臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1483號99年12月30日辯論終結原 告 榮塑鋼模有限公司代 表 人 陳勝榮被 告 財政部臺灣省北區國稅局代 表 人 吳自心（局長）住同上訴訟代理人 吳世彬
張碧霞上列當事人間營業稅及營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國99年5 月18日台財訴字第09900089920 號（案號：第00000000號）及99年6 月14日台財訴字第09900197780 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：本件被告代表人於訴訟繫屬中由邱政茂變更為吳自心，並已具狀聲明承受訴訟。
貳、事實概要：
一、緣原告於民國96年3 月20日銷售汽車1 輛（車號0000-00 、廠牌名稱：MERCEDES-BENZ）（下稱系爭車輛），未依規定開立統一發票，漏報銷售額合計新臺幣（下同）2,394,167元，經被告查獲審理違章成立，核定補徵營業稅額119,708元，並按所漏稅額119,708 元處3 倍罰鍰359,124 元。原告不服，申請復查，經被告以99年1 月6 日北區國稅法一字第0990015322號復查決定駁回，提起訴願，經遭駁回。
二、原告96年度營利事業所得稅結算申報，列報折舊492,667 元，被告原依申報數核定，嗣經查獲虛報折舊328,444 元，重行核定164,223 元，應補稅額82,111元，並按所漏稅額82,111元處0.5 倍罰鍰41,055元。原告不服，申請復查，經被告以99年3 月24日北區國稅法一字第0990015937號復查決定駁回，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
參、本件原告主張：原告之代表人96年度被朋友倒債，因配偶擔心系爭車輛被原告之代表人拿去借款，故要求將該車過戶予其名下。車輛過戶時相關單位並未要求原告開立發票，致違反加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）視為銷售需開立發票，且導致96年度營利事業所得稅結算申報仍列報系爭車輛整年度之折舊費用，因無銷售事實，原告認列報該車輛整年度之折舊費用應為當然等情。並聲明求為判決：訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷。
肆、被告則以：
甲、營業稅：
一、關於補徵營業稅部分：
（一）按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為
1 期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之……4 、短報、漏報銷售額者。」為營業稅法第32條第1 項前段、第35條第1 項及第43條第1項第4 款所明定。次按「營業人以其產製、進口、購買供銷售或提供勞務使用之9 座以下乘人小客車，無償移轉他人所有，或轉供營業人固定資產自用，依營業稅法第3 條第3 項第1 款規定，應視為銷售開立統一發票，依法報繳營業稅。」為財政部79年11月26日台財稅第000000000 號函所明釋。
（二）原告於96年3 月20日銷售系爭車輛，未依規定開立統一發票，漏報銷售額合計2,394,167 元，經被告所屬新莊稽徵所查獲，有車輛動態課稅資料查核清單、財產目錄及調查通知函等相關資料影本可稽，違反前揭稅法規定，核定補徵營業稅額119,708 元。
（三）原告於96年3 月20日將系爭車輛過戶予洪明雪，有車輛動態課稅資料查核清單可稽，為原告所不爭，其雖主張無銷售事實，惟依首揭函釋規定，營業人以其購買供銷售或提供勞務使用之9 人座以下乘人小客車，無償移轉他人所有，應視為銷售，開立統一發票，依法報繳營業稅。本件系爭車輛所有權既已移轉洪明雪所有，即應視為銷售，原告未依規定開立統一發票，報繳營業稅，被告依首揭規定，以其申報之營業事業所得稅財產目錄所列系爭車輛94 年7月11日原始取得價格3,380,000 元，減除累積折舊後之帳面價值2,394,167 元為其銷售價格，核定補徵營業稅額119,708 元並無不合。
二、關於罰鍰部分：
（一）按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業……3 、短報或漏報銷售額者。」為營業稅法第51條第3 款所明定。
（二）原告銷售車輛未依規定開立統一發票，漏報銷售額合計2,394,167 元，原按所漏稅額119,708 元處3 倍罰鍰359,12
4 元並無違誤。
乙、營利事業所得稅：
一、關於折舊部分：
