臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1460號99年12月23日辯論終結原 告 周美萍訴訟代理人 黃旭田律師
翁國彥律師被 告 榮民工程股份有限公司代 表 人 劉萬寧訴訟代理人 劉志鵬律師
楊大德律師洪國勛律師被 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會代 表 人 曾金陵（主任委員）訴訟代理人 葉源成
齊彥良律師上列當事人間資遣事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國99年5 月11日99公審決字第0113號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原係被告榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）臺北捷運第二施工處委派第3 職等書記（依該公司93年4 月1 日新人事制度換敘為5 等8 級管理員），該公司為創造民營化有利條件以達永續經營目標，依「行政院國軍退除役官兵輔導委員會附屬生產事業機構配合移轉民營專案裁減人員處理要點」（下稱退輔會處理要點），訂定「榮民工程股份有限公司配合移轉民營第五梯次專案裁減人員作業規定」（下稱裁減作業規定）及「榮民工程股份有限公司配合移轉民營第五梯次專案裁減人員實施程序」（下稱實施程序），於民國（下同）92年10月至11月、93年6 月1 日至6 月30日止，分2 階段實施第5 梯次專案裁減作業，於93年6 月14日榮工人字第0930010624號令資遣原告（下稱資遣決定），並自00年0 月00日生效，原告不服，向該公司提出申訴，經該公司函復仍維持原資遣處分。原告猶為不服，向公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）提起復審，於94年2 月22日復審決定駁回，嗣向本院提起行政訴訟，本院以被告榮工公司93年6 月14日資遣令，因該公司欠缺管轄權，且復審決定就被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）之核准處分亦未併予審究，而有違誤，於96年3 月8 日以94年度訴字第1764號判決將復審決定撤銷，由保訓會重行復審程序；並應一併查明被告退輔會之核准處分有無送達或經被告榮工公司轉發原告，通知原告給予補正程式表明對被告退輔會核准資遣處分不服之機會，並續行審究被告退輔會核准處分有無違法不當，及其處分溯及生效是否合法等節予以判斷，並以其判斷為基礎，審查被告榮工公司資遣決定有無撤銷之實益。嗣被告榮工公司提起上訴，經最高行政法院98年4 月23日以98年度判字431 號判決駁回上訴。原告乃於98年7 月17日提出復審書，聲明除仍不服被告榮工公司資遣決定外，併不服被告退輔會93年9 月6 日輔人字第0930008438號函（下稱資遣核准處分），經保訓會於99年5 月11日審議後仍決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠本件資遣事件性質上屬公法上爭議：
⒈被告榮工公司於87年7 月間為退輔會所轄之國營事業單位
，前經考試院86年8 月12日八六臺組貳一字第04832 號函同意，於改制為公營公司後移轉民營前過渡期間，暫沿原人事制度，預訂於90年6 月達成民營化目標，嗣因無法如期移轉民營，經行政院同意民營化期程延至93年6 月，又因沿用原來人事制度結果，致人事管道無法流暢，影響民營化有利條件，被告榮工公司遂改採新人事制度，經銓敘部以93年1 月12日部退三字第0932254475號函擬專案同意榮工公司銓敘審定有案現職人員退撫權益之保障，列冊保留其公務人員身分，按改制時銓敘之俸（薪）點，於該公司民營化前繼續參加退撫基金並依退休法辦理退休等情，經考試院同意照准，亦經行政院核定。
⒉原告係被告榮工公司新人事制度換敘後5 職等8 級管理員
。該公司為創造民營化有利條件，於92年10月至11月、93年6 月1 日至6 月30日分兩階段實施第5 梯次專案裁減作業，原告即於93年6 月14日因被告榮工公司裁減實施程序而受資遣，並自00年0 月00日生效。原告對上開資遣深感不服，提出申訴及行政爭訟後，經最高行政法院98年判字第431 號判決，確認原告在退輔、公保範圍內之事務，與被告榮工公司間具有公法上職務關係，本件不合法資遣，屬公法爭議，貴院具有審判權。
⒊原告於前開判決後另向保訓會再提起復審申請，經該會以
被告榮工公司依公務員任用法第29條（本條於100 年1 月
1 日刪除，移列公務人員退休法，下稱行為時任用法）及退輔會核定之相關裁減規定，以93年6 月14日令原告資遣決定，同年8 月19日報經上級主管機關退輔會以93年9 月
6 日函核定資遣處分，經核均無違誤而駁回原告之復審申請。
㈡本件應審查被告榮工公司資遣決定及退輔會核准資遣處分等二行政處分之合法性：
⒈本件經前案貴院及最高行政法院審查後，已確認僅被告退
輔會始具有職務上權限，可終結原告與國家間之公法上職務關係，被告榮工公司資遣決定欠缺事務管轄權限。
⒉惟貴院94年度訴字第1764號判決將全案退回重行復審程序
，係因：被告榮工公司之原資遣決定欠缺管轄權而有違誤，但有無撤銷之實益，因保訓會復審決定未就被告退輔會之核准處分併予審究，而無法判斷，難以撤銷，因此判決由保訓會重行復審程序，一併查明被告退輔會之核准處分有無送達或經被告榮工公司轉發原告，通知原告給予補正程式表明對退輔會核准資遣處分不服之機會，並續行審究退輔會核准處分有無違法不當，及其處分溯及生效是否合法等節予以判斷，並以其判斷為基礎，審查資遣決定有無撤銷之實益等語。
⒊依據上開判決意旨，若被告退輔會之核准資遣處分已合法
送達原告（原告否認之），即應給予原告對此表示不服之機會，使原告得請求行政法院同時審查榮工公司資遣決定及退輔會核准資遣處分之合法性，而保訓會既認定退輔會之核准資遣處分已合法送達，並駁回原告復審申請，則目前仍具有實質存續力、法律拘束效果之資遣處分顯然有二，分別為榮工公司之資遣決定及退輔會之核准資遣處分，且均為原告於本件請求撤銷之訴標的。
㈢如貴院認定被告退輔會合法送達資遣處分，原告即具備權利保護要件，貴院應逕以判決撤銷：
⒈本件經最高行政法院確認被告退輔會始具職務上權限，可
終結原告與國家間公法上職務關係，故基於確定判決既判力效果，被告榮工公司資遣決定已違反行為時任用法第29條規定，構成原處分機關欠缺事務管轄權限重大瑕疵，該瑕疵無法由監督機關退輔會事後核准補正，自屬應予撤銷違法行政處分。
⒉被告榮工公司欠缺事務管轄權限為確定之事實，未經保訓
會決定撤銷，仍具有拘束力，原告自得請求行政法院予以撤銷，惟貴院94年度訴字第1764號判決未予撤銷，視退輔會核准處分有無送達原告，並表示：若僅撤銷被告榮工公司資遣令，而被告退輔會核准資遣處分仍有效存在，亦無法改變原告被資遣之結果，原告即屬欠缺權利保護必要等語。循此邏輯，本件特定法律效果之行為（保訓會應撤銷被告榮工公司之資遣令）已經最高行政法院判決確定，部分特定之構成要件事實亦已確定（被告榮工公司資遣令欠缺事務管轄權限），部分則仍須視保訓會之調查結果而定，有待保訓會進行涵攝認定（原告有無權利保護必要）。
