臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1338號99年8 月26日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 乙○○ ○○複代理人 吳佩真 律師被 告 臺北市政府代 表 人 丙○○○○○○住同上訴訟代理人 洪清火
己○○戊○○上列當事人間免職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國99年4 月20日99公審決字第94號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原係臺北市政府警察局萬華分局警務員兼漢中街派出所所長，前因涉嫌收受賄賂，包庇賭博性電玩業者，違反貪污治罪條例，經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地方法院）於民國（下同）96年1 月5 日裁定羈押，被告依96年7 月11日修正公布前之警察人員管理條例第29條第1 項第5 款規定，以96年2 月2 日府人三字第09600302900 號令核布原告自羈押日停職。嗣經被告審認原告之行為破壞紀律，情節重大，業已符合警察人員管理條例第31條第1 項第1 款及公務人員考績法第12條第3 項第7 款免職之規定，以同年4 月11日府人三字第09601296600 號令（下稱系爭免職處分）核布原告免職，免職未確定前先行停職，同時廢止同年2 月2 日核布之停職令。原告不服，循序提起復審及行政訴訟，經最高行政法院97年3 月31日97年度裁字第2054號裁定駁回確定。嗣原告以其所涉貪污治罪條例案件，經臺灣高等法院98年6 月17日97年度矚上訴字第2 號刑事判決無罪，並已確定在案，於98年9 月28日向被告申請程序再開，請求撤銷免職處分，經被告以同年10月8 日府人三字第09804374700 號函（下稱原處分）否准所請。原告不服，提起復審，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠被告原處分為行政處分，依法得對之提起撤銷訴訟㈡被告系爭免職處分及原處分等二處分，均有違法，被告應為
准予程序再開處分並撤銷上開二處分⒈原告依行政程序法第128條所為請求合法且有理由
⑴按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情
形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：…二、發現新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者」，行政程序法第128 條第1 項第2 、3 款定有明文；又「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人以一上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：…十一、為判決基礎之民事或刑事判決或其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者」，行政訴訟法第273 條第1 項第11款定有明文。
⑵查，原告於96年1 月5 日遭臺灣板橋地方法院檢察署（
下稱板橋地檢署）以違反貪污治罪條例為由予以羈押，被告於同年2 月2 日旋據此為停職處分，「原告因涉刑事犯罪遭羈押」為停職處分之基礎事實。其後原告遭檢察官提起公訴，被告亦旋於同年4 月11日核佈原告免職之處分，是系爭免職處分係以「原告涉嫌違反貪污治罪條例遭檢察官提起公訴」為處分之基礎事實。簡言之，系爭免職處分或停職處分，均以原告所受刑事處分為斷，即以原告有無違反貪污罪條例等刑事犯罪行為為判斷基礎，至為顯然。惟該案事後業經板橋地方法院96年度矚訴字第2 號及臺灣高等法院97年度矚上訴字第2 號判決原告無罪確定，原告無違反貪污治罪條例等犯行，足堪認定。
⑶上開判決乃於系爭免職處分救濟期間經過後始判決，且
