申請。原告迫不得已，只得依訴願法第1 條第1項規定，提起訴願。
⒉本件被告98年12月7日以警署人字第0980176591號函，依
法均屬駁回原告申請之行政處分，原告依法得對之提起行政訴訟訴：
⑴按訴願法第3 條第1 項明文規定：「本法所稱行政處分
，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」⑵次查司法院釋字第423 號解釋意旨、行政法院闡釋消極
行政處分之意涵而作成諸多判例意旨（改制前行政法院50年判字第21號判例、56年判字第188 號判例）、及改制前行政法院74年判字第596 號及74年判字第869 號等判決意旨，準此，對人民依法申請之案件，行政機關僅以書函援引案卷文號答覆，卻避不對人民之申請為准駁之表示，但其效果本人無異為拒絕之表示，行政法院及司法院大法官均一再肯認該等覆函仍不失為消極之行政處分，人民自得對之循行政救濟程序請求救濟。
⑶本件原告依行政程序法第128 條規定，本得請求被告撤
銷、廢止、變更對原告免職之處分，並請求復職，惟被告竟然僅僅援引當初免職之文號答覆，就原告所為之申請（撤銷、廢止、變更免職處分及復職申請），置若罔聞，未以隻字片語敘及，其對原告申請之案件無異為拒絕之表示，依前述司法院解釋，以及行政法院長久以來明確之見解，被告之函件，依法自然仍屬消極之行政處分，其效果乃對原告之申請予以駁回。
⑷況且原告依法對被告具有駁回效果之處分提起訴願後，
內政部訴願書亦明確指摘被告謂：「查訴願人係依行政程序法第128 條規定向原處分機關申請行政程序重新進行，原處分機關對其申請，依同法第129 條規定審酌有無理由後，應以處分書為准駁之決定，惟原處分機關僅以格式不備之98年11月24日警署人字第0980172856號書函及98年12月7 日警署人字第0980176591號書函復訴願人，實屬不當，為保障訴願人之權益，爰依職權認定上開2 書函為行政處分，為實體審理，合先敘明。」（見原證四訴願決定書第3 頁理由欄第一點所載）⑸準此，被告系爭二份書函，依法既屬駁回申請之行政處分，原告自得依法對之提起本件行政訴訟，殆無疑義。
㈢實體部分：
⒈本件被告作成對原告免職之行政處分，其程序與過程，本
即草率速斷，存有極大瑕疵。蓋該案件係原告之同事，未能潔身自愛，違法亂紀，終遭檢調人員查獲違法事證。因其在偵訊中，或許為求將功贖罪，配合檢調人員，胡指亂咬，誣指原告如何，以致受到株連，竟遭檢察官收押（現原告已就遭違法羈押部分，聲請冤獄賠償中，冤獄賠償請求書列為鈞院卷第185頁原證五）。而被告竟然草率根據東窗事發急欲脫罪之涉案同僚指控，未能靜待檢察官深入偵查，就立刻在短短兩天內對原告連續作出停職及免職之重大處分，而且該案件連檢察官都還沒有偵查終結認為原告果真有犯罪嫌疑而提起公訴，被告竟然僅因原告遭違法收押，就連夜作出免職處分，令人不禁感嘆，「無罪推定」宣導，是否只是一句口號，而非真正應該落實的原則。
尤其，誣指原告有如何犯行之人，本為違法亂紀之人，此種人為求脫罪，什麼事也做得出來，此種人所指之事，其可信度本就可疑，被告本來就有義務，以更謹慎的態度，更嚴謹的程序，加以調查，再來決定，方能謂為周延，乃被告竟然配合為非作歹之徒的脫罪說詞，而將清廉自持之原告牽拖入罪，其處分過程尤其令人扼腕！而且司法機關在進行審理時，該案庚○○所誣指之事實，不僅庚○○業已坦承純屬子虛烏有，復又經過法官縝密比對通聯紀錄，認定丁員所述本件原告向其關說乙節，顯與證據不符，根本無可採信。被告於對原告做出行政處分之時，或可藉詞丁員之指述，猶屬情有可原。但該等事實（停職及免職行政處分所依據之事實），既經司法機關認定並不存在，則被告做成之行政處分（停職及免職），即屬根據不存在之事實所做成，於法當屬違誤，被告自應勇於承認錯誤，撤銷、廢止或更正該等處分，方屬公允。