因此，只要保訓會認定被告退輔會核准資遣處分已合法送達，且原告也在復審程序中對此一併表示不服，則前審暫不撤銷榮工公司資遣令之考量不復存在，原告具備權利保護必要之二大要件已完全合致，保訓會此時即無其他作為或不作為之選擇餘地，而應受到羈束，負有義務直接撤銷被告榮工公司之違法資遣令。
⒊依據前揭確定判決意旨，保訓會在確認被告退輔會核准資
遣處分已合法送達原告後，因原告同時在復審決定中一併聲明不服該核准處分，顯然符合本院確定判決所認定原告具有權利保護必要之要件，保訓會即處於類似「裁量限縮至零」之狀況下，受到羈束而負有義務逕行撤銷榮工公司違法之資遣決定。惟按保訓會在復審決定中已自承應受到法院確定判決之拘束而重為決定，則縱使不認同原告關於被告退輔會核准處分部份之復審理由，至少仍應撤銷被告榮工公司之違法資遣決定。惟保訓會卻完全未審酌貴院上開判決意旨，更無視於被告榮工公司之資遣令已被確認具有欠缺事務管轄權限之重大瑕疵，而仍逕行駁回原告之復審申請，導致本件繼續存在二個內容完全相同之資遣處分，徒增公務人員法制之紊亂及法院審理、當事人應訴之負擔，並自棄公務人員權利保障機構最基本之監督、審查功能。
⒋因此，本件復審決定內容牴觸行政法院確定判決意旨，自
屬違法，依法應予撤銷。同理，若本院認定退輔會核准資遣處分已合法送達原告，即應認原告具備權利保護必要，而有請求撤銷被告榮工公司資遣決定之實益。此際基於確定判決之既判力效果，被告榮工公司資遣決定已經最高行政法院確認為違反事務管轄權限之違法處分，依法不得使其繼續存在，貴院自毋需再審查該資遣決定之實體合法性，而應直接判決予以撤銷。
㈣被告退輔會核准資遣處分形式上未合法送達原告，牴觸法律保留原則、裁量濫用等重大瑕疵：
⒈保訓會在系爭復審決定中認定：榮工公司營建施工處以93
年9 月23日營建人字第0930004590號函，檢附退輔會核准資遣處分已送達原告，另榮工公司辦理專案裁減時，未違背行為時任用法第29條規定資遣程序，將原告列入不予留用人員，亦符合內部「裁減作業規定」，裁減名單雖未於
3 個月前提報之瑕疵，但不影響實質決定之適法性及妥當性，故退輔會核准資遣處分並無違法云云。惟：
⑴依行政程序法第68條規定，行政處分之送達僅有行政機
關自行送達、委由郵政機關或囑託其他機關代為送達三種，其餘送達方式均不符合法定送達定義，無法依同法第110 條發生合法送達處效力。
⑵按被告退輔會以核准資遣原告之處分，其正本僅送達被
告榮工公司，副本亦僅送達相關人事行政機關，未依據行政程序法規定辦理。保訓會復審決定雖認定該核准資遣處分嗣後已併同被告榮工公司營建施工處同年9 月23日營建人字第0930004590號函郵寄予原告，但由被告榮工公司代為轉達，不符合行政程序法規定。更何況被告榮工公司營建施工處係將該核准資遣處分影本郵寄原告，無處分機關及首長親自署名或蓋章，不符行政程序法第96條書面行政處分要式規定，益證原告收受核准函影本，非合法送達。
⑶保訓會認定原告顯然「事後知悉」該核准處分之內容，
因此無礙其救濟權利之行使云云。惟按訴訟或程序法規中關於送達之相關規範，本為一重視形式要件、不問受送達人主觀上是否了解文書內容之制度，故相對人「知悉」並不等於「送達」，更不得徒以相對人事後知悉處分內容，即反推已依行政程序法第110 條發生合法送達之效力。此復審理由，全盤推翻送達制度精神，影響行政救濟期間起算時點。
⑷被告退輔會作成之核准資遣處分自始未法合法送達原告
，並不對外發生法律效力，是以本件實際上僅存在一合法生效之行政處分，即被告榮工公司第1 次資遣決定。
原告既因該欠缺事務管轄權限之違法資遣決定而被迫離職，公務員權利直接受到侵害，應具備提起行政救濟之權利保護必要，得請求法院撤銷此僅存被告榮工公司資遣決定，並令原告復職。退萬步言，若法院認定被告退輔會核准資遣遣處分已合法送達，則該核准處分既實質發生資遣效果，被告退輔會及榮工公司一再堅持已合法送達，為排除公務員權利受侵害之不穩定狀態，原告在程序上應具備爭訟利益，而得請求本院對之進行合法性審查。
⒉被告榮工公司未依據實施程序規定，在開始實施裁減前3
個月提報裁減名冊，亦未先經過公司本部或各單位專案裁減委員會之審議，而係逕由全公司專案裁減委員會決議通過。系爭資遣令未依據正當程序作成，應與被告退輔會核准資遣處分一併予以撤銷：
⑴按司法院釋字第491 號解釋：「對於公務人員之免職處
分既係限制憲法保障人民服公職之權利，自應踐行正當法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議。」。本件被告榮工公司將原告列為專案裁減人員，要求限時辦理離退，顯已徹底剝奪原告工作、服公職等權利，相當於作成免職處分之嚴厲效果。被告於作成資遣處分前，仍應使原告獲得正當法律程序保障，包括依據實施程序規範之裁減步驟、由各單位專案裁減委員會決議通過等，否則即屬違法。
⑵依據被告榮工公司裁減實施程序伍、一、規定，各單位
提報之裁減名冊須在開始裁減前3 個月提報。另依據裁減實施程序肆、一、規定，被告於93年6 月1 日辦理第
5 梯次第2 階段專案裁減時，裁減名冊應先由各單位專案裁減委員會決議通過，再報請公司各業管處辦理審查，應適用「二階段」之裁減審議步驟。
⑶惟依據被告榮工公司93年間執行第5 次專案裁減之內部
文件顯示，原告係於93年5 月25日榮工公司第5 次專案裁減執行現況檢討會中被列入裁減名單，此一名單並在同年6 月4 日全公司第5 次專案裁減委員會第8 次會議中獲得確認。換言之，被告榮工公司並未在開始裁減前
3 個月提報裁減名冊，而是遲至93年6 月間專案裁減即將執行之際，始將原告列入裁減人員名冊，顯已牴觸上述「實施程序」之明文規定。更有甚者，該份93年6 月臨時增列裁減名冊，未先由各單位召開專案裁減委員會審議，而係逕於93年6 月4 日全公司專案裁減委員會中審議通過，跳過各單位先行決議、再報請公司各業管審查之程序，並犧牲安排原告至其他單位服務、接受第二專長訓練之工作權益。
⑷復審程序中，保訓會有4 位專精人事行政法之委員提出
不同意見書，嚴詞指摘被告榮工公司上開專案裁減過程牴觸「實施程序」規定。此論點雖未取得保訓會多數委員認同，嗣後卻獲得貴院及最高行政法院反覆確認，可知該4 名保訓會委員不同意見屬權威可信，足證被告榮工公司裁減程序違法。
⑸復審決定雖承認被告榮工公司裁減程序具有上開瑕疵，
但認定此究屬內部流程規範，未影響系爭資遣決定適法性及妥當性，不應據此否定該資遣處分適法性云云。惟正當法律程序之概念業經司法院解釋及行政法院裁判一再確認，已成為行政機關作成不利益處分前必須徹底踐行之行政法原則。基於保障人民服公職之憲法權利，被告榮工公司資遣程序須符合行為時任用法及相關專案裁減規範；上開實施程序相關規範，目的均係為確保裁減流程之謹慎、公平，避免遭裁減人員瞬間面臨失業危機，該公司自應受到嚴格拘束。
⒊被告榮工公司自訂資遣「三高一低原則」考量因素，與行
為時任用法第29條第2 項之法定要件不同，已取代任用法規定，屬於牴觸上位法律之無效行政命令，依此原則作成資遣決定及核准資遣處分，均為違法：