該判決就該處分核定之基礎事實（即原告有無違反貪污治罪條例犯行）為否定見解，則該處分之事實基礎既已遭法院否定，即屬有利於原告之事實證據，故上開判決自係屬行政程序法第128 條第1 項第2 款所規定之發生新事實或發現新證據，且該新事實新證據係有利於原告。且因行政程序法第128 條所定行政程序重開之立法目的在於，提供人民對處分機關認事用法顯有違誤之行政處分另一救濟途徑，如將可證明被告認事用法顯有違誤之事實或證據以上揭事由排除於行政程序重開之外，則顯與上揭立法目的有違，對此，亦有臺中高等行政法院90年訴字第732 號判決：「…行政程序重新進行之要件中所謂之『發現新證據』係指凡發現可以證明事實之存否或真偽之方法，即使作成行政處分後始成立者亦屬之…」可資參照。是以，原證3 、4 之刑事判決實屬行政程序法第128 條第1 項第2 款所稱之新事實、新證據無誤；此外，系爭免職處分所憑之基礎事實既經刑事法院為原告無罪判決確定而不復存在，系爭免職處分勢必失所附儷，亦有行政訴訟法第273 條第1 項第11款規定事由，故依前揭行政程序法第128 條第1 項第2 、3 款及行政訴訟法第273 條第1 項第11款規定，本件核與行政程序法第128 條規定要件相符。
⒉系爭免職處分及原處分均有違法，應與撤銷
⑴由系爭停職及免職處分作成過程及處分記載內容可知，
系爭免職及停職處分之作成確以原告有無違反貪污治罪條例等犯行及相關刑事處分為據。況且，由98年9 月4日臺北市人權保障諮詢委員會第13次會議記錄中有關「警察局專案報告部分」可知，警察局明白回應：「關於葉委員的問題，由於本案係由調查局發動，警察局無著力調查之餘地，警察局待檢察官逾96年3 月起訴後始知情相關事實，才對相關人員予以處分，檢察官起訴時之證據是較具確定力，案件繫屬於法院時，行政機關不便做行政調查，以免影響或有干預司法審判之慮」，足見系爭免職處分之作成確以「檢察官起訴」為據，且「為避免有干預司法之虞，亦未為行政調查」，益證原處分辯稱「行政責任之有無非僅以刑事判決之理由為唯一依據」，顯非實情，不足採信。
⑵今查，原告無違反貪污治罪條例犯行，既經刑事法院判
決無罪在案，即足認原告其時確無任何「破壞紀律，情節重大」行為，系爭免職處分所憑依據有誤，處分顯有違法，本得依行政程序法第128 條規定請求予以撤銷，豈料，原處分未經審酌上開刑事無罪判決且未調查亦無其他確切證據，遽為否准原告請求之行政處分，核與行政程序法第36條「行政機關應依職權調查證據，不受當事人之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意」相違，處分亦有違法，足認原處分所持理由不足為採，應予撤銷。
⒊綜上所述，原處分及訴願決定均有違誤之處，為此，原告
提起本件行政訴訟，並聲明求為判決：原處分及復審決定均撤銷。被告應撤銷系爭免職處分。訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠本案依法核布原告免職處分，認事用法並無不當：
查原告之免職處分已經行政法院實體判決確定予以維持，具有實質確定力，原告如認有再審之事由，自應依行政訴訟法所定再審程序提起救濟，其依行政程序法第128 條第1 項第
2 、3 款規定，向本府申請撤銷免職處分，自為法所不許，此有公務人員保障暨培訓委員會99公審決字第0094號復審決定書附卷可按，是以，原告主張提起撤銷訴訟之理由，委不足採。
㈡公務人員行政責任之有無，非以刑事責任為唯一準據，被告核布免職處分，洵無不當：
查公務人員行政責任之有無，係以是否違反公務人員相關人事法規為斷，非以刑事責任之有無為唯一準據。原告主張其涉違反貪污治罪條例等犯罪行為，業經法院判決無罪確定，有行政程序法第128 條第1 項第2 款所稱「發生新事實或發現新證據，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限」之事由，惟所謂「發生新事實或發現新證據」除指有為行政處分時尚未存在而根本無法使用之全新證據外，亦包含發現於行政程序及救濟程序中業已存在，但非因當事人之重大過失致不能及時取得與援用之證據。同時，該等證據經斟酌後，須非顯然不可能致使申請人受較有利之處分，原處分機關始須重新開啟程序，並依實體法規定重為決定。本案原告以刑事判決無罪確定、臺中高等行政法院90年訴字第732 號判決及98年9 月4 日臺北市人權保障諮詢委員會第13次會記錄等，指摘系爭免職處分違法，並申請程序重新開始，與先前行政救濟中所提理由並無差異，上開理由既經審酌，核與「發生新事實或發現新證據」要件尚難謂合，依前開「刑懲並行」之原則，仍無解於原告違失行為之成立，自無適用行政程序法第128 條第1 項第2 、3 款及行政訟訴法第273 條第1 項第13款等規定之餘地。
㈢綜上論述，原告經被告核布免職處分後，業經提起復審、行
政訴訟第一審、第二審等行政救濟程序均遭駁回，原告如對確定終局判決之免職處分不服，得以該處分具有行政訴訟法第273 條規定之情形提起再審之訴，而非依行政程序法第12
8 條重啟救濟程序；是以，原告所持之理由委不足採，系爭免職處分，經核尚無違誤；原處分及訴願決定並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴、訴訟費用由原告負擔。
