臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1444號99年9月23日辯論終結原 告 甲○○被 告 公務人員退休撫卹基金管理委員會代 表 人 丙00000000訴訟代理人 己○○
丁○○上列當事人間退撫基金事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國99年6 月1 日99公審決字第0156號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係高考公職醫師考試及格人員，於民國（下同）85年6月29日分發至行政院國軍退除役官兵輔導委員會（以下簡稱退輔會）桃園榮民醫院任職，同年12月29日實務訓練期滿成績及格正式分發任用；於87年6 月17日過調至退輔會臺北榮民總醫院（以下簡稱臺北榮總）服務，並於93年8 月15日辭職；嗣於94年7 月29日再任行政院衛生署基隆醫院，並於95年1 月1 日再過調至臺北市立聯合醫院，現任臺北市立聯合醫院仁愛院區醫師。其迄至95年1 月20日始經該院以北市醫人字第09530191800 號函向被告申請補繳其服義務役軍職年資（84年7 月1 日至85年6 月2 日）之退撫基金費用，經被告95年5 月25日台管業二字第0950557826號函略以原告請求補繳義務役年資之退撫基金費用，已逾被告87年12月3 日87台管業一字第0102337 號函釋規定之5 年申請補繳期限，否准所請，原告不服，提起復審，前經公務人員保障暨培訓委員會（以下簡稱保訓會）95年8 月22日95公審決字第0267號復審決定駁回確定在案。嗣原告於98年12月28日依行政程序法第128 條第1 項第3 款規定，向被告請求撤銷95年5 月25日台管業二字第0950557826號函復，否准其補繳上開服義務役年資退撫基金費用之處分；經被告以99年1 月8 日台管業二字第0990777704號函復略：原告就同一事項函請撤銷95年
5 月25日函之行政處分，仍請參考保訓會之決定。原告再於99年2 月9 日依行政程序法第128 條第1 項第3 款規定，向被告請求程序重開，經被告以99年2 月24日台管業二字第0990785906號函否准所請（下稱原處分）。原告仍不服，提起復審，復遭保訓會復審決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠、對不予重開程序或重開之後拒絕撤銷或變更原處分，當事人應提起課予義務之訴，而行政法院基於訴訟經濟之理由，宜審理到底，逕予判決。行政程序重新進行之決定可分兩個階段，第1 階段准予重開，第2 階段重開之後作成決定將原處分撤銷、廢止或仍維持原處分。若行政機關第1 階段即認為重開不符合法定要件，而予以拒絕，就沒有第2 階段之程序。上述2 種不同階段之決定，性質上皆是新的處分。本件受處分不利影響之原告依法自得提起行政爭訟，高等行政法院應實體審究（98年度高等行政法院法律座談會法律問題15、最高行政法院97年度裁字第5406號裁定參照）。於本案，被告對原告於98年12月28日依行政程序法第128 條規定所申請的案件，有不准程序重開的新處分（99年2 月24日台管業二字第0990785906號函），繼有保訓會復審決定駁回（99公審決字第0156號），致損害原告併計軍中服役年資於公務人員退休年資申請程序重開之權利，原告依法於2 個月期間內提起課予義務之訴，訴請高等行政法院實體審究，以為救濟。且原告既於98年12月28日依行政程序法第128 條規定，向被告申請行政程序重新進行，被告即應依同法第129 條規定回應。保訓會既已以99公審決字第0156號決定認被告99年2 月24日台管業二字第0990785906號函實係「否准程序重開申請」之新處分，被告仍堅持其為重覆處置，實不足採。保訓會所為保障事件之決定意旨，有拘束各關係機關之效力。
㈡、行政程序重開之部分：
１、按行政程序法第128 條規定，行政處分於法定救濟期間經過後，雖發生形式確定力，惟為保護相對人或利害關係人之權益及確保行政處分之合法性，於法定救濟期間經過後，當其具有法定事由時，應准許行政處分之相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更行政處分，以符合法治原則，是行政程序重開制度之目的，係在調和法之安定性、目的性與正義間之衝突，以符法治國家精神（本條立法說明、最高行政法院98年判字第706 號判決參照）。另就既判力及存續力之比較，經過嚴謹程序之法院既判力，尚可透過再審加以突破；僅為行政程序之存續力，其程序嚴謹性及中立性係不若法院，基於「舉重以明輕」之法理思考，存續力亦可予以突破。本條所謂「法定救濟期間經過後」，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，加以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言（最高行政法院93年判字第1639號、法務部法律字第0960043161號參照）；非經實體判決確定之行政處分，符合行政程序法第128 條第1 項規定者，當然得申請重新進行行政程序（法務部法律字第0980003338號參照）。「新事實或新證據」者，係指於作成行政處分時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限（最高行政法院94年度判字第762 號判決、法務部法律字第0930044067號參照）；「重大過失」者，按民法的概念，過失係注意義務之違反，「重大過失」係指行為人欠缺一般人之注意，「具體輕過失」則指行為人違背與處理自己事務為同一之注意，「抽象輕過失」指行為人違背善良管理人之注意義務。於本案，保訓會95公審決字第0267號復審決定於95年9 月4 日送達，原告未提起行政訴訟而告確定，其後雖曾提行政訴訟，俱未實體審查，故符合行政程序法第128 條第1 項「行政處分於法定救濟期間經過後」之要件。