⑴按被告榮工公司於作成資遣決定時，除應遵循司法院釋
字第491 號解釋揭示之正當法律程序原則外，另須符合法律保留、授權明確性等原則。若原處分規範效果已剝奪公務人員之法定身分，但原處分機關自行制定內部行政規則卻牴觸法律保留原則，法院此時即應拒絕適用。
⑵依據貴院前審確定判決理由，若被告榮工公司及退輔會
欲以機關裁撤、組織變更或業務緊縮等理由資遣原告等派用人員時，其法律程序必須準用行為時任用法第29條規定辦理，亦即「應按其未經或具有考試及格或銓敘合格之順序，予以資遣；同一順序人員，應再按其考績成績，依次資遣。」此一法律適用標的，業經最高行政法院判決確定，顯無疑義。本件中所餘應再予確認者，為行為時任用法第29條已有法定資遣順序，被告榮工公司及退輔會得否自訂不同資遣順序，或其他執行專案裁減時得斟酌之非法定裁量因素？⑶上開法定資遣順序，被告固得透過內部行政規則解釋，
惟行為時任用法既未授權人事行政機關自訂行政規則予以補充，資遣順序復為限制人民服公職權利之構成要件，應屬只有立法者可進行規範之「國會保留」事項。被告自訂之規則僅能對法定資遣順序解釋，而不得牴觸、甚至全面取代法律位階之任用法規定，否則即違反依法行政、法律優越等行政法基本原則，而屬違法。
⑷按被告榮工公司於93年5 月21日自訂「職等高、年齡高
、年資高、考績低人員優先裁減」之「三高一低原則」作為裁減主軸，並依此原則將原告列入計畫性裁減人員，業經被告自承在案。惟該三高一低原則係授予被告裁減時，可綜合考量員工之職等、年齡、年資等因素，顯然遠多於行為時任用法第29條第2 項所定之「考試及格或銓敘合格→考績成績」，而發生徹底取代任用法規定之效果，導致任用法之法定資遣順序及裁量因素形同具文。因此，行為時任用法第29條第2 項既未授權被告自訂資遣順序，三高一低原則即屬缺乏授權、牴觸上位法規之行政命令，有違法律保留原則、司法院釋字第491號解釋意旨。
⑸本件在貴院前審判決前之復審程序中，保訓會曾於93年
9 月27日及11月29日，分別針對被告榮工公司專案裁減之相關案件召開審查會。其中，銓敘部到場人員即明確指出該公司在93年4 月1 日實施新人事制度後，除非當事人已放棄公務人員身分，否則該公司若欲資遣具有公務人員身分之員工，仍須按行為時任用法第29條規定辦理，否則即為違法。循此邏輯，關鍵既然在於當事人是否仍保有公務人員身分，而本件原告又自始未簽具切結書放棄公務人員身分，本件即應適用行為時任用法第29條法定資遣順序；銓敘部代理人另曾於本院前審準備程序中，明確證稱「本案」應適用行為時任用法第29條之資遣順序及要件；經承審法官再次詢問確認，銓敘部代理人仍答稱：「關於原告之資遣，仍適用任用法第29條之規定」。銓敘部已認定通案上，被告榮工公司可視員工是否放棄保留公務人員身分，而個案考量資遣程序；並依此由個案角度，確認原告未簽署切結書放棄公務人員身分，因此本件必須適用行為時任用法第29條規定，而非該公司自訂之三高一低原則。
⑹保訓會在復審決定中，指稱各機關為辦理資遣而訂定各
項作業規定，苟未違反行為時任用法第29條即應予以尊重，但嗣後又認定被告榮工公司裁減作業，與行為時任用法第29條尚無違背云云。惟被告榮工公司已自承係依據三高一低原則將原告列為專案裁減人員，保訓會卻在決定書中隻字未提，完全捨棄審查該原則之合法性，復審決定已有理由不備之嫌。
⒋被告榮工公司亦未依據該原則執行專案裁減，其另行考量
之「業務替代性」、「人事成本」等因素，皆屬於未獲授權、未經公佈、原告無法預見之因素，而有違反明確性、濫用裁量權、逾越裁量範圍之情事：
⑴縱不論三高一低原則是否牴觸任用法規定，被告榮工公
司實際上亦未依據該原則辦理資遣程序。因依據該公司之專案裁減會議記錄所示，原告所屬營建施工處原本預計留用行政人員共2 人，最後則決議留用主任洪志超及管理師陳武章，而將原告納入裁減人員名單。惟若依據三高一低原則比較人事室各行政人員之職等、年齡、年資及考績，原告職等僅5 等、年齡36歲、年資僅7 年，考績則連續5 年列為甲等；人事室主任洪志超為12職等、51歲、91年之考績為乙等，管理師陳武章則為9 職等、49歲、89年及92年之考績皆為乙等。依據三高一低原則，營建施工處主任洪志超及管理師陳武章正是「職等高、年齡高、年資高、考績低」之人員，本應優先於原告而被列入裁減名單，最終竟被榮工公司列為優先留用名單，顯然被告考量之裁減因素，與三高一低原則完全不符。
⑵次按司法院釋字第491 號解釋已宣示行政機關在剝奪公
務人員身分時，構成要件必須為受規範者所得預見，方符合法律明確性原則，並使受規範者獲得遵循之依據。
惟被告榮工公司在本院前審判決前之復審程序中，已自承公司僅是「政策上」依據三高一低原則辦理，但各主管仍得考量員工專業能力、品德操守，甚至工作替代性、節省人事成本等因素云云。被告榮工公司甚至自承職等愈高之員工業務不可替代性愈高、愈應獲得優先留用云云。因此，被告資遣原告時所考量之人事成本、業務替代性等因素，不但明顯逾越行為時任用法第29條之法定要件，亦未見被告退輔會核備實施程序，而屬原告完全無法預見之裁減。該三高一低原則係要求各單位應將「職等高」列為優先採減之考量因素，被告卻主張「職等、職級低」之人員應優先被裁減，益見被告審查應否資遣之認定標準極為紊亂、難以預測，並以恣意、不透明方式通過裁減名單，違反法律明確性原則。
⑶被告退輔會已自承被告榮工公司之所有行政人員，與一
般經考試及格、合格實授之公務人員不同，均屬依據派用人員派用條例銓敘合格之人員，因此資遣順序相同，應依據行為時任用法第29條規定繼續比較考績成績。是以被告應舉證證明依據考績成績排序後，原告仍為營建施工處人事室中行政人員分數最低者，始能使系爭資遣決定豁免於違法性之指摘。惟被告自本院前審階段即不斷迴避此一爭點，不但始終無法提出內部考績計算、排序結果之文件以實其說，反而主張是為節省人事成本始決定資遣原告，顯然與行為時任用法第29條及被告自訂之三高一低原則不符。
⑷如以「節省人事成本」作為辦理資遣之考量因素，若將
原告與原告所處之營建施工處決議留用之主任洪志超、管理師陳武章相較，依據三高一低原則，資遣洪、陳二人所能節省之人事成本必然最多，故被告自相矛盾之陳述，亦充份證明被告之恣意妄為。
⒌被告榮工公司違反營建施工處僅留用2 名行政人員之裁減
決議，而超額留用多達4 名職員，並在原告遭到資遣後，立即調入不具專業能力之職工高慧雯銜接出納業務，顯然最初並無將原告納入裁減名單之必要。系爭資遣決定不僅違反行政程序之誠實信用原則，亦有裁量嚴重違法、濫用之情形：
⑴被告榮工公司原本預計在營建施工處中留用行政人員共
2 人，最後決議留用主任洪志超及管理師陳武章，而將原告資遣。惟被告人事室在貴院前審階段提出之說明文件顯示，營建施工處管理室在93年7 月1 日之後，留用人員並不限於洪、陳二人，而是至少尚有擔任收發之職員陳淑芬、擔任出納之職工高慧雯等人。其中高慧雯甚至是在原告93年6 月30日遭資遣後，於隔日自其他單位調任至管理室內協辦出納業務，刻意銜接原告遭資遣前之出納工作職缺，至為明顯。
⑵原告原本在營建施工處中執掌之出納工作，確實需要專