⒉如前所述，被告在對原告作出免職處分之時，過程極端草
率不當，但事過境遷，原告本不願再行追究，僅是在司法還我清白之後，請求被告秉公處理依法撤銷當年錯誤之決定。惟被告竟對原告合法之申請，不理不採，顯然是對原告受憲法所保障人民工作權之重大侵害。
⒊惟查內政部訴願決定所認定警政署所為停職及免職之處分
，係以原告「因其行為有損警譽，嚴重破壞紀律，情節重大符合公務人員考績法第12條第3 項第7 款規定，有一次記2 大過處分之情事，而予免職處分，非以刑事責任之有無為依據」云云（見鈞院卷第173 頁原證四訴願決定書第
5 頁第4 行至第6 行）。但該種說法荒謬至極，蓋：⑴查被告95年12月27日警署人乙字第3326號令（鈞院卷第
187 頁原證六），其獎懲事由欄即已明確載明：「涉嫌違反貪污治罪條例等案件，經台灣雲林地方法院裁定羈押。」因此，被告對原告所為之停職處分，明顯係以「涉嫌違反貪污治罪條例」為依據，亦即係本件原告刑事責任之有無為依據，內政部訴願決定書之認定，顯與事實相違。
⑵次查被告95年12月27日警署人乙字第3327號令（鈞院卷
第189 頁原證七），其獎懲事由欄亦是明確載明：「前於○○分局副分局長任內，涉嫌包庇色情業者，連續接受設宴款待及性招待，並指示屬員將查獲○○○休閒坊等無照營業場所之臨檢記錄表及筆錄抽除、隱匿，經台灣雲林地方法院裁定羈押」，準此，被告對原告做出免職之處分，所依據者，係原告「涉嫌包庇色情業者連續接受設宴款待及性招待」及「指示屬員將臨檢記錄表及筆錄抽除、隱匿」。惟查該等事實，業已經過法院判決認定屬於子虛烏有，蓋：
①就「包庇色情業者連續接受設宴款待及性招待」部分
，雲林地院96年度訴字第112 號刑事判決第65頁第（五）點內已經明確敘明：「被告甲○○是否有每月5次，每次費用約1 萬元，有女陪侍酒店喝酒唱歌，接受同案被告辛○○之不正利益，以及接受被告辛○○
3 次性招待行賄之不正利益，在在均有可疑」。而台灣高等法院台南分院97年度上訴字第1147號刑事判決亦就本件行政訴訟之原告甲○○是否果如檢察官所指有接受不正利益及性招待等事實，提出同樣質疑（見該判決第54頁第五點），更於判決第51頁至第52頁明確指出：「經核，證人辛○○在95年9 月14日、97年
1 月8 日之陳述，就被告甲○○是否有獲贈不正利益，是否每月宴請被告甲○○5 、6 次，是否專為宴請被告甲○○或是辛○○自己與他人飲宴，是否招待被告甲○○性交易3 次，是否要求被告甲○○減少臨檢次數各節，均與其在上開95年11月24日、95年11月22日之陳述不合，則辛○○不利於被告甲○○之陳述，是否可信，本屬可疑。何況，證人辛○○歷次陳述，並未提及伊有開口要求被告甲○○對「○○KTV 」不予臨檢或減少臨檢之事。甚至證人辛○○在何時、何地宴請被告甲○○，又在何時性招待被告甲○○3 次，觀之證人辛○○上開證詞，無一處能明確指明。而且辛○○上開性招待被告甲○○3 次等證詞，查亦無其他證據可資佐證，則其供證是否屬實，自非無疑，難憑採為被告不利之證明。」職是之故，有關被告機關對原告所為免職處分依據之事實（包庇色情業者連續接受設宴款待及性招待），既經司法機關詳細調查，連續兩次認定疑點重重而且並無任何證據足資證明，則被告根據無法證明之事實所做之處分，於法即屬存有瑕疵，當然不應繼續任其存在。
②再就「指示屬員將臨檢記錄表及筆錄抽除、隱匿」部
分，雲林地院96年度訴字第112 號刑事判決第34頁第