２、原告除有「義務役軍職年資」外，另有「後備軍人」之身分（並非有義務役軍職年資即有後備軍人之身分），是存在另一請求權可請求合併年資，此「後備軍人」身分是原行政處分作成時業已存在，但未經斟酌之事實（原95公審決字第0267號明載之證物中記有退伍令，而原告具「後備軍人」身分之新事實，可據此退伍令認定），符合行政程序法第128 條第1 項第2 款之要件。此退伍令之書證符合行政訴訟法第27
3 條第1 項第14款之要件，亦即符合行政程序法第128 條第
1 項第3 款之要件。原告自被告92年1 月2 日台管業三字第0920337002號函、92年12月12日台管業一字第0920390715號函、國立交通大學人事室作業規範，發現被告89年7 月曾編有「公務人員退休撫卹基金收支作業手冊」，其內第4 章購買年資有「遇有新進公教人員，應送『退休撫卹基金人員購買年資權益通知書』乙份予其簽閱」之規定。此應送當事人簽閱「購買年資權益通知書」之規定，被告及保訓會均否認其存在，符合行政程序法第128 條第1 項第2 款之要件，又此規定之書證符合行政訴訟法第273 條第1 項第13款之要件，亦即符合行政程序法第128 條第1 項第3 款之要件。又司法院公報（第37卷第8 期及第40卷第12期）可證明公務人員退休法（以下簡稱退休法）施行細則第12條第4 項是單獨在87年11月13日發布，並非和施行細則其他條文同在84年6 月29日發布。行政機關作成行政處分應適用行為時之法令而非受理申請時之法令。原告早在95年復審時即提出被告處理本案有「適用法令溯及既往」之質疑，但被告原答辯及保訓會原復審決定均堅稱退休法施行細則第12條第4 項是自00年0月0 日生效。則此司法院公報符合行政程序法第128 條第1項第2 款之要件，又此規定之書證符合行政訴訟法第273 條第1 項第13款之要件，亦即符合行政程序法第128 條第1 項第3 款之要件。
３、至於原告未能在原行政程序或救濟程序中主張上述事由，是否有重大過失？就合併年資此一行政作業而言，被告和保訓會主務其事應具專業素養而負善良管理人之注意義務，且應受行政程序法第4 條「依法行政」及第8 條「誠實信用」原則所拘束。若對原告具有「退伍軍人身分」之事實故意不理，則違反「依法行政」及「誠實信用」原則。原告因兩會共同行使詐術而受欺騙，係為受害者應無責任；若被告和保訓會係因過失，則因其為專業標竿，其注意義務水準係為善良管理人之注意義務，而原告之過失情節和兩會相當，故原告係違背善良管理人之注意義務，僅負「抽象輕過失」之責。易言之，就原告發現「退伍軍人身分」之新事實而言，原告應無責任或僅負「抽象輕過失」之責，則原告無重大過失。其次，原告發現有應送當事人簽閱「購買年資權益通知書」規定之新證據，被告及保訓會均否認其存在，則兩會之承辦人具損害原告之意圖，共同以詐術致原告權益之損害，係違反「依法行政」及「誠實信用」原則。換言之，就原告發現有「規定應送當事人簽閱購買年資權益通知書」之新證據而言，被告和保訓會涉嫌違法，原告應無責任。其三，原告發現司法院公報之新證據，可證明被告及保訓會適用法令溯及既往。被告及保訓會原俱堅稱有退休法施行細則第12條第4項自84年7 月1 日起適用。若兩會之承辦人具損害原告之意圖，共同以詐術致原告權益之損害，原告為受害者應無責任；若被告和保訓會係因過失，則原告之過失情節和兩會相當，如前所述原告僅負「抽象輕過失」之責。簡言之，就原告發現司法院公報之新證據而言，原告無重大過失。綜上言之，原告未能在行政程序或救濟程序中主張此3 項新事實或新證據，應無責任或僅負「抽象輕過失」，而被告和保訓會則涉嫌違法或至少有具體輕過失以上之責。
４、本案復審決定於95年9 月4 日送達，迄今未逾5 年。原告在被告、保訓會及服務機關人事人員有意隱瞞和時間久遠證據難蒐之情形下，知悉有上述重開行政程序之事由係在98年12月，並即在98年12月28日依行政程序法第128 條規定提出申請，符合「知悉時起算3 個月，且自法定救濟期間經過後未逾5 年」之期間規定。保訓會99公審決字第0156號，堅持原告應於95年復審決定書送達後第3 至第5 個月期間內才可申請程序重開，完全無視於行政程序法第128 條第2 項規定，若被告和保訓會認為原告係知悉事由在前，應負舉證責任。據上，原告在原處分於法定救濟期間經過後，因發現另有「後備軍人身分」、「規定有應送當事人簽閱購買年資權益通知書的函令或規範」和「可證明退休法施行細則第12條第4項是單獨在87年11月13日發布之司法院公報」等3 項新事實和新證據，是如經斟酌原告可受較有利益之處分，該當行政程序法第128 條第1 項第2 款規定，同時亦符合具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分，即該當於行政程序法第128 條第1 項第3 款規定。此外，原告未能在行政程序或救濟程序中主張，並無責任或僅負「抽象輕過失」之責。原告知悉有上述重開行政程序之事由後，在1 個月內提出申請，合於救濟期間的規範。準此，原告依行政程序法第128 條規定提出申請，該當所有要件，依法應准予重開行政程序。
㈢、依軍人及其家屬優待條例第32條第1 項規定合併年資：