人擔任，原告顯然屬於具有專業性、不可替代性之優先留用人員，不符合實施程序中「因…業務縮減…而無第二專長可派適當工作者」之裁減要件。此外，被告榮工公司在原告遭到資遣後，立即將不具公務人員身分之職工高慧雯調入營建施工處擔任出納，不但牴觸只能留用
2 名行政人員之公司決議，構成人員上之超額留用，且被告優先裁減具有公務人員身分之員工，亦不符合行為時任用法第29條優先保障經考試及格、銓敘合格公務人員之規範精神，系爭資遣令實有嚴重裁量濫用、違背法令之情事，並牴觸行政法上之誠實信用原則，自屬違法，應予撤銷。
⑶被告榮工公司於前審另辯稱：獲得留用之洪志超及陳武
章2 人專業性較高，得兼任原告原本執掌之出納工作，反而是原告無法勝任11職等之主任職務云云。惟若被告上開辯詞為真，原告遭資遣後，理應就由洪、陳二人兼掌營建施工處之出納工作，何以被告卻立即在原告93年
6 月30日被資遣隔日，將職工高慧雯調入營建施工處協辦出納工作？由此可知獲得留用之洪、陳二人，形式上並不具備處理出納工作之專業性，實際上亦從未真正兼掌營建施工處之出納職務，益證上開理由僅為被告臨訟卸責之詞，並無可採等語。
㈤原告提起撤銷之訴有保護必要件，亦有回復原狀之必要：
⒈依修正後行政訴訟法第196 條文規定可知，行政法院欲撤
銷違法但已執行之行政處分，須視該處分有無回復原狀之可能而為不同處置；依最高行政法院94年判字第197 號判決曾說明「倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，經審議或審判之結果，並非無從補救，亦非無法回復其法律上地位或其他利益者，即難謂無進行爭訟而為實質審查之實益....行政訴訟法第196 條所定之回復原狀之必要處置，係法院經當事人之聲請，並認為適當者，始得為之。當事人僅有促請法院審酌回復原狀之必要處置，至於如何為必要處置始為適當，法院自有裁量權，不受當事人主張之拘束。故上訴人等依該條規定聲請法院撤銷第6 屆董事之核備，作為回復原狀之必要處置，並非追加另一撤銷訴訟，是以上開情形與訴之追加不同。」。
⒉目前被告榮工公司仍為退輔會之附屬機構之一，依據原告
查得資料，迄99年12月為止，仍有75至80名具有公務人員身分人員，繼續服務於被告退輔會下轄之榮工公司。被告退輔會不但是榮工公司作成資遣決定之上級主管機關，更是榮工公司民營化前關於任用法事項之主管機關，因此系爭違法資遣決定及核准資遣處分，經貴院撤銷後，縱使具有公務人員身分之原告已無法回復原本在榮工公司職務，但被告退輔會仍可基於系爭資遣事件及任用法中上級主管機關之地位，決定如何回復原告被資遣前之公務人員身分或應如何重新派用。
⒊本件原告之公務人員身分既然仍有回復可能，此時自應依
據行政訴訟法第196 條第1 項之修正精神，認定原告不但有續行撤銷訴訟之權利保護必要，並得依法聲請貴院為撤銷判決時，同時命被告為回復原狀之必要處置。此類當事人遭到撤職、解聘或資遣之人事事件中，若行政處分違法，但當事人之原任職位及遭到裁撤而不復存在，行政法院命上級主管機關為回復原狀必要處置，顯然有助於當事人身分之回復。本件既有可能回復原告職位，請依行政訴訟法第163 條、第164 條規定，命被告主動提出上開資料或逕向被告調取之，以利在撤銷判決中指明被告回復原狀之必要處置方式等語。
㈥訴之聲明：復審決定及原處分均撤銷。
三、被告退輔會則以：㈠被告退輔會核定榮工公司資遣原告決定自00年0 月00日生效，分述如下：
⒈按行政程序法第100 條第1 項書面行政處分應為送達規定
，其立法意旨係為核算救濟期間起算日及使相對人知悉處分之內容以利其提出攻擊防禦方法。被告93年9 月6 日核准資遣處分，係由被告榮工公司以同年9 月15日榮工人字第0930016186號函知該公司營建施工處，並副知原告。被告榮工公司營建施工處並以93年9 月23日營建人字第0930004590號書函，檢附被告核准資遣處分及原告資遣費及加發給與相關資料清冊等資料，郵寄原告，被告核准資遣處分，已送達原告，原告已知悉處分內容，無礙其救濟權利之行使及攻擊防禦。再者該函雖未載明教示規定，惟由行政程序法第111 條規定觀之，上開瑕疵尚非屬該條所定無效之情形，且依同法第98條第3 項及公務人員保障法第27條第2 項規定，被告雖未告知救濟期間，惟原告仍得自處分書送達後1 年內聲明不服，原告已對該函提起救濟，自已無礙其權利之行使。復審程序亦就系爭核准資遣處分審酌，足證該核准資遣處分已對外發生效力，並為原告執為復審之依據，知悉該處分內容，亦甚明顯，更無礙於其權利之行使及攻擊防禦方法，與上揭立法意旨無違。
⒉復按行政程序法第110 條第1 項書面行政處分生效規定、
第114 條第4 款及第5 款行政處分無效補正規定，被告之原處分雖溯及核定原告資遣案之生效日為同年6 月30日，該內容早經被告榮工公司告知原告生效日，就原告而言，則不生溯及影響其權益之問題。
㈡原告資遣處分實體內容無違法或不當：
⒈原告係未具公務人員考試及格資格，於被告榮工公司台北
捷運第二施工處依派用人員派用條例予以派用，並經銓敘部審定准予登記之人員，尚非行為時任用法第29條所稱「銓敘合格」人員。
⒉立法院認榮工公司92年度預計負債新台幣917 億元，負債
比率高達93.46%，財務惡化情形十分嚴重，影響民營化進度與民間接手意願，乃於當年附帶決議要求續為裁減，因而本次裁減為前已進行4 個梯次後，依立法院決議而增加之第5 梯次第2 階段專案裁作業，由各事業單位及產業工會代表共同組成2 級裁減委員會，專責審理裁減事宜，且上開裁減「實施程序」伍並訂有裁減人員之提報、評審、申訴、覆議及核定之程序。又依「裁減作業規定」，該公司裁○○○區○○○ ○段實施，第1 階段自92年10月至11月視裁減經費之核撥日期，辦理2 個月；第2 階段第1 階段實施後6 個月於93年6 月1 日起，辦理1 個月，預計裁減1,600 人。
⒊原告資遣案緣於93年5 月下旬，被告榮工公司因第5 次專
案裁減人數仍未達目標，且技術與行政人員留用比例未達立法院92年預算審查附帶決議要求7 比1 之原則之要求，被告乃要求再裁減行政職員60人。該公司嗣以因業務縮減無單位可派，依上開「裁減作業規定」，將原告列為未合留用人員，經其服務單位93年6 月2 日專案裁減委員會第
7 次會議決議計畫性裁減及同年月4 日全公司專案裁減委員會第8 次會議，以其僅擔任出納工作，又未具人事專業能力，勢難替代具豐富人事行政經驗人事室主任洪志超及管理師陳武志工作，為免影響單位正常運作，爰通過原告為計畫性裁減不予留用人員。嗣被告榮工公司將資遣決定通知原告自同年月30日資遣生效。同年月15日原告向服務單位專案裁減委員會申訴，該委員會93年6 月16日會議決議提請全公司專案裁減委員會覆議，93年6 月18日全公司專案裁減委員會第9 次會議覆議決議仍予裁減並核復原告，原告不服，93年6 月22日提出再申訴，經93年6 月25日全公司專案裁減委員會第10次會議委員票決結果，仍列為裁減並核復原告，並以93年6 月28日榮工人字第0930011787號書函函復原告，尚符前揭行為時任用法第29條第2 項與裁減作業規定及實施程序之規定。
㈢榮工公司自93年4 月1 日起新人事制度實施生效後，其所屬