3 行至第8 行業已敘明：「然當時擔任○○縣警察局○○分局副分局長之甲○○，與○○分駐所所長辛○○其辦公室警用電話號碼，兩者間在95年7 月26日並無通聯紀錄，有警用電話號碼表、通聯紀錄各1 份在卷（見1139偵卷㈢第243 至245 頁）。是以被告辛○○所謂遭受甲○○警用電話施壓，始抽掉無照營業卷宗等語，核與警用電話通聯證據不符，並非可取。」且該判決亦於第68頁第（六）點再度明確指出：「綜上，同案被告辛○○受被告壬○之關說，抽取95年7月26日「○○休閒中心」、「○○○休閒坊」兩家無照營業卷宗，固屬實情。然檢察官起訴被告甲○○受同案被告壬○關說，及以警用電話向被告辛○○關說施壓部分，雖然檢察官努力蒐集證據，但依其所蒐集之證據資料，仍難認被告甲○○確實有以警用電話向被告庚○○關說抽取上開卷宗。是以檢察官起訴被告甲○○共同圖利私人及公務員隱匿、毀棄公務員職務上掌管之文書部分，其犯罪仍屬不能證明，應為其無罪之諭知。」而台灣高等法院台南分院97年度上訴字第1147號刑事判決亦於第57頁第（一）點內認定：「……然而，被告壬○始終否認有以電話請被告甲○○向庚○○關說，甚至，97年1 月10日原審審理時亦具結後證稱：絕對沒有因為合資經營之「○○○休閒坊」被開無照營業，而拜託甲○○幫忙等語（見原審卷㈡第286 頁背面）。而且，上開電話通聯紀錄僅能證明被告甲○○與壬○2 人間有以電話連絡，至於電話中連絡何事，則不能證明。又通訊監察譯文編號40、
43、44、45、46（見譯文卷），觀其通話對象，或係癸○○、子○○間，或係子○○、壬○間，或係子○○、丑○○間，或係丑○○、寅○○間之通話，均無被告甲○○本人之通話內容，且其通話內容雖有提及關說事宜，但最明確部分，只有在譯文編號43號部分，被告壬○有提及：「晚一點再過去，我先打（電話）跟所長（指庚○○）講一下」等語，亦未提及被告甲○○部分。至通訊監察譯文編號96、113 、114 部分（見譯文卷），分別係95年8 月18日被告庚○○、辰○○之通話，95年8 月22日被告子○○與案外人卯○○之通話，亦難認與被告甲○○在95年7 月26日是否向庚○○關說抽除95年7 月26日無照營業卷宗，有直接關係。」另外，該判決在第58頁第（二）點亦認定：「證人同案被告庚○○於95年11月7 日在偵查中自白，及95年11月8 日檢察官聲請羈押，在原審法官訊問時仍自白抽掉「○○○休閒坊」無照臨檢卷宗（不包括「巧娘休閒中心」之卷宗，見5259號偵卷㈠第
145 頁、原審95年度聲羈字第249 號卷第10頁背面、11頁）。雖然，被告庚○○部分自白同時，另謂甲○○打警用電話向伊關說，施予壓力，才抽卷宗云云（見同上聲羈卷第11頁、1139號偵卷㈠第146 、198 、
199 頁）。惟查，被告庚○○於97年1 月10日原審作証時，已否認被告甲○○在95年7 月26日有打電話給伊等語（見原審卷㈡第299 頁背面、306 頁），而翻異前詞。而且當時（95年7 月26日）擔任○○縣警察局○○分局副分局長之甲○○，與○○分駐所所長庚○○其辦公室警用電話號碼，兩者間在95年7 月26日並無通聯紀錄，有警用電話號碼表、通聯紀錄個1 份在卷（見1139號偵卷㈢第243 至245 頁）。是以，證人庚○○在偵查階段所謂遭受甲○○警用電話施壓，始抽掉無照營業卷宗等語，核與警用電話通聯證據不符，並非可取。」由上可知，被告對原告所為免職處分依據之事實（指示屬員將臨檢記錄表及筆錄抽除、隱匿），業已經過司法機關詳細調查，連續兩次認定本件原告並無被告所指之違法行為（該案被告庚○○之證詞，顯與既存證據不符，顯無可採），則被告根據沒有證據證明且並不存在之事實所做之處分，於法當然存有瑕疵，自然不應繼續任其存在。
③雲林地院及台灣高等法院台南分院既已分別連續認定
：原告並無被告做成停職及免職處分時所認定「包庇色情業者連續接受設宴款待及性招待」及「指示屬員將臨檢記錄表及筆錄抽除、隱匿」之事實，該等判決所認定之事實，依法自屬行政程序法第128 條第1 項第2 款所訂「新發生之事實」，而原告依該等新發生之事實，復又可受較有利益之處分，故被告於原告依法申請時，自應加以審酌，將原本根據錯誤事實所做之處分，根據正確之事實，予以撤銷、廢止或變更，方屬適法。