１、原告除有「義務役軍職年資」外，另具有「後備軍人身分」，故就合併軍職年資於公務人員年資之事件上，原告除有退休法施行細則第12條第4 項之請求權外，另存有軍人及其家屬優待條例第32條第1 項之請求權。縱被告認為原告退休法施行細則第12條第4 項之請求權已罹消滅時效，依照請求權基礎競合理論，原告仍得依軍人及其家屬優待條例第32條第
1 項規定請求合併年資。49年12月28日發布之軍人及其家屬優待條例第32條第1 項規定，至今仍未廢止依然有效。雖在87年6 月5 日前，因行政院人事行政局（63）局肆字第0964
6 號函「留職停薪之入伍人員，於退伍復職後，依規定須補辦考績，並承認其年資」，致服義務役軍人僅得於任公務員後服役者始得併計公務員退休年資，但此函釋與憲法第7 條平等原則之意旨不符，司法院釋字第455 號解釋回復任公務員前服義務役軍職者也得併計公務員退休年資之權利，此觀點亦受退休法施行細則第12條第4 項所肯認。故自87年6 月
5 日起，軍人及其家屬優待條例第32條第1 項規定亦適用於先服義務役後轉任公職之後備軍人，被告依法應合併原告之義務役軍職年資於公務人員退休年資。
２、軍人及其家屬優待條例第32條第1 項之「應予」當作何解釋？參閱退休法施行細則第7 條第2 項、行為時退休法第5 條規定，當得知在法規中「應予」就是「應」，其所規範之法律效果原非請求權基礎，而是強制規定（如上述退休法之法規並非給當事人申請，而是命當事人接受）。其他「應予」之例如84年7 月1 日起施行之退休法第8 條規定，此為公務人員月繳退撫基金之法源。實務上，從未問過公務人員是否要申請月繳退撫基金就強制繳納，係因其為強制規定。又普通法與特別法之區別，是以法律效力所及之範圍為標準，當普通法和特別法有對相同之事務做出規定時，則「特別法優於普通法」。就公務人員退休事件而言，退休法是普通法，適用於一般公務員，而軍人及其家屬優待條例第32條僅適用於後備軍人轉任公職者，故其為退休法之特別法，按「特別法優於普通法」及中央法規標準法第16條之規定，在此退休事件上，其應優先於退休法及其施行細則而適用。
３、軍人及其家屬優待條例第32條第1 項為強行規定，若行政機關違反義務拒絕給予，按釋字第606 號解釋之大法官協同意見書「根據法律之規定，在人民符合法定要件之情形下，主管機關即有義務賦予人民該利益…行政如拒絕給予，即屬違反義務，侵害…公法上請求權，…可以提起課予義務訴訟，請求法院判命行政作成法律所要求之授益處分，以為救濟」，則原告得以此規定為請求權基礎。因軍人及其家屬優待條例第32條第1 項並無時效規定，且本案發生於行政程序法施行前，按法90令字第008617號及最高行政法院93年判字第36
0 號裁判要旨，本案適用此法規時其消滅時效期間為15年，則迄今尚未屆止（即自85年12月29日起算，於100 年12月29日屆止）。雖被告87年12月3 日台管業一字第0102337 號函將退休法施行細則第12條第4 項解釋為請求權，惟觀該條前段文義，殊難想像有一公法上的請求權能無時效限制，退休前出具證明即可併計？「須不須補繳費用」和「請求權消滅時效期間」是兩件事，不應因「須不須補繳費用」而有不同「請求權消滅時效期間」，否則違反平等原則及消滅時效之強行法規。但回顧其授權規定－軍人及其家屬優待條例第32條，即可明退休法施行細則第12條第4 項為強行規定，行政機關有作為之義務。又其後段之「應」字，其文義解釋仍是強行規定。其實，退休法施行細則第12條第4 項是由軍人及其家屬優待條例第32條規定授權而來，因為子法不得逾越母法，母法為強行規定，子法自是強行規定。
㈣、本案縱仍依退休法施行細則第12條第4 項規定處分，其補繳義務役軍職年資請求權的消滅時效不完成：
１、被告89年7 月公務人員退休撫卹基金收支作業手冊第4 章購買年資之規定有：「遇有新進公教人員，應送『參加公務人員退休撫卹基金人員購買年資權益通知書』乙份予其簽閱，以維當事人申購退撫年資之權益』。92年2 月起使用的軍公教人員退休撫卹基金收支作業手冊第4 章購買年資之規定（被告92年1 月2 日台管業三字第0920337002號函）：「機關學校如有新進人員，應請其簽閱『參加公務人員退休撫卹基金人員購買年資權益通知書』【見本手冊第121 頁】，以維護當事人權益」。92年12月修正的軍公教人員退休撫卹基金收支作業手冊第4 章購買年資之規定（被告92年12月12日台管業一字第0920390715號函）：「如有新進人員應送『參加公務人員退休撫卹基金人員補繳退撫基金年資權益通知書』【見本手冊第84頁】請其簽閱，俾瞭解補繳年資相關規定，以維護當事人權益」。總之，被告於89年、92年1 月及92年12月，3 次下達服務機關的作業性行政規則均規定服務機關有通知新進人員簽閱之義務。且通知人須署名負責；被通知人須閱覽通知後簽名。
２、雖然在被告頒布前述作業規則時，原告已非「新進人員」但仍屬「得補繳年資的人員」（依被告87台管業一字第010233
7 號函，原告之5 年請求權時效由88年2 月18日至93年2 月20日），依中央法規標準法第18條從新從優原則，原告應有受服務機關通知簽閱「補繳/ 購買年資權益通知書」之權利，更何況會造成此一詭異現象（原告於85年12月29日轉任公職，卻在88年2 月18日前為正常補繳）係因87台管業一字第0102337 號函違背法理溯及既往所造成。依行政程序法第75條規定「行政機關對於不特定人之送達，得以公告或刊登政府公報或新聞紙代替之」，反之，對特定人之送達不能以公告為之，此有臺中高等行政法院93年訴字第253 號判決為例。被告深知87台管業一字第0102337 號函釋對公務員退休權益有重大影響，故在公務人員退休撫卹基金收支作業手冊規範應使當事人簽閱「權益通知書」，下達後人事單位並未依法送達當事人，由臺北榮總95年5 月9 日北總人字第0950008722號函可知該院僅以「公佈欄公告公文」，係對不特定人作權利通知。原告服務機關（臺北榮總）既未令原告簽閱「權益通知書」而僅以佈告欄公告，自不得主張已合法送達通知，不生期間已開始起算之效力。