人員已不具有公務人員身分。況原告屬派用人員派用條例進用之派用人員。依該條例第2 條規定：「派用人員之設置，以臨時機關或有期限之臨時專任職務為限，其性質、期限、職稱及員額，臨時機關應於法定組織中規定，有期限之臨時專任職務，應列入預算」觀之，榮工公司既然因移轉民營化為目標，預算皆受立法院拘束，乃逐次專案裁減員額，而原告未具公務人員任用資格，其職務轉任亦非公務人員任用法規所得適用，參上開法條意旨，縱令如原告撤銷之訴聲明，亦無實益等語，資為抗辯。並聲明駁回原告之訴。
四、被告榮工公司略以：㈠依貴院94年度訴字第1764號及最高法院98年度判字第431 號判決重新發回意旨，被告所為資遣決定並無違法：
⒈本件資遣案係為符合立法院附帶決議之要求，被告退輔會
指示需再裁減行政職員60名，經會商後決定原告所屬服務單位（被告榮工公司營建施工處）僅得留用2名 行政人員之前提下進行。被告進行原告之專案裁減作業，未逸脫行為時任用法第29條所定資遣順序範圍，自得訂定「裁減作業規定」及其「實施程序」，以利裁減作業公平與順利執行。
⒉被告退輔會93年9 月6 日核准資遣處分已送達原告，且原
告亦已知悉處分內容，無礙其權利救濟之行使及為攻擊防禦，此自原告98年7 月17日復審書第11頁附件2 載明「退撫會93年9 月6 日函」並檢附該函影本，可資佐證，無違行政程序法第110 條第1 項送達規定，縱未載明教示規定，其瑕疵非屬處分無效事由。
⒊參最高行政法院97年判字第607 號裁判意旨，行政處分溯
及效力要件有三，即受處分相對人有預見可能性、須不損及第三人之權益與須有溯及可能性。被告退輔會93年9 月
6 日核准資遣處分雖溯及自同年0 月00日生效，惟該處分之內容早經被告榮工公司於93年6 月14日通知原告自同年
0 月00日生效，就原告而言，其早預見核准資遣處分之溯及應有預見可能性，且本件無關乎第三人權益，被告資遣決定已生效在先，故被告退輔會核准處分具有溯及可能性，不生影響原告權益之問題，尚不應以被告退輔會核准資遣處分溯及生效即屬違法。
⒋縱認被告退輔會93年9 月6 日核准資遣處分有程序上瑕疵
，惟被告及退輔會得依行為時任用法第29條規定「由機關長官考核，報經上級主管機關核准」，合法資遣原告，使其效力溯及93年6 月30日，亦即退輔會93年9 月6 日函之生效日期。因為學說及實務均承認，訴願決定撤銷原處分後，經機關重為審酌仍作成內容相同之行政處分時，第二次裁決所為處分效力亦得溯及於被撤銷處分送達之翌日生效，前揭最高行政法院97年判字第607 號判決，亦採相同見解。
㈡本件核定原告資遣處分，係因被告榮工公司業務縮減無單位
可派，且原告僅擔任出納工作，不具人事專業能力，勢難替代具豐富人事行政經驗之人事室主任洪遠超及管理師陳武章，經原告服務單位93年6 月2 日第7 次專案裁減會議、同年月4 日全公司第8 次專案裁減會議、專案裁減委員會93年6月16日決議、全公司專案裁減委員會93年6 月18日第9 次會議及93年6 月25日全公司專案裁減委員會第10次會議，均維持該資遣決定，符合行為時任用法第29條第2 項與裁減作業規定及實施程序之規定。縱被告榮工公司提報裁減名單之時間略有遲延，惟此僅屬內部流程問題，並未影響實質決定之適法性及妥當性，是本件資遣處分之合法性，尚不因此而受影響。
㈢本件資遣決定未違反行為時任用法第29條第2 項規定：
⒈行為時任用法第29條所稱之考績，僅係抽象評價，非僅限
於實際分數之高低，且考績成績之優劣，須在同一評比基礎上方得進行有意義之比較，不同職系、單位考績評比標準寬嚴不一，如職工人員考績向來寬鬆，而高階公務人員考核較為競爭，如以單一職工與高階公務員進行形式考績評比，顯然對於高階公務員不公平，故僅以些微考績分數差異作為資遣決定，並不合理，是以被告乃以甲等、乙等、丙等作為考績評比區間，以降低前述形式評比考績所生不合理結果，此亦可參最高行政法院90年判字第1221判決意旨。因此，以甲等、乙等、丙等作為考績排序標準，未違反行為時任用法第29條規定。
⒉政府為減低人事成本，調整公營事業體質，提升經營效率
與競爭力，使被告民營化政策得以順利完成，有其特營運規劃考量，本件資遣決定，如以單一公式、標準作為資遣依據，恐將導致被告公司核心業務所需人員優先遭受資遣，日後難以續行營運，亦無法達到立法者要求提升國營事業經營效率目的。基此被告於行為時任用法規範資遣原則下，規劃裁減對象類別或分配各類別名額，輔以其他客觀參考基準作成決定，並無違法。
⒊被告係綜合考量而決定資遣原告：
行為時任用法第29條第2 項規定，屬同一裁減順位。惟經單位主管綜合考量下列因素即：考績：均達80分以上；年資：陳武章較為資深，銓敘時間亦較早；職務：原告僅為一般出納、陳武章為專業人事行政人員，人事行政事務相較於一般出納具有較高專業性；年齡：均符合業務需求。
被告嗣認陳武章較原告更適於被告民營化後業務需求，乃提報洪志超及陳武章二人列為留用行政人員。該名單並於93年5 月25日董事長召集各單位主管以上人員及工會理事長共29人就各單位提出留用人員名單及裁減人員名單逐一討論審查確定，紀錄發函單位按作業程序提送裁減委員會審議辦理。經被告榮工公司所轄營建施工處專案裁減委員會、全公司專案裁減委員會審議通過，縱原告提出多次申訴，專案裁減委員會均仍維持原決定。職故本件資遣案未違反行為時任用法第29條第2 項之法定裁減順序。㈣被告等原處分未違反法定程序，亦未牴觸法律保留原則，無
裁量濫用等情事，原告請求撤銷，實屬無理。保訓會為一合議機關，個別委員所提意見並不具有拘束力。原告援引少數委員意見指摘被告退輔會之核准處分或多數委員經考量各委員之專業意見後，所作成之復審決定，即無足採。行為時任用法第29條第1 項規定，應先「由機關長官考核」，再「報經上級主管機關核准」，屬須二個以上機關本於各自職權共同參與之多階段行政處分。是以被告退輔會所為核定資遣處分，以被告榮工公司資遣決定為基礎作成，並無不當。
㈤依行政程序法第114 條第4 款規定，應參與行政處分作成之
委員會已於事後作成決議者，或同條第5 款，應參與行政處分作成之其他機關已於事後參與者，行政處分之瑕疵因而獲得治癒補正。本件資遣決定雖未能於3 個月前提報，係因被告榮工公司迫於立法院與上級機關指示限期完成，且該3 個月前提報之程序要求與本件決定之作成並無任何關連，亦即被告縱於3 個月前提報，仍不影響裁減決定之結論，原告亦已向被告榮工公司所轄營建施工處裁減委員會、全公司專案裁減委員會，分別提起申訴、再申訴在案，其程序若有瑕疵亦已治癒，原告聽證權更已受充分之保障。故原告指摘資遣程序違反正當程序云云，委無可取。
㈥原告所指「三高一低原則」僅係被告榮工公司本其權限所定
訂之裁減人員輔助判準，用以具體化在前揭解釋下之法定資遣順序，並未違反法律保留原則，亦未牴觸上位法規，更無悖於明確性與平等性原則。因考績成績之高低，須在同一評比基礎上方得比較，倘若機關裁減人員僅以考績成績為唯一標準，恐將產生不合理之結果，蓋政府為減低人事成本，調整公營事業體質，以提升經營效率與競爭力，並使民營化得以順利完成，有其特別目的與考量，是以，若未考量各該機關（構）特性及需要，完全以考績成績作為資遣順序唯一判準，恐無法達成順利推展民營化之目的，且符合裁減資格者可能仍為該機關( 構) 之必要人力。基此，解釋上應認被告榮工公司得先限定裁減對象之類別或分配各類別名額，再依行為時任用法所定之順序，並輔以其他基準決定，如此始能兼顧法律要求、推動民營化之效率目的以及保障公務人員權益保障。是以，「三高一低原則」僅係被告本其權限所定訂之輔助判準，用以具體化法定資遣順序，並未違反法律保留原則，亦未牴觸上位法規或明確性及平等性原則。