（一）按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」為行為時所得稅法第24條第1 項前段所明定。次按「費用及損失，未經取得原始憑證，或經取得而記載事項不符者，不予認定。前項之費用或損失，如經查明確無支付之事實，而係虛列費用或損失逃稅者，應依所得稅法第110 條之規定處罰。」「營利事業新購置乘人小客車……自中華民國93年
1 月1 日起新購置者，以不超過新臺幣250 萬元為限；超限之折舊額，不予認定。」為行為時營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第67條第1 項、第2 項及第95條第14款所規定。
（二）原告係經營未分類其他橡膠品製造業，96年度列報折舊492,667 元，被告所屬新莊稽徵所依申報數核定，嗣經查獲其於96年3 月20日出售系爭車輛，惟於當年度營利事業所得稅結算申報時，仍虛列該項資產，並續提折舊328,444元，致虛報折舊328,444 元予以剔除，重行核定164,223元。原告主張該運輸設備之所有權未出售，僅移轉至個人名下，實際使用權仍為原告所有，又其於辦理相關過戶時，因監理機關未要求提供買賣相關證件，致被查獲虛列折舊費用云云，申經被告復查決定以，經查原告於96年3 月20日將系爭車輛過戶予原告之代表人配偶洪明雪，為其所不爭，又其96年度營利事業所得稅結算申報時，亦將系爭運輸設備登載於所附之財產目錄及資產負債表，致虛列該項資產及折舊屬實，依首揭準則規定，重行核算系爭運輸設備96年度折舊104,167 元〔2,500,000 ÷（5+1）×3÷12〕，基於行政救濟不得為更不利於原告之決定，原核定折舊164,223 元遂予維持。
（三）系爭車輛係於94年7 月11日取得，原告於96年3 月20日將其轉讓予原告代表人之配偶洪明雪，有車輛動態課稅資料查核清單及個人戶籍資料查詢清單可稽，並為原告所不爭，系爭車輛經原告於96年3 月20日轉讓予他人後，已非其所有之固定資產，原告僅得提列96年1 至3 月間之折舊費用，惟其仍按全年度提列折舊，被告所屬新莊稽徵所予以剔除原告溢提列96年4 月至12月之折舊固無不合，惟系爭車輛96年度折舊應為104,167 元〔提列折舊之限額2,500,
000 ÷（5+1）×3÷12〕，原核定多計60,056元，基於行政救濟不得為更不利於原告之決定，原核定折舊164,223元並無不合。
二、關於罰鍰部分：
（一）按「納稅義務人已依本法規定辦理結算、決算或清算申報，而對依本法規定應申報課稅之所得額有漏報或短報情事者，處以所漏稅額2 倍以下之罰鍰。」為所得稅法第110條第1 項所明定。
（二）原告96年度虛報折舊328,444 元，致漏報所得額328,444元，被告所屬新莊稽徵所按所漏稅額82,111元處0.5 倍罰鍰41,055元。系爭折舊既經維持，原處罰鍰並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出車輛動態查核清單、財產目錄、原告96年度營利事業所得稅結算申報書、原處分為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：
一、原告是否漏報系爭汽車之銷售金額？
二、原告是否虛列系爭汽車折舊？
伍、本院之判斷：
甲、營業稅補稅部分：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）營業稅法第3 條第3 項第1 款規定：「有左列情形之一者，視為銷售貨物：1 、營業人以其產製、進口、購買供銷售之貨物，轉供營業人自用；或以其產製、進口、購買之貨物，無償移轉他人所有者。」，財政部79年11月26日台財稅第000000000 號函釋稱「營業人以其產製、進口、購買供銷售或提供勞務使用之9 座以下乘人小客車，無償移轉他人所有，或轉供營業人固定資產自用，依營業稅法第
3 條第3 項第1 款規定，應視為銷售開立統一發票，依法報繳營業稅。」，與前揭立法意旨相符，行政機關予以適用，自無違誤。
（二）營業稅法第32條第1 項前段規定：「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」
（三）營業稅法第35條第1 項規定：「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為1 期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」
（四）營業稅法第43條第1 項第4 款規定：「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之……4 、短報、漏報銷售額者。」
二、原告漏報系爭汽車之銷售金額：
（一）原告於96年3 月20日將其名下系爭車輛過戶予洪明雪，但未依規定開立統一發票，為原告所不爭之事實，被告乃以原告申報之營業事業所得稅財產目錄所列系爭車輛94年7月11日原始取得價格3,380,000 元，減除累積折舊後之帳面價值2,394,167 元為其銷售價格，核定補徵營業稅額119, 708元，並無不合。