３、就補繳退撫基金年資一事而言，雖是服務機關違法未通知，但服務機關乃承被告之命令協辦，服務機關為被告之履行輔助人，依民法第224 條規定，被告自不得主張無責。依行政程序法第9 條規定，則被告此一故意責任（明知且有意，或預見其發生而其發生不違其本意）在本案處分時應受斟酌。本案「若當事人逾期未補繳，則消滅時效完成」，其條件係指「若當事人逾期未補繳」，而條件成就時被告可主張「消滅時效完成，請求權消滅」受有利益，惟本案「若當事人逾期未補繳」之條件所以成就，係因被告及服務機關的不正當行為（違反作業性行政規則，未使原告簽閱權利通知書），依民法第101 條規定，則消滅時效不完成。據上，因原告未受合法送達，按行政程序法第75條規定，自不生期間已開始起算之效力；依行政程序法第4 條及民法第101 條規定，則消滅時效亦不完成。故原告依退休法施行細則第12條第4 項規定之補繳義務役軍職年資請求權並未消滅。
㈤、被告95年5 月25日台管業二字第0950557826號函，基於退休法施行細則第12條第4 項（87年11月13日發布）及87台管業一字第0102337 號函釋（87年12月3 日發布）辦理本案，但原告早於85年12月29日初任公職，故被告之處分違反「法規適用不溯及既往原則」，顯為錯誤。而退休法施行細則第12條第4 項於87年11月13日發布，被告87台管業一字第010233
7 號函於87年12月3 日發布，並於行政程序法施行後由被告依程序補登考試院公報第21卷第3 期在案，有銓敘部編印「銓敘部及公務人員退休撫卹基金管理委員會補登考試院公報具有許（認）可條件之解釋性行政規則彙編」節本可佐，核屬退休法施行細則第12條第4 項有效施行之解釋性行政規則。按中央法規標準法第13條規定，及解釋性行政規則既以闡釋法規之含義為主旨，其效力係附屬於法規，故應自法規生效時起予以適用，有司法院釋字第287 號解釋所確認。所以，退休法施行細則第12條第4 項及其解釋性行政規則87台管業一字第0102337 號函係自87年11月15日起發生效力。惟原告早於85年12月29日初任公職，故被告之處分違反「法規適用不溯及既往」原則，顯為錯誤。
㈥、被告95年5 月25日台管業二字第0950557826號函之理由中，完全未述及其對原告是否曾簽閱「參加公務人員退休撫卹基金人員補繳年資通知書」之考量，顯係對此事證漏未斟酌且未主動調查。被告答辯「法規一經公布，即屬客觀可知」，若是如此，被告何必編印「軍公教人員退休撫卹基金收支作業手冊」？又何必歷年辦理基金業務座談會，指導機關人事單位執行業務？機關人事單位顯較諸一般人有更高的專業素養，被告對專業者須要年年耳提面命；對一般人，反認為應「客觀」已知，豈不十分荒謬？按刑法第16條規定之反面言之，即公然在法律中承認一般人不可能皆能認識多如牛毛之法律，更何況刑法第16條所指之法律，僅限立法院通過，總統公布的狹義刑罰法律而已。被告答辯「權益通知書…新進人員填閱並簽名蓋章…承辦人員留存備查，俾作為釐清服務機關或當事人遲延申請之責任歸屬」。顯然，權益通知書是補繳作業中重要的一環，被課以嚴格的送達要求，新進人員應填閱並簽名蓋章，且承辦人員亦要簽名蓋章，以此作為在遲延申請時責任歸屬的依據。準此，本案自應以權益通知書來歸屬遲延申請之責任。
㈦、按軍人及其家屬優待條例第4 條規定，此法規之主管機關為內政部，故銓敘部及被告無職權可解釋該條例第32條第1 項之消滅時效期間。縱認銓敘部對此法規有權解釋，其函釋亦應遵循行政程序法第160 條第2 項所規定之方式簽署發布，始生效力。而內政部及銓敘部均未曾針對軍人及其家屬優待條例第32條第1 項有消滅時效期間之函釋發布。又本案有該條例第32條第1 項及釋字第455 號解釋之信賴基礎，原告又有後備軍人轉任公職之信賴表現，且無行政程序法第119 條所規定之情形，即原告之信賴值得保護。原告因被告87台管業一字第0102337 號函釋之5 年消滅時效規定，不能補繳義務役年資，即蒙不利，則退休法施行細則第12條第4 項欲溯及既往適用於本案，即生信賴保護之問題。所以按信賴保護及法安定性原則，於本案不能溯及既往而適用退休法施行細則第12條第4 項及被告87台管業一字第0102337 號函釋之規定。更何況軍人及其家屬優待條例第32條第1 項為特別法，仍應優先適用。再被告既以「權益通知書」為釐清服務機關或當事人遲延申請之責任歸屬，原告係逾期未申請，情節重於遲延申請，按舉輕以明重及行政自我拘束原則之法理，本案更應以「權益通知書」之簽署情形歸屬責任。
㈧、原告請求「併計軍中服役年資於公務人員年資」之另一請求權基礎為軍人及其家屬優待條例第32條第1 項規定，其消滅時效期間為15年，縱使消滅時效起算點採「客觀基準說」，自原告初任公職之85年12月29日起算，迄今時效期間仍未消滅，故被告應依法准予原告「併計軍中服役年資於公務人員年資」。而被告原處分係按退休法施行細則第12條第4 項及被告87台管業一字第0102337 號函釋辦理，顯然違反適用法令不溯及既往之原則。又縱認退休法施行細則第12條第4 項及87台管業一字第0102337 號函釋仍得適用於本案，亦須考量原告之所以未能在被告規範期間內補繳，全係因服務機關人事單位違反被告之作業性行政規則所造成，被告應負同一故意或過失責任，所以消滅時效並不完成，被告仍應准許原告補繳義務役軍職年資。被告對原告於98年12月28日依行政程序法第128 條規定申請之案件否准程序重開之申請，而保訓會復審決定遞予駁回，實屬無據，從而造成原告之權益損害等情。並聲明求為判決：⒈撤銷復審決定及原處分（被告99年2 月24日台管業二字第0990785906號函）。⒉被告應作成撤銷95年5 月25日台管業二字第0950557826號函及准予原告申請併計軍中服役年資補繳退撫基金費用之處分。