㈦本件資遣決定涉及個人能力判斷與評價，被告榮工公司應有
判斷餘地存在。按前大法官翁岳生、楊日然及吳庚對司法院釋字第319 號解釋所提之不同意見書、釋字第382 、462 、
553 號解釋、最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院）55年判字第275 號判例及88年判字第749 號判例之意旨，涉及個人能力之判斷與評價，如考試評分、學生品行考核與學業評量、大專教師升等之評審等，考評機關對之應有判斷餘地。此外，學理亦肯定高度屬人性之專業判斷，應有判斷餘地存在。是以，原告應否資遣，因涉及高度屬人性之專業考核判斷，被告榮工公司對之應具有判斷餘地，司法機關對被告及被告退輔會之資遣決定，應予尊重。此外，本件原告遭被告榮工公司資遣所生訴訟，該爭議之焦點在於本件事實能否為行為時任用法第29條構成要件所涵攝，非屬對於法律效果之裁量，故原告漫指被告及被告退輔會之資遣決定有濫用裁量權、逾越裁量範圍等情事，實無可取。
㈧原告原任職「營建施工處人事室」於辦理第五次專案裁減後
，即裁治合併為「營建施工處管理室」，且被告榮工公司於98年10月31日民營化後，所有營建施工已全數裁撤，故縱撤銷原資遣處分，原告仍無從回復原單位之出納職務。被告現為清算階段，相關被告員額均呈現逐步裁減狀態，無從再提供新員額以回復原職位。原告已喪失公務人員身分，且因被告持續進行組織人員縮編，故亦無從回復原告原來職位等語。並聲明駁回原告之訴。
五、程序部分：按行政訴訟具公益性，關於其訴之利益應由法院職權調查，除行政訴訟法第107 條各款所定訴之利益要件外，訴訟當事人之適格要件及權利保護必要要件，亦屬訴之利益，此等要件是否欠缺，常須審酌當事人實體上法律關係判斷（最高行政法院90年6 月份庭司法官聯席會議決議參照），本件爰先就原告起訴之利益審酌，分述如下：
㈠原告主張上開事實，其曾為行政爭訟，經本院94年度訴字第
1764號及最高行政法院98年判字第431 號判決認定：鑑於本件被告榮工公司自榮工處改制為現公司型態時，經行政院函詢考試院後，於93年2 月27日院臺防字第0930008276號函，核定榮工處原銓敘審定有案現職人員退撫權益保障，得繼續參加退撫基金，依公務人員退休法辦理退休等，而原告依榮工公司新人事管理要點，選擇繼續參加退撫基金至退休撫卹時止等情以觀，關於榮工公司包括原告等在內之是類員工於公保、退撫範圍內事務，與榮工公司間應具公法職務上關係在案，本件核屬公法爭議，應無疑義。
㈡又被告榮工公司在上開事件答辯，其以自己名義資遣原告，
非屬行政處分等情，而本件原告亦主張：系爭資遣僅被告退輔會始具有職務上權限，被告榮工公司經前審認欠缺事務管轄權限，所為資遣決定屬重大瑕疵，且不能由監督機關事後補正，自屬違法，本院無須再審查被告榮工公司資遣決定之實體合法性，應直接判決撤銷等語。惟本件事實前經最高行政法院98年判字第431 號判決對被告榮工公司之資遣決定認定係：「上訴人（指本件被告榮工公司）前於93年6 月14日以自己名義所為，定於00年0 月00日生效之資遣決定，被上訴人（指本件原告）已具體改變被上訴人之公務人員之身分。足徵，系爭資遣令已對外發生法律上之效力具有法效性，已然完備行政處分之要件，自屬行政處分。況且，有關資遣上訴人所轄是類員工之權限，雖屬輔助參加人退輔會，已如前述，惟管轄權之有無並非判斷是否行政處分之準據，僅無管轄權之行政機關所為之行政處分可能有當然無效、或違法得撤銷、違法得補正等效力未定之情形而已，此稽之行政程序法第18條.. 、 第111 條第6 款..第115 條等規定自明。
」等語（見判決書第14頁，附於被告答辯卷宗第64頁）。因之，上開判決認定被告榮工公司之資遣決定具法效性，屬行政處分。被告榮工公司於初次答辯仍主張本件仍屬私法爭議，嗣願按上開判決意旨，不再爭執，認系爭資遣決定為行政處分。惟依行為時任用法第29條第1 項前段規定：「各機關公務人員，具有左列情形之一者，得由機關長官考核，報經上級主管機關核准，予以資遣..」，故被告榮工公司所為系爭資遣決定，尚須上級主管機關被告退輔會核准，始能予以資遣原告，係屬待補正而效力未定之行政處分。本件為公法爭議，並由被告等先後作成資遣原告之行政處分，被告榮工公司亦為本件適格被告。原告雖稱：被告榮工公司欠缺事務管轄權限，所為資遣決定有重大瑕疵為違法等情，尚不足採。
㈢原告又主張：被告退輔會93年9 月6 日核准榮工公司資遣原
告決定之處分未合法送達原告，不符行政程序法送達規定，系爭資遣不生效力云云：
⒈惟本件之資遣為被告榮工公司於93年6 月14日決定，經被
告退輔會於93年9 月6 日始核准；然此係尚待補正之行政處分，已如前述。原告因被告榮工公司於93年6 月14日決定資遣後，於次日即6 月15日向該公司提出申訴，經該公司於93年6 月18日第五梯次全公司專案裁減委員會第九次會議覆議原告申訴，決議仍列計畫性裁減人員，並於93年
6 月21日答覆原告，請其辦理離退，註明「台端如對覆議結果不服，因本階段作業時程急迫，請於本（六）月二十四日前向全公司裁委會再提出申訴書，俾利審議。」，原告又於93年6 月22日再提申訴，經被告榮工公司第五梯次全公司專案裁減委員會第十次會議覆議，仍決議原告列為裁減人員，此有被告榮工公司93年6 月21日榮工人字第0930011290號函、93年6 月28日榮工人字第0930011787號函可證（被證7 、8 ），原告隨即於93年7 月29日向保訓會提出復審，有其復審書可證（附於保訓會卷第270 頁），其當時復審申請主張：被告榮工公司違反其三高一低資遣原則，未主張違反何項法令；惟保訓會94年2 月22日第1次之決定即以被告榮工公司資遣原告「尚符任用法第29條第1 項第1 款、第2 項與裁減作業規定及實施程序之規定」，駁回原告之復審申請（見同上卷第17、29頁）。
⒉原告遂向本院提起行政訴訟，因涉及本件是否為公法上爭
議、是否屬行政處分，而有上開最高行政法院98年判字第
431 號確認為公法爭議，被告榮工公司、退輔會均為行政處分之判決意旨，原告又再以被告榮工公司資遣決定及增加被告退輔會93年9 月6 日核定資遣處分申請復審，經保訓會於99年5 月11日仍以符合行為時任用法第29條第2 項及「裁減作業規定」程序駁回原告之復審，原告不服乃提起本件之訴。
⒊依上述過程，原告於93年6 月15日、6 月22日向被告榮工
公司申訴、93年7 月29日向保訓會提出復審，保訓會當時即以原告具公務人員身分，按行為時任用法第29條規定審酌被告榮工公司資遣過程是否合法，亦即已認為被告榮工公司資遣決定為行政處分，因此原告於被告榮工公司作出資遣決定次日後即於上開日期提出2 次覆議申訴及復審，顯見已收受該資遣決定，原告於在本件再以其未合法收受93年9 月6 日被告退輔會核准資遣處分，而謂該資遣決定不生效力云云，並非有據。