④惟儘管司法機關業已認定被告對原告做成系爭處分時
依據之事實，實際上不僅無法證明而且並不存在，但被告卻仍不願主動更正錯誤之處分，竟然在原告依法向其申請時，悍然拒絕。另內政部在訴願決定書內，竟然無視被告95年12月27日警署人乙字第3326號令獎懲事由欄明確之記載（「涉嫌違反貪污治罪條例等案件，經雲林地院裁定羈押。」明顯係以刑事責任之有無為依據），反而指鹿為馬，替被告卸責謂：系爭行政處分「非以刑事責任之有無為依據」，而係以原告「因其行為有損警譽，嚴重破壞紀律，情節重大」為依據所做成。更何況退萬步言，縱然系爭行政處分非以刑事責任之有無為依據，但被告行政處分內所指本件原告「有損警譽嚴重破壞紀律情解重大」之行為（「包庇色情業者連續接受設宴款待及性招待」及「指示屬員將臨檢記錄表及筆錄抽除、隱匿」），既已經過司法機關詳細調查認定不僅無法證明更屬並不存在，則被告做成系爭行政處分所依據之本件原告行為，已可證明根本屬於子虛烏有。內政部無視司法機關就本件事實之認定，卻仍配合被告之強辯而駁回本件原告之訴願，內政部訴願院決定，於法仍然顯有違誤，仍然應由鈞院加以糾正，方屬適法。
⒋此外，本件系爭停職及免職之行政處分，既是於同日做成
，且根據之原因事實，又屬完全相同，且二行政處分做成時所根據之原因事實，復又經過司法機關詳細調查認定無法證明且根本並不存在，則系爭二個行政處分，當然均屬違法，而均應由被告將該二行政處分一同予以撤銷、廢止或變更，方屬適法。而該二行政處分如經撤銷、廢止或變更後，被告自應准許原告復職之申請，或確認原告應回復原職（行政程序法第118 條）。
⒌退萬步言，縱認不得提起上述行政訴訟，則因本件系爭二
個行政處分，所依據之事實，業經雲林地院及台灣高等法院台南分院連續兩次分別認定無法證明，已可證明純屬子虛烏有，則被告依據不存在之事實所為之行政處分，當然屬於違法，原告依行政訴訟法第6 條第1 項後段之規定，仍然可以向鈞院提起確認行政處分為違法之訴訟。而原處分如經鈞院認定為違法，被告於法仍應將之撤銷、廢止或變更，並准許原告復職之申請，或確認原告應回復原職。
⒍綜上所陳，請鈞院依法糾正被告因循苟且違法違憲之做法
，撤銷被告駁回原告依行政程序法第128 條所為申請之違法行政處分，並命被告撤銷被告對原告所為錯誤之免職處分，並准原告復職（或確認原告應回復原職），以維護人民於憲法下應享之權利。
三、被告則以：㈠訴之聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈡原告以所涉貪污治罪條例案件，刑事責任既經法院判決無罪
確定，被告應依行政程序法第128條第1項准予重開程序，撤銷被告95年12月27日警署人乙字第3327號免職處分並予復職。惟按鈞院91年度訴字第4223號判決略以：「行政程序法第128條第1項第1款事由之程序重新進行，係以廢止『有持續效力之合法行政處分』為目的。非有持續效力之行政處分，其合法性判斷，以作成時之法律及事實狀況為準。及同條項第2 款所謂「發生新事實」，係指該證據於作成行政處分時業已存在，為原告所不知，且未經斟酌證據而言。」是原告免職之行政處分，一經免職行政處分下達，即生免職之法律效力，係非有持續效力之行政處分。本件原告前曾不服提起復審遭駁回，亦未於該決定書送達後2 個月內提起行政訴訟，免職處分即告確定，自無適用行政程序法第128 條第1 項第1 款規定之餘地，原告上開主張，顯係誤解。又依「刑懲併行」原則，公務人員行政責任之有無，係以是否違反公務人員相關人事法規作審究，而非以其刑事責任之有無為準據，爰原告免職處分既非依附刑事責任之有無，自非行政程序法第128 條第1 項第2 款所指之「發生新事實」，故原告之主張容難足採。
㈢查據公務員服務法第5 條規定：「公務員應誠實清廉，謹慎