三、被告則以：
㈠、被告99年2 月24日台管業二字第0990785906號函，僅重申前行政處分（95年5 月25日函）函復內容，未於實體上重新設定法律效果，係屬重覆處置，並非行政處分。又核其內容，僅係單純之事實敘述、理由說明或其他僅具有通知內容之表示，具有觀念通知性質，並非第2 次裁決。原告認定被告99年2 月24日函係依行政程序法第129 條所為之第2 次裁決，認事用法洵屬誤解。縱或被告上開99年2 月24日函係屬行政處分，惟被告前95年5 月25日台管業二字第0950557826號函，前訴經保訓會95年8 月22日95公審決字第0267號復審決定書駁回，該決定書已於95年9 月8 日送達原告，惟原告迄未依保訓會教示於送達次日起2 個月內提起行政訴訟，被告95年5 月25日上開函已告確定。原告所稱軍人及其家屬優待條例第32條第1 項規定，係屬法律規定事項，本不生行政程序法第128 條第2 項規定事由發生在後或知悉在後，自發生或知悉時起算之問題；另退休法施行細則第12條第4 項係於87年11月13日發布（即原告85年12月29日初任公職後）及「參加公務人員退休撫卹基金人員補繳年資權益通知書」等均非屬新事實或新事證，僅係法律見解之爭執，亦不得為行政程序重新開始之理由。是本件程序重開之申請，依該法條第2項規定，應於法定救濟期間經過3 個月內為之，即應自原告95年9 月8 日收受保訓會上開復審決定書時，次日起計算2個月行政訴訟期間，再起算3 個月之申請程序重開期限內為之。而原告遲至98年12月28日及99年2 月9 日始對被告上開95年5 月25日函，依行政程序法第128 條第1 項第3 款規定申請重啟行政程序，其申請顯已逾同條第2 項程序重開之申請應於法定救濟期間經過後或事由發生或知悉時起3 個月內為之之規定，應不符合程序重開之要件。
㈡、按退休法第9 條、同法施行細則第12條第4 項規定，被告為配合司法院釋字455 號解釋（軍職年資得與公務員任職年資合併計算為其退休年資），於87年12月3 日以87台管業一字第0102337 號函釋規定略以，退伍後於84年7 月1 日至87年11月17日前依公務人員任用法律初任公務人員者：應於88年
2 月18日前（以機關學校申請函發文日為準）提出申請。逾上開期限提出申請者，應依規定加計遲延利息，但自前開規定申請日起已逾5 年者，比照公務人員請領退休金之權利經
5 年不行使而消滅之規定，不得再申請購買年資（現稱補繳退撫基金費用）。準此，公務人員於87年11月17日前已依公務人員任用法律初任公務人員者，如欲補繳其在84年7 月1日以後曾服義務役軍職年資之退撫基金費用者，至遲應於93年2 月20日（88年2 月18日為年假，故以88年2 月20日起算
5 年補繳期限）由當事人自行提出申請，經服務機關轉送被告受理並核算其應補繳退撫基金費用本息，逾上開5 年期限，則喪失申請補繳之權利。原告係於85年12月29日初任公務人員，惟其遲至95年1 月20日始經由服務機關向被告提出申請補繳曾服義務役軍職年資之退撫基金費用，顯已逾5 年補繳期限，被告於95年5 月25日以台管業二字第0950557826號函引據上開相關規定否准之處分，於法並無違誤。
㈢、原告主張其係於退休法施行細則第12條第4 項及被告87台管業一字第0102337 號函發布前初任公職，另有軍人及其家屬優待條例第32條第1 項併計軍中服役年資於公務人員年資之請求權，且消滅時效應為15年一節：
１、按司法院釋字第455 號解釋意旨，又以84年7 月1 日退撫新制施行後之公務人員退休金，係由政府與公務人員依退休法第8 條第1 項規定，由政府與公務人員共同撥繳費用建立之退休撫卹基金支付之，並由政府負最後支付保證責任，是退撫新制施行後，公務人員必須繳付退撫基金之年資，始得採計為退休年資；是亦所以退休法施行細則第12條第4 項規定，87年6 月5 日以後退休生效者，其於退撫新制施行後之義務役軍職年資應於初任公務人員時，依規定補繳基金費用後，始得於法定退休條件成就時併計為退休年資之主因。次按司法院釋字第474 號解釋略以，關於公務人員保險之保險金請求權消滅時效，於法律未明定前，係類推適用與其性質相似之公務人員退休法、公務人員撫卹法等關於退休金或撫卹金請求權消滅時效期間之規定。該號解釋雖係對於公務人員保險之保險金請求權消滅時效，於法律未明定前，就其消滅時效期間所作成之解釋，惟此一解釋對於其他類型之公法上請求權消滅時效，於法未明定前究應如何處理，該號解釋可謂為法理上之重要參據，俾使人民與機關皆能有所遵循，解決法律空窗期間產生的問題。因此，對於發生於行政程序法施行前之公法上請求權，該號解釋自可據以適用，亦無違反法律保留原則。另請求補繳服義務役年資之退撫基金費用，無非為購買將來退休之年資而核給退休金，自與退休有關，故其請求權消滅時效，於法律未明定前，應類推適用與其性質相關之退休法第9 條有關5 年請求權消滅時效之規定，被告函釋所為申請補繳退撫基金費用5 年期限，並未逾越母法退休法有關請求權消滅時效5 年規定限制，亦符合司法院釋字第474 號解釋意旨，最高行政法院96年度裁字第2255、2790號裁判書等均肯認在案。