㈣按司法院釋字第546 號解釋：「提起行政爭訟，須其爭訟有
權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益。」。是以「提起任何訴訟，請求法院裁判均應以有權利保護必要為前提，即所請求者有依法院判決以實現之必要性及實效性而言；具備權利保護必要者，其起訴始有值得權利保護之利益存在。又人民不服行政機關之處分，固得提起訴願及行政訴訟，但提起爭訟後行政法院判決前，已屬無從補救者，其權利保護要件即不存在。苟欠缺權利保護必要之訴之利益，法院應以判決駁回之。」（最高法院99年判字第248號判決意旨參照）。
㈤查本件原告起訴請求撤銷被告等資遣原告之行政處分，並予
原告復職等情（見起訴狀，本院卷第24頁）。惟被告榮工公司抗辯：因榮工公司民營化，原告已無公務員身分，不再辦理銓敘，縱撤銷原資遣處分，亦無法商調其他單位等語。本院就被告答辯向原告闡明是否變更原訴之聲明？（見本院卷第301 頁）？原告再主張：依行政訴訟法第196 條規定，若無回復原狀可能或處分已執行並消滅者，行政法院可另行查明原告有無同法第6 條規定之確認利益，本件仍有撤銷訴訟之權利保護必要，爰聲請貴院在為撤銷判決同時，命被告為回復原狀之必要處置等語，並引用最高行政法院94年判字第
197 號判決意旨，即：「行政訴訟法第196 條所定之回復原狀之必要處置，係法院經當事人之聲請，並認為適當者，始得為之。當事人僅有促請法院審酌回復原狀之必要處置，至於如何為必要處置始為適當，法院自有裁量權，不受當事人之主張拘束。故上訴人等依該條規定聲請法院撤銷第6 屆董事之核備，作為回復原狀之必要處置，並非追加另一撤銷訴訟」（見本院卷第346-348 頁）。
㈥惟按行政訴訟法第196 規定：「行政處分已執行者，行政法
院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置。撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」，上開規定於99年1 月13日修正，修正前僅有現行第1 項規定，修正意旨係因「行政處分已執行與行政處分消滅不同，如有回復原狀之可能，依第1 項意旨，應可提起撤銷訴訟，如於合法提起之撤銷訴訟進行中，原處分經撤銷或因其他事由消滅，或已執行且無法回復原狀者，即無從撤銷。惟如原告對於原行政處分為違法復有即受確認判決之法律上利益時，自應許其得有救濟之機會」，乃增訂第2 項規定。是修正前行政訴訟法第196 條，因僅有第1 項規定，是以最高行政法院94年判字第197 號判決乃有當事人得促請法院為回復原狀處置，至如何處置法院有裁量權之判決意旨，惟上開規定既經修正增加第2 項規定，依法條文義及修正意旨可知，於撤銷訴訟進行中，因無法回復原狀，亦僅能由當事人就其有無即受確認判決之法律上利益判斷，變更為確認行政處分違法之訴之聲明，而非由法院裁量如何回復原狀。
㈦本件被告退輔會就原告上開主張答辯：原告未具公務人員任
用資格，其職務轉任亦非公務人員任用法律所得適用，原告主張回復原職，並無實益等語（見本院卷第340 頁）；被告榮工公司辯稱：榮工公司預計於101 年12月31日清算完畢後解散，無從提供新員額回原告職位等語（見本院卷第318 頁）。經查，原告於77年進入被告榮工公司前身榮工處服務，於89年7 月31日依派用人員派用條例第6 條第2 款規定，經銓敘部審定為委派第三職人員派用，此有銓敘部89年11月4日八九銓二字第1961817 號函可證（附於復審卷第279 頁），是原告不具公務人員任用法第9 條第1 項公務人員依法經考試、銓敘或升等合格規定之公務人員身分。次查銓敘部於95年3 月10日以部法二字第0952605911號函表示：「公營事業機構人員，如依其所屬組織法規或管理規章，不具公務員身分者，不得參照公務人員任用法第22條規定辦理指名商調」，另於95年4 月20日部以銓二字第095268776 號函被告退輔會表示：「貴屬榮民工程股份有限公司自93年4 月1 日新人事制度實施生效後，其所屬人員已不具有公務人員身分，爰渠等人員之調任請依上開函釋（上述95年3 月20日函）規定辦理。」（見被告榮工公司被證14、15）；再原告原任職之「營建施工處人事室」於辦理第五梯次專案裁減後，即裁減合併為「營建施工處管理室」，於被告榮工公司於98年10月31日民營化後所有營建施工處已全數裁撤，此有該公司98年10月19日榮工人字第0980010418號函可證（見被證34、本院卷第333 頁），該公司將於101 年12月31日清算完畢後解散，此有其提出之「民營化未隨移轉業務清理計畫」可證（見被證35、本院卷第336 頁）。因之，本件原告雖提起撤銷之訴，但依上開函件，本件縱撤銷原資遣決定及核准資遣之處分，亦無從回復原職，依前揭說明，原告雖訴請撤銷，其權利保護要件即不存在，難認有本件撤銷之訴之實益。
六、實體部分：上開事實概要欄之事實，為兩造所不爭。惟原告主張被告榮工公司為資遣決定時未遵守行為時任用法第29條規定，亦違反其自訂之「三高一低原則」，資遣時未按正當法律程序，被告退輔會核准資遣處分未合法送達原告抵觸法律保留原則及濫用裁量等情。被告等則辯稱：資遣決定認未違反上開規定，榮工公司係綜合考量而決定資遣原告，縱認被告退輔會核准資遣處分程序上容有瑕，然亦屬內部流程問題，未影響實質決定適法性及妥當性等語。是兩造之爭點：被告榮工公司93年6 月14日之資遣決定及被告退輔會93年9 月6 日核准資遣處分是否違法：
㈠被告榮工公司資遣原告決定，保訓會第1 次復審決定，即按
行為時任用法第29條規定審酌，亦經最高行政法院98年判字第431 號判決確認被告榮工公司資遣決定屬行政處分，則本件適用法規即為行為時任用法第29條規定。
㈡按行為時任用法第29條規定：「各機關公務人員，具有左列
情形之一者，得由機關長官考核，報經上級主管機關核准，予以資遣：因機關裁撤、組織變更或業務緊縮而須裁減人員者。現職工作不適任或現職已無工作及無其他適當工作可以調任者。經公立醫院證明身體衰弱不能勝任工作者。前項第1 款因機關裁撤、組織變更或業務緊縮須裁減人員時，應按其未經或具有考試及格或銓敘合格之順序，予以資遣；同一順序人員，應再按其考績成績，依次資遣。資遣人員之給與，準用公務人員退休之規定；其辦法由考試院會同行政院定之。」，依此，本條第1 項第1 款機關裁撤等須裁減人員時，如為同一順序人員，本條第2 項係係規定「應再按其考績成績，依次資遣」，依其文義，仍有同條第1 項之「機關長官考核」適用，故非以「考績成績」為唯一依據，應包括「機關長官考核」事由。最高行政法院94年判字第1698號判決意旨「又考績成績包括工作、操行、學識與才能四項，雖工作成績佔50% ，但工作是否適任，並非以考績為唯一依據」亦可參照。
㈢按「公務人員任用法第20條第1 項規定：『初任各官等人員
，未具與擬任職務職責相當之經驗1 年以上者，得先予試用
1 年，試用期滿成績及格，予以實授。成績不及格者，由任用機關分別情節，報請銓敘機關延長試用期間，但不得超過