勤勉，不得有驕恣貪惰，奢侈放蕩，及冶遊賭博、吸食煙毒等，足以損失名譽之行為。」復查有女陪侍場所素為各級警察機關取締及臨檢之對象，此為眾所週知之事實，遑論打擊犯罪、取締非法任務之警察人員，更係知之甚明。本案原告身為○○縣警察局○○分局副分局長，係○○鄉鄰近鄉鎮之高階主管，本應更誠實清廉，謹慎勤勉，力為同仁表率，且應熟知警察人員非因公不得涉足不妥當場所等警察風紀之規定，惟其卻未能以身作則，不知迴避，從89年至94年間，多次涉與色情業者辛○○、壬○至○○KTV 、○○KTV 、摩登
KTV 及○○○KTV 等店消費，枉顧本署對警察風紀之要求，更視社會觀點、民眾輿論如無物，並經皇冠KTV 、摩登KTV及小辣妹KTV 等店之負責人證稱原告曾於該店消費，並有小姐坐檯陪酒之情事。是以，原告未能謹守分際，嚴重影響警譽甚鉅，忝為執法之地方高階警察人員，其破壞紀律，情節重大，並有確實證據，實堪認定。
㈣綜上，被告以95年12月27日以警署人乙字第3327號令核布原
告免職，於法並無不合，本件原告之訴為無理由，請求判決如聲明所示。
四、經查：㈠按公務人員考績法第12條第3 項第5 款、第7 款規定：「非
有左列情形之一者，不得為一次記二大過處分：一、…五、圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者。…七、挑撥離間或破壞紀律，情節重大，有確實證據者。」。次按行為時警察人員管理條例第29條第
1 項第5 款：「警察人員有左列情形之一者，應即停職：一、…五、依刑事訴訟程序被通緝或羈押者。」；第31條第1項第1 款及第2 項：「警察人員有左列各款情形之一者，遴任機關或其授權之機關、學校應予以免職：一、公務人員考績法所定一次記二大過情事之一者。…前項第1 款及第6款至第11款免職處分於確定後執行，未確定前應先行停職。」。再按行政程序法第128 條：「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。」。
㈡本件原告原擔任○○縣警察局○○分局副分局長，任內於95
年12月7 日因涉嫌包庇色情業者，連續接受設宴款待及性招待，並指示屬員將查獲○○○休閒坊等無照營業場所之臨檢紀錄表及筆錄抽除、隱匿，疑涉犯違反貪污治罪條例等罪嫌，經雲林地院裁定羈押。被告所轄○○縣警察局接獲雲林地院95年度聲羈字第271 號羈押裁定書後，召集考績委員會就檢察官聲請羈押理由討論後，認原告有公務人員考績法第12條第3 項第5 款所定「圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者」之情事，而以該局95年12月8 日雲警人字第0951104167號函建請被告予以免職；被告於同年12月19日召集考績委員會作成決議認原告連續接受設宴款待及性招待，並指示屬員將查獲○○○休閒坊等無照營業場所之臨檢紀錄表及筆錄抽除、隱匿，符合公務人員考績法第12條第3 項第7 款所定「破壞紀律，情節重大，有確實證據者」之情事應予免職，並作成系爭免職令。原告不服，提起復審，經復審機關以96公審決字第290 號決定駁回，因原告未提起行政訴訟，復審決定於96年7 月23日確定。以上事實有系爭免職令、被告95年12月19日考績委員會會議紀錄、○○縣警察局95年12月8 日雲警人字第0951104167號函、雲林地院95年度聲羈字第271 號裁定及復審決定書第
2 -23 頁可憑。㈢本件原告請求被告重開行政程序，無非以前開免職處分所依