２、84年7 月1 日退撫新制實施後之公務人員退休金，係由政府與公務人員共同撥繳費用建立基金支付各項退撫給與之共同提撥制，所有加入退撫基金者，皆對退撫基金之穩健發展負有一定之責任，是初任或轉任前具有依規定合於併計退休年資之參加者，應於初任或轉任時，按其年資、相當等級繳費標準補繳基金費用本息，始得併計其年資。又為期參加基金人員得併計退休之年資及早確定，並使初任、轉任人員與現職人員繳費義務一致，是類人員應於轉任或取得參加退撫基金資格之日起或依主管機關函示准予補繳基金費用之日起3個月內提出申請，逾上開期限提出申請者除依規定計算應補繳基金費用複利終值之總和外，並加計遲延利息，以消弭因參加基金時間先後所產生孳息差異。被告爰於87年12月3 日以87台管業一字第0102337 號函釋規定初任公務人員申請補繳基金費用之請求權，經5 年不行使而消滅，不得再申請補繳，以利政府、公務人員及退撫基金3 方之權利義務及早確定，同時兼顧其他公務人員之權益。綜上，公務人員退撫新制施行後義務役軍職年資得否申請補繳基金費用，屬公務人員依法取得之權利，自宜有請求權時效規定之限制，以避免法律關係長期不確定，被告基於法律秩序之安定性，審酌申請補繳期限及對退撫基金財務影響等因素，訂定補繳之期限，配合釋字第455 號解釋，對於職前曾服義務役軍職年資之辦理方式及申請期限，以上開87台管業一字第0102337 號函所為函釋規定，並依行政程序法第154 條第1 項規定補登考試院公報第21卷第3 期在案，屬有效施行之解釋性行政規則。據此，原告主張本案之消滅時效期間為15年，洵屬對法令之誤解。
㈣、復按銓敘部99年8 月27日部退三字第0993241117號函說明，據前揭釋字第455 號解釋意旨，銓敘部爰據於87年9 月29日邀集被告等機關召開研商義務役軍職年資如何採認併計公務人員退休年資及退撫新制實施後義務役年資應如何補繳退撫基金費用本息等相關作業事宜會議，並作成會議決議在案。上開會議決議報奉考試院審查通過後，增訂退休法施行細則第12條第4 項，並據以辦理義務役之年資採計事宜。原告指稱被告對其後備軍人身分漏未容酌，顯非實情。再按釋字第
455 號解釋，有關公務人員曾任軍職年資得與公務人員任職年資合併計算為其退休年資。是退休法施行細則第12條第4項雖規定：在退休法修正施行後之義務役軍職年資，應於初任公務人員時，由服務機關與公務人員比照退休法第8 條第
3 項規定之撥繳比例，繳付基金費用，始得併計，惟未明文規定補繳義務役軍職年資退撫基金費用之期限。以退撫基金係退休制度之一環，故公務人員請求補繳退撫基金費用以併計退休年資之權利，性質上屬公務人員請領退休金之權利，爰參酌釋字第474 號解釋意旨，在法律未明定前，應類推適用退休法第9 條規定，是以，公務人員補繳退撫基金費用請求權之消滅時效，自應類推適用退休法第9 條規定之5 年時效。又法律溯及既往，非必然牴觸法治國對於法之安定性及信賴保護原則，此有多次司法判解可資參照。按楊前大法官仁壽提出司法院釋字第580 號解釋之部分不同暨協同意見書及最高行政法院90年度判字第671 號判決理由，考試院87年11月13日修正發布之退休法施行細則第12條第4 項，既不生信賴保護原則之問題，該條文亦未課予人民增加法律所無之限制，反係給予是類人有選擇繳付退撫基金以併計退撫新制修正施行後之義務役軍職年資之權利。故該細則之規定並未造成人民之損失，當無違反法律溯及既往原則；上開條文既無違反法律溯及既往原則，被告87年12月3 日對該條文所為之函釋，自亦無違法律溯及既往原則。
㈤、至於原告指稱臺北榮總於公佈欄上公佈申請補繳退撫基金費用規定，並未依法送達當事人，自不生期間已開始起算之效力一節：
１、按法務部90年8 月6 日90法律字第026353號函釋略以，所謂「不應歸責於申請人之事由」，依學者通說，係指依客觀之標準，凡以通常之注意，而不能預見或不可避免之事由皆屬之。惟退休法施行細則第12條，於87年11月13日即已修正發布施行，被告87年12月3 日87台管業一字第0102337 號函釋亦發布有案，且被告編印（修）之軍公教人員退休撫卹基金收支作業手冊，以及歷年辦理之基金業務座談會，亦均將上開補繳退撫基金費用請求權時效規定列入議題說明中，並登載於被告網站上，則不論原因為何，原告「不知」法規之存在，純屬「主觀上」之事由，致其自始未行使請求權，已非屬「客觀上」之事由。另最高法院84年度台上字第2542號裁判關於消滅時效之起算，曾以所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙時而言。請求權人因疾病、權利人不在、權利存在之不知或其他事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行，不因此而受影響。前揭雖為民事判決，惟民法關於時效消滅規定，為請求權之一般法理規定，對於公法上之請求權，公法如未另為規定者，亦應有其適用。
２、而臺北榮總95年5 月9 日北總人字第0950008722號函略以，原告於87年6 月17日至93年8 月15日任職該院耳鼻喉部期間，該院曾就有關申請補繳義務役年資退撫基金費用相關規定，分別以公文宣導3 次，經該部公布於公佈欄，且於科務會議宣導後傳閱當事人，另該部有3 員住院醫師分別於89年3月及89年6 月提出服義務役年資補繳退撫基金費用申請，惟原告至離職前未曾檢附相關證件提出申請，故該院無從函轉被告核辦。是以，有關原告稱其無從得知補繳退撫基金費用之相關規定，似有失公允。再有關初任公務人員補繳義務役軍職年資退撫基金費用之作業程序，係經由服務機關檢附申請書來函被告辦理補繳，並經被告受理核算後始通知服務機關轉知公務人員繳入退撫基金帳戶，至於權益通知書，純係被告考量各參加基金機關之承辦人員時常異動更迭而設計，且在新進人員填閱並簽名蓋章後係退還承辦人員留存備查，俾作為釐清服務機關或當事人遲延申請之責任歸屬，並毋須隨函檢送被告，足見補繳退撫基金費用之作業程序並不包括上開權益通知書之簽署等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有臺北市立聯合醫院95年1月20日北市醫人字第09530191800 號函（第1 頁）、退輔會86年7 月18日輔人字第13797 號令（第7 頁）、87年3 月4日87台甄二字第1593368 號函（第8 頁）、被告87 年12 月