四、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原告98年11月9 日復審申請書、原告98年9 月28日申請書、板橋地檢署檢察官96年3 月19日96年度偵字1500、1534、5663號起訴書、銓敘部96年6 月2 日部特三字第0972949035號函、板橋地方法院96年8 月27日96年度矚訴字第2 號判決、臺灣高等法院98年6 月17日97年度矚上訴字第2 號刑事判決、臺北市政府警察局96年2 月6 日北市警人字第09635456400 號函、被告96年1 月30日府授人三字第09600303000 號函、被告96年2 月2 日府人三字第09600302900 號令、免職處分、臺北市政府警察局96年3 月13日北市警人字第09631171900 號函等件分別附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，為可確認之事實。
五、歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於：本件原告主張因所涉貪污治罪條例案件，經臺灣高等法院98年6 月17日97年度矚上訴字第2 號判決無罪確定在案，認有行政程序法第
128 條第1 項第2 款及第3 款規定之情形，以98年9 月28日申請書，請求被告重開行政程序及撤銷系爭免職處分，被告否准所請，是否適法?㈠按行政程序法第128 條第1 項規定：「行政處分於法定救濟
期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、…二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。」第
2 項規定：「前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。」所稱「法定救濟期間經過後」，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，加以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言( 最高行政法院93年度判字第83號判決意旨參照) 。又「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人以一上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：…十一、為判決基礎之民事或刑事判決或其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者」，行政訴訟法第273 條第1 項第11款定有明文。而所謂「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者」，須原確定判決係以該等裁判或行政處分為裁判基礎，而該裁判或行政處分，已因其後確定之裁判或行政處分有所變更，致使原確定判決之基礎發生動搖者而言。若原確定判決並非以該等裁判或行政處分為裁判基礎，而僅引為判決之證據資料者，縱其後之確定裁判或行政處分已變更，亦不得依前開條款規定提起再審之訴，改制前行政法院82年度判字第1850號判決意旨可資參照。
㈡次按「行政程序法第128 條第1 項第3 款規定，乃係指行政
處分未經行政法院判決，於法定期間經過後，具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者，當事人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更而言，其已經行政法院判決，而具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者，自應依行政訴訟法第273 條、第275 條之規定，提起再審之訴」最高行政法院93年度裁字第830 號裁定意旨參照。「上訴人於97年1 月10日申請被上訴人撤銷前開處分，退還其所繳納之罰鍰新臺幣1,000,000 元，顯已逾行政程序法第128 條所定之5 年期間，被上訴人自無由重新進行行政程序。又行政程序法第117 條固然規定，違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。然其立法意旨係因基於依法行政之原則，行政機關本應依職權撤銷違法之行政處分，即使該處分已發生形式上之確定力亦然。查前開罰鍰處分係經本院判決確定，具有實體判決之既判力，被上訴人以其應予尊重，不得再依職權撤銷致破壞實體判決之既判力，並非無據。」最高行政法院98年度裁字第3303號裁定意旨參照。準此，最高行政法院基於被告應受法院確定判決確定力拘束之理由，認原行政處分若業經行政法院實體判決確定者，即無再有行政程序法第128 條重新開啟行政程序，由行政機關就受確定判決裁判之行政處分重為相反或不同之實體決定。