據之事實：「涉嫌包庇色情業者，連續接受設宴款待及性招待，並指示屬員將查獲○○○休閒坊等無照營業場所之臨檢紀錄表及筆錄抽除、隱匿，經雲林地院裁定羈押，破壞紀律，情節重大」，業經雲林地院以96年度訴字第112 號判決無罪，嗣經上訴後經台灣高等法院台南分院以97年上訴字第1147號判決駁回上訴而告確定，足以認定原告並無該等情事，此屬事實事後發生有利於相對人之變更者；或屬新事實及新證據；或屬行政訴訟法第273 條第1 項第10、11、13款所定「證人就為判決基礎之證言為虛偽陳述者」、「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者」、「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」，已具行政程序法第128 條第1 項各款之重開事由云云。
㈣按行政程序重開程序係允許處分相對人或利害關係人具有一
定要件時，得對於已具存續力之行政處分加以爭執，冀以改變原處分效力之程序，類似訴訟法上之再審程序。在進行已確定之行政處分有無違誤之實體判斷之前，應先審究原告請求重開是否符合法定要件，如不符合重開要件，即無進一步審理原處分之違法性之可能。經查，系爭免職令之作成，因處分當時基於偵查不公開難以取得事證，及相關涉嫌人均遭羈押無法進行行政調查，僅得審酌羈押裁定書之書面內容，據以作成，是其認定之事實有無錯誤？固非無爭論餘地。惟原告提出復審遭駁回後，未再提起行政訴訟程序請求調查證據認定事實，因而免職處分確定，是在審究系爭處分所依據之事實有無違誤之前，應先予審究本件是否符合重開程序之要件？㈤經查，系爭免職處分所依據之事實：原告「涉嫌包庇色情業
者，連續接受設宴款待及性招待，並指示屬員將查獲○○○休閒坊等無照營業場所之臨檢紀錄表及筆錄抽除、隱匿，經雲林地院裁定羈押，破壞紀律，情節重大」，其有或無乃是一個過往已存在之人為真象（有別於科學事務），不可能發生何等改變，僅證據之調查及取捨使審判結果還原真象或無法還原而已。原告指為具有重開事由之刑案確定判決，係司法程序對原告有無觸犯貪汙治罪條例之個案判斷，並非過往既存事實發生改變，亦非發生足以推翻免職事由之新事實；又原處分並非以任何刑事判決為基礎（其乃以羈押裁定書所載之涉嫌事由為判斷基礎），自也非屬行政訴訟法第273 條第1 項第11款所定「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者」之情事。
㈥原告另指本件具有行政訴訟法第273 條第1 項第10、13款所
定「證人就為判決基礎之證言為虛偽陳述者」、「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」云云，本件原告僅引用前揭刑事判決書之理由內容，並未指明何證人有無虛偽陳述；亦未指明未經斟酌之證物為何？縱以一審刑事判決認定原告無罪之理由以觀（見本院卷第87-96 頁），似有系爭免職令未予斟酌之證人辛○○、壬○、午○○、未○○、天○○、庚○○，及證物通訊監察譯文、調查局鑑識報告等，可資認屬程序重開之新證據（關於「新證據」之意義容有爭議），然此於一審刑事訴訟進行之交互詰問及言詞辯論程序即已揭露，而該判決作成於97年7 月31日，原告至遲於97年7月31日之前即已知悉有系爭免職令所未斟酌之新證據存在，乃其遲至98年11月17日先以申請函請求復職，再以同年月26日申請函請求重開程序，顯逾知悉後3 個月之除斥期間，自不合法。
五、綜上，上開刑事判決認定之結果非屬重開程序所指之新事實、新證據，縱以刑事判決所揭露之證人、證物為新證據，本件原告請求也逾法定除斥期間。被告以系爭免職令已經復審駁回確定為由否准所請，理由雖有未當，惟結果並無二致，於法即無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷並請求准予重開撤銷系爭免職處分，即無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 陳 秀 媖法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
書記官 方 偉 皓