3 日87台管業一字第0102337 號函（第10頁）、被告95年5月25日台管業二字第0950557826號函（第11-13 頁）、臺北榮總95年5 月9 日北總人字第0950008722號函（第21-22 頁）、保訓會95公審決字第0267號復審決定書（第38-44 頁）、原告98年12月28日、99年2 月9 日函（第65-77 頁）、被告99年1 月8 日台管業二字第0990777704號函（第78頁）、被告99年2 月24日台管業二字第0990785906號函（第80-82頁）、保訓會99公審決字第0156號復審決定書（第107-111頁）影本附原處分卷可稽，且為兩造所不爭，洵堪認定。是本件爭點厥在：原告依行政程序法第128 條第1 項第2 、3款申請被告重開有關原告補繳服義務役軍職年資（84年7 月
1 日至85年6 月2 日）之退撫基金費用程序，是否有據？
㈠、按「（第1 項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：…二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2 項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」行政程序法第128 條第1 項第2 款、第
3 款、第2 項著有規定。是縱有該條第1 項各款所列事由，然如因重大過失而未在該程序中主張者，即不得再據上開規定申請撤銷、廢止或變更已確定之行政處分。而上述規定第
1 項第2 款「發生新事實或發現新證據」所稱「事實」者，依其文義，乃指事情的真實情形而言，故所謂「發生新事實」乃係指對原決定據以作成（涵攝）之構成要件事實，有所變更，亦即行政處分作成後，事情的真實情形在實際上有所改變始足當之；所謂「發現新證據」則係指處分時已存在各種可據以證明事實之存否或真偽之認識方法，為原告所不知，且未經行政機關斟酌，現始知之者而言。
㈡、次按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：…十三、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限。十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌。」乃行政訴訟法第273 條第1 項第13款、第14款著有規定。所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」，係指該項證物於原行政程序終結前即已存在，而為原告所不知悉，或雖知其存在而不能使用，現始知其存在，或得使用者而言（改制前行政法院48年度裁字第40號判例參照），且須以經斟酌可受較有利益之決定者為限；所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，於行政程序重開申請之解釋上，亦以該證物如經斟酌可受較有利益之決定者為限，且係指於前行政程序終結前，已經存在並已提出之證物，而為行政機關並未認為不必要，而仍忽略該證據未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言。
㈢、復按「下列人員為後備軍人，應受後備管理：一、常備軍官、常備士官在現役期間因故離職或停役、退伍或解除召集為後備役者。二、常備兵在現役期間停役或退伍為後備役者。…」兵役法第27條定有明文。依原告提出之（85）思雅預退字第483 號陸海空軍軍官退伍令（見本院卷第30頁），其係於85年6 月3 日因服役期滿退伍，故其自是時起即具後備軍人身分，此一事實業於被告前於95年5 月25日作成否准原告補繳服義務役年資之退撫基金費用時即已存在，並非於行政處分作成後，發生之新事實，是原告主張：其嗣後發現具後備軍人身分，而有行政程序法第128 條第1 項第2 款前段「發生新事實」規定之適用云云，容有誤解，已無可採。又其既於85年6 月3 日退伍，並取得退伍令，則該退伍令於原告持有中，且未據原告舉證陳明有何於被告95年為處分前，無法提出情事，是其未於被告處分前提出，自有因重大過失而未能在行政程序中主張情事，核與被告無關。故原告據行政程序法第128 條第1 項第3 款規定，另主張：該退伍令符合行政訴訟法第273條第1 項第14款之要件云云，亦無可取。
㈣、又原告主張：由司法院公報第37卷第8 期所登載考試院於84年6 月29日修正公務人員退休法施行細則及第40卷第12期登載考試院於87年11月13日以87考台組貳二字第08056 號令修正公務人員退休法施行細則第12條條文，可證明退休法施行細則第12條第4 項是單獨在87年11月13日發布，並非和施行細則其他條文同在84年6 月29日發布，上開司法院公報符合行政程序法第128 條第1 項第2 款後段規定之「發見新證據」要件；且該公報符合相當行政訴訟法第273 條第1 項第13款之事由，亦有行政程序法第128 條第1 項第3 款之適用，請依軍人及其家屬優待條例第32條第1 項合併年資云云。惟查：