6 個月，延長後仍不及格者，停止其試用。試用成績特優者，得縮短試用期間，惟不得少於6 個月。』先予試用人員，於試用期滿後，應由機關長官考查其成績，試用成績不及格者，應詳敘事實送請銓敘機關核定後得延長使用。經延長試用仍不及格時，應即敘明事實，送請銓敘機關停止其試用，並予解職。試用期間成績係依工作、忠誠、品行、學識、才能、經驗、體格、領導能力等項目進行考核。類此考評工作，富高度屬人性，除辦理考核業務有法定程序上之瑕疵、對事實認定有違誤、考績委員會未遵守一般公認價值判斷之標準、有『與事件無關之考慮』牽涉在內及有違反平等原則等情事外，主管長官對試用人員考核之『判斷餘地』，即難謂為違法」（最高行政法院89年判字第575 號判決意旨參照）。上開判決雖係就任用法試用規定之考評事件判斷，惟亦說明涉及公務人員身分關係考評，因富高度屬人性，應有判斷餘地理論之適用，此於本件亦有適用，本院僅就被告榮工公司是否基於錯誤之事實、或基於事件無關之考量、或組織不合法、未遵守法定程序、或顯然違反平等原則、比例原則及一般公認之價值標準審酌，對其他考核原告是否資遣原因，採取較低密度審查。
㈣查被告退輔會為強化生產業機構經營能力，提高經績效，以
因應民營化期程，訂定「退輔會附屬生產事業機構配合移轉民營專案裁減人員處理要點」，報經行政院核定，其要點四規定：「人員裁減原則：㈠凡本會附屬事業機構為移轉民營，經檢討必 須專案精簡人力，而為本會暨所屬事業機構無法予以安置 時，必須於實施期間辦理退休或資遣..」；被告榮工公司據此處理要點訂定「裁減作業」，其肆項、四款規定「計畫性裁減人員：其條件於實施程序內訂定。」，而該公司另定「裁減實施程序」，其參項規定裁減條件，關於計畫性裁減人員，則於三款規定，即：「㈠因工作結束、組織簡併、業務縮減或業務工作性質變更而無第二專長可派適當工作者，或經安排新工作或第二專長訓練而拒不報到之人員，或無單位可派者。㈡最近5 年任1 年有無受記過以上或申誡2 次以上之懲戒。㈢最近5 年任1 年合計所請事、病假日數超過2 週以上。㈣按職員與職工分別以近5 年考績平均分數、年齡及年資等3 項加權計算後，自最低分起計，依序排列遣退。」等；另依「裁減實施程序」伍項規定略以：「計畫裁減實施程序係經提報、評審、申訴、覆議及核定等階段。其中提報由各業管處依所屬各單位業務實際需要檢討，併橫向協調調派多餘人力，無其他單位可資調派人員，列報計畫裁減人員名冊，經簽奉核准後，送榮工公司專案裁減委會評審。如經專案裁減委員會評審列為計畫裁減人員，當事人於獲書面通知7 日內，得逕向該會提出書面申訴，經該會審議確認無理由，則仍予計畫裁減。該公司專案裁減決議委員會評審及申訴決議，經董事長核准後，並陳報退輔會核定。」，依上述裁減人員法令訂定過程，被告榮工公司對被告退輔會移轉民營化政策，訂定「裁減作業」及「裁減實施程序」，亦經退輔會以92年5 月27日輔人字第0920004089號函核定在案，因之，即係將該公司裁減人員考量因素具體化，與行為時任用法第29條第1 項、第2 項所定資遣規定，並無違背。
㈤93年5 月間因被告榮工公司技術與行政人員留用人數比例未
達立法院92年預算審查附帶決議要求之7 比1 原則，被告退輔會要求再裁減行政人員60人，被告榮工公司於93年5 月25日開會決定，各單位只留用核心力，關於原告服務單位營建施工處留用行政職員2 人為上限，此有該公司提出之會議紀錄及傳真申請單可證（見被證4 、11）。原告服務之營建施工處於93年6 月2 日第7 次會議將原告列為計畫性裁減人員，並經93年6 月4 日全公司專案裁減委員會第8 次會議，以原告僅擔任出納工作，又未具人事專業能力，難以留用，爰通過原告為計畫性裁減不予留用人員，有會議紀錄可按（見被證5 、12）。又原告任職之人事室，其主任洪志超為經考試及格並經銓敘，有被告榮工公司提出之洪志超考試院考試及格證書可證（見被證26），依行為時任用法第29條第2 項，其裁減順序後於同單位之原告及陳武章，為優先留用人員；而原告及陳武章兩人雖經銓敘登記人員，但非任用法第9條第1 項所稱「依法銓敘合格」人員。二人屬於同一裁減順位，經單位主管考量彼等考績均為甲等以上，但基於單位業務性質、所屬人員之工作紀律、品德操守、專業能力等綜合判斷，而於機關人事決定權限優先留用陳武章，將原告列為「預定裁減人員名單」，經原告服務單位於上述第7 次會議及全公司第8 次專案裁減會議決定，於93年6 月9 日通知原告資遣，請其於同年6 月30日辦理離退，並於93年6 月14日發布資遣決定訂定00年0 月00日生效，有被告榮工公司營建施工處函及該決定可證（見被證6 ），原告不服於93年6 月
15 日 申訴，經該公司93年6 月18日召開上述全公司第九次覆議決議，「仍將原告列為計畫性裁減人員」，原告又於93年6 月22日再提出申訴，仍經該公司93年6 月25日全公司第10次會議決議維持資遣決定。是被告榮工公司為配合立法院附帶決議，而經2 次會議及2 次針對原告申訴之覆議程序而決定，被告榮工公司資遣程序，未違法定程序，與行為時任用法第29條第1 項「機關長官考核」規定，並無不合。㈥原告雖稱：被告榮工公司將其列為第5 梯次第2 階段專案裁
減名冊人員，並未依「裁減實施程序」伍、一及肆、一等規定，須於開始裁減前3 個月提報裁減名冊，且該裁減名冊應先由各單位之專案裁減委員會決議通過，再報請公司各業管處辦理審查之二階段裁減審議步驟，所為程序已構成違法云云。原告資遣係經該公司營建施工處93年6 月2 日專案裁減委員會議決議及同年月4 日全公司專案裁減委員會議審議決議通過，該全公司專案裁減委員會之組成，並包含工會代表在內。該公司提報裁減名單之時間雖有未於3 個月前提報之瑕疵，惟此屬內部流程規範，並未影響實質決定之適法性及妥當性，尚不應據此即否定資遣處分之適法性。
㈦原告另稱：被告榮工公司自訂有三高一低之資遣原則，原告
之5 年考績甲等，勝過同事陳武璋，被告公司資遣決定未按該原則，已違反法律保留且有濫用裁量權限等情。惟如前所述，行為時任用法第29條第1 項之「機關長官考核」仍係資遣決定因素之一，非以同條第2 項之考績為唯一依據，而此之考核為高度屬人性事項，包括工作、忠誠、品行、學識、才能、經驗、體格、領導能力等各項目，是該三高一低原則僅為參考因素，仍須綜合考量其他相關定因素，其判斷應為行政法院所尊重，是故非以原告之5 年考績甲等即認原告必為留任，原告所稱，尚有誤解。
七、綜上所述，本件原告雖主張撤銷被告等之資遣決定及核准資遣處分，惟因無法回復原狀，其請求已無權利保護之必要；又本件資遣決定及核准資遣處分，並無違法，復審決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘之主張陳述，核與上開結論不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 1 月 6 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 黃清光
法 官 洪遠亮法 官 李維心上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 1 月 6 日
書記官 何閣梅