㈢再按「行政程序重開之要件如下：( 一) 處分之相對人或利
害關係人得為申請人；( 二) 須向管轄行政機關提出重新進行程序之申請；( 三) 須具備行政程序法第128 條之各款事由；( 四) 申請人須於行政程序或救濟程序中非基於重大過失而未主張此等事由；( 五) 自法定救濟期間經過未逾3 個月或自法定救濟期間經過未逾5 年。重開程序之決定可分為兩個階段，第一階段准予重開，第二階段重開之後作成決定將原處分撤銷、廢止或仍維持原處分。若行政機關第一階段即認為重開不符合法定要件，而予以拒絕，就沒有第二階段之程序。上述二種不同階段之決定，性質上皆是新的處分。受處分不利影響之申請人依法自得提起行政爭訟。」最高行政法院97年度裁字第5406號裁定意旨參照。準此，行政機關是否准予重開行政程序，則應視申請人之請求是否符合本條規定之要件；若符合本條規定之要件，始須再進而就原處分是否有申請人主張之違法事由進行實體審查。
㈣本件原告主張其所涉貪污治罪條例等刑事案件，經臺灣高等
法院97年度矚上訴字第2 號判決原告無罪判確定在案，被告對其所為原免職處分之基礎已不存在，符合行政程序法第12
8 條第1 項第2 款及第3 款所定要件，自得請求行政程序再開，以撤銷原免職處分云云。惟查，原告當時遭免職原因，係因被告認原告利用派出所所長職務，將可能臨檢或搜索之行動告知黃新忠轉告高世霖，顯與業者掛勾，不具備警察人員應有之基本之情操，原告自屬破壞紀律，情節重大，嚴重影響警譽，違反公務人員相關人事法規，依「刑懲並行」原則，從嚴從重追究其行政責任，尚非以其刑事責任之有無為準據。是原告免職處分之行政責任有無，係以是否違反公務人員相關人事法規作審究，而非以其刑事責任之有無為據；且原告先後提起復審、行政訴訟均遭駁回，該免職案已告確定。原告之免職處分既基於行政責任而非依附刑事責任，亦未以民事或刑事判決及其他裁判或行政處分為判斷基礎，是原告刑事部分雖經判決無罪確定，尚難謂係屬前揭行政程序法第128 條第1 項第2 款所稱發生新事實或發現新證據者，亦不符合行政訴訟法第273 條第1 項第11款所定再審事由之構成要件。故被告以其不合於行政程序法第128 條第1 項第
2 款及第3 款規定，否准原告重開行政程序之請求，並無違誤。
㈤再查，原告前因不服被告系爭免職處分核布其免職，遞經提
起復審、行政訴訟，分別經公務人員保障暨培訓委員會96年
7 月17日96公審決字第0464號復審決定、本院96年12月26日96訴字第3195號判決駁回原告之訴及最高行政法院97年3 月31日97年度裁字第2054號裁定駁回原告之訴確定在案，業經本院依職權調閱該案全卷查明屬實，並為原告所不爭。系爭免職處分已經行政法院實體判決確定予以維持，具有實質確定力，原告如認有再審之事由，自應依行政訴訟法所定再審程序提起救濟。惟原告自承於知悉臺灣高等法院97年度矚上訴字第2 號判決無罪確定後，並未對本院96年度訴字第3195號確定判決提起再審之訴( 見本院卷第203-204 頁) ，核無法務部91年8 月12日法律字第0910029335號函釋「惟如無從依再審程序救濟者，解釋上，亦當容許其申請重新進行行政程序，以求周延」之適用，其依行政程序法第128 條第1 項第3 款規定，請求被告重開系爭免職處分程序，揆諸前開規定及說明，於法尚有未合，是故，被告以其不合於行政程序法第128 條第1 項第3 款規定予以否准，並無違誤。
㈥綜上，原告之申請，不符行政程序法第128 條第1 項第2款
及第3 款規定之要件，原處分否准原告所請，於法尚無不合。本件被告既未重開第一階段之行政程序，就沒有第二階段之程序，原告請求被告於程序重開後，應撤銷系爭免職處分，自無所據，亦應駁回。原告請求傳訊黃新忠證明原告並無破壞紀律、情節重大行為，核屬原告請求被告應撤銷系爭免職處分之實體主張，亦無必要，附此敘明。
六、綜上，原告所訴各節，均非可採，原處分認事用法，核無違誤，復審決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及復審決定，並求為判決被告應撤銷系爭免職處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 吳慧娟
法 官 陳心弘法 官 林惠瑜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
書記官 劉道文