１、按行政程序法第128 條第1 項第2 款後段之規定旨在就原處分所根據者為不正確之事實者，得以發見「新證據」申請重新進行行政程序，以追溯至處分作成時，撤銷該不利相對人或利害關係人之處分。核原告所提出之上開司法院公報內容乃84、87年公布之法令條文，無涉原處分事實存否或真偽之認定；而係就已公布法規適用有爭議，要與行政程序法第12
8 條第1 項第2 款後段及行政訴訟法第273 條第1 項第13款規定不合。是原告上開主張，已無可採。
２、且不論原告據此所為指涉乃屬法律見解之歧異，縱以相當行政訴訟法第273 條第1 項第1 款規定之「適用法規顯有錯誤」事由論之；鑑於上開公報登載之退休法施行細則暨原告另援引之軍人及其家屬優待條例第32條第1 項規定，早已公布，原告前於被告95年5 月25日台管業二字第0950557826號書函處分送達時，即可知悉法規適用內容，是計算其申請重開行政程序之期間，乃應自該處分確定時起算，而保訓會駁回原告復審申請之95年8 月22日95公審決字第0267號復審決定書係於95年9 月8 日送達原告（見該復審卷第111 頁送達證書），惟原告遲至98年12月28日始據此對被告上開95年5 月25日處分，申請重啟行政程序，亦已逾行政程序法第128 條第2 項之法定期間，不符行政程序重開之要件，致仍無從為有利原告之認定。
３、況行政程序法第131 條及民法總則施行法第18條規定：「（第1 項）公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5 年間不行使而消滅。（第2 項）公法上請求權，因時效完成而當然消滅。（第3 項）前項時效，因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷。」、「民法總則施行前之法定消滅時效已完成者，其時效為完成。民法總則施行前之法定消滅時效，其期間較民法總則所定為長者，適用舊法，但其殘餘期間，自民法總則施行日起算較民法總則所定時效期間為長者，應自施行日起，適用民法總則。」於行政程序法90年1月1 日施行前，關於公法上請求權之時效期間，基於實體從舊原則，固無行政程序法第131 條第1 項規定之適用。然本件請求補繳服義務役軍職年資之退撫基金費用，縱不類推適用與其性質相類之退休法第9 條有關5 年請求權消滅時效之規定，而類推適用民法第125 條一般時效即15年之規定；惟此類推適用之時效期間，若自行政程序法施行日起算，其殘餘期間較行政程序法第131 條第1 項所定5 年時效期間為長者，參諸前述民法總則施行法第18條規定意旨，亦應自行政程序法施行日起，適用行政程序法第131 條第1 項關於5 年時效期間之規定（即於94年12月31日屆滿），俾得兼顧行政程序法規定時效期間為5 年之目的，以使法律秩序趨於一致。故原告迄於95年1 月20日始向被告為申請，時效仍已完成，爰併此敘明。
㈤、再原告主張：其自被告92年1 月2 日台管業三字第0920337002號函、92年12月12日台管業一字第0920390715號函、國立交通大學人事室作業規範，發現被告89年7 月曾編有「公務人員退休撫卹基金收支作業手冊」，其內第4 章購買年資有「遇有新進公教人員，應送『退休撫卹基金人員購買年資權益通知書』乙份予其簽閱」之規定，此應送當事人簽閱「購買年資權益通知書」之規定，符合行政程序法第128 條第1項第2 款及相當行政訴訟法第273 條第1 項第13款規定之行政程序法第128 條第1 項第3 款要件云云。惟查，原告所稱發現之被告89年7 月編訂之「公務人員退休撫卹基金收支作業手冊」，並非屬被告95年否准處分後發生之新事實；且該手冊第4 章有關購買年資申請程序之規定，性質上乃行政規則，無關原處分事實存否或真偽之認定，亦非屬新證據，而與行政程序法第128 條第1 項第2 款規定或行政訴訟法第27
3 條第1 項第13款規定均有未合。況申請補繳義務役年資退撫基金費用之請求依據，乃退休法施行細則第12條第4 項規定，是否簽閱上述手冊第4 章敘及之「參加公務人員退休撫卹基金人員購買年資權益通知書」（見本院卷第39頁），並非申請要件，是縱原告任職機關未請其簽閱該通知書，亦不影響被告所為：原告未於初任公務人員時，申請補繳退撫基金費用，業逾5 年補繳期間之認定，而仍無足為有利原告之論據。故原告上開主張，並無足取。
五、末按行政程序法第128 條乃係針對法定救濟期間經過後之行政處分，於符合上述規定之要件時，處分之相對人或利害關係人得申請行政機關重新進行行政程序之規定。至行政機關是否准予重開行政程序，則應視申請人之請求是否符合該條規定之要件；若符合者，始須進而就原處分是否有其主張之違法事由進行實體審查。本件原告所主張之重開程序事由，均無可採，已如前述，則本院自無庸再就原告指摘原處分違法部分為審究。從而，被告否准原告程序重開之申請，並無不合；復審決定予以維持，亦無違誤。原告猶執前詞，訴請撤銷；並請求判命被告作成撤銷95年5 月25日台管業二字第0950557826號函及准予原告申請併計軍中服役年資補繳退撫基金費用之處分，為無理由，均應駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與本件判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
七、據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 7 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 蕭 惠 芳
法 官 劉 穎 怡法 官 林 玫 君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 10 月 7 日
書記官 黃 玉 鈴