（二）原告雖主張因其代表人96年度被朋友倒債，原告代表人配偶擔心系爭車輛被代表人拿去借款，故要求將該車過戶予原告代表人之配偶，其實該車並未銷售，而仍由原告使用云云，惟車輛登記過戶他人，通常所有權即已移轉於他人，原告若欲主張所有權並未移轉於他人，則應舉反證證明之。本件原告並未能舉證證明車輛所有權並未移轉於洪明雪，應認為車輛已無償移轉洪明雪所有，且視為銷售，原處分補徵營業稅並無違誤，原告主張尚無足採。
乙、營業稅罰鍰部分：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）營業稅法第51條第3 款規定：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：……3 、短報或漏報銷售額者。……」
（二）稅捐稽徵法第44條第1 項前段規定：「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得……應就其未給與憑證、未取得憑證……經查明認定之總額，處5%罰鍰。」財政部85年4 月26日台財稅第000000000號函及97年6 月30日台財稅字第09704530660 號令釋稱「……（二）營業人觸犯營業稅法第51條各款，如同時涉及稅捐稽徵法第44條規定者，參照行政法院84年9 月20日9月份第2 次庭長評事聯席會議決議意旨，勿庸併罰，應擇一從重處罰。……」、「……依本部85年4 月26日台財稅第000000000 號函規定，應擇一從重處罰。所稱擇一從重處罰，應依行政罰法第24條第1 項規定，就具體個案，按營業稅法第51條所定就漏稅額處最高10倍之罰鍰金額與按稅捐稽徵法第44條所定經查明認定總額處5%之罰鍰金額比較，擇定從重處罰之法據，再依該法據及相關規定予以處罰。」，與前揭立法意旨相符，行政機關予以適用，自無違誤。
二、原處分按所漏稅額119,708 元處3 倍罰鍰359,124 元並無違誤：
原告於96年3 月20日銷售系爭車輛，未依規定開立統一發票，漏報銷售額合計2,394,167 元，違反營業稅法第51條第3款及稅捐稽徵法第44條規定，又原告未於裁罰處分核定前承認違章事實及承諾繳清罰鍰，被告審酌違章情節，參據財政部97年6 月30日台財稅第0000000000號函釋意旨，按所漏稅額119,708 元處3 倍罰鍰359,124 元，並無不合。
丙、營利事業所得稅補稅部分：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）行為時所得稅法第24條第1 項前段規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」
（二）行為時查核準則第67條第1 項、第2 項規定：「費用及損失，未經取得原始憑證，或經取得而記載事項不符者，不予認定。前項之費用或損失，如經查明確無支付之事實，而係虛列費用或損失逃稅者，應依所得稅法第110 條之規定處罰。」
（三）行為時查核準則第95條第14款規定：「營利事業新購置乘人小客車……自中華民國93年1 月1 日起新購置者，以不超過新臺幣250 萬元為限；超限之折舊額，不予認定。」
二、原告虛列系爭汽車之折舊：
（一）系爭車輛係於94年7 月11日取得，原告於96年3 月20日將其轉讓予原告代表人之配偶洪明雪，已如前述，故系爭車輛於96年3 月20日轉讓予他人後，已非原告之固定資產，原告僅得提列96年1 至3 月間之折舊費用，惟其仍按全年度提列折舊，被告予以剔除原告溢提列96年4 月至12月之折舊固無不合，惟系爭車輛96年度折舊應為104,167 元〔提列折舊之限額2,50 0,000÷（5+1 ）×3 ÷12〕，原核定多計60,056元，尚有違誤，但基於行政救濟不利益變更禁止原則，被告復查結果仍維持原核定折舊164,223 元，並無違誤。
（二）原告雖主張該運輸設備之所有權未出售，僅移轉至個人名下，實際使用權仍為原告所有，又其於辦理相關過戶時，因監理機關未要求提供買賣相關證件，致被查獲虛列折舊費用云云，惟車輛登記過戶他人，通常所有權即已移轉於他人，原告若欲主張所有權並未移轉於他人，則應舉反證證明之。本件原告並未能舉證證明車輛所有權並未移轉於洪明雪，應認為車輛已無償移轉洪明雪所有，其折舊即不得再列於原告96年度營利事業所得稅之減項，原處分認定原告虛報折舊328,444 元，重行核定164,223 元，應補稅額82,111元，並無違誤，原告主張尚無足採。
丁、營利事業所得稅罰鍰部分：
一、所得稅法第110 條第1 項規定：「納稅義務人已依本法規定辦理結算、決算或清算申報，而對依本法規定應申報課稅之所得額有漏報或短報情事者，處以所漏稅額2 倍以下之罰鍰。」
二、原處分處罰鍰41,055 元，並無不合：原告96年度營利事業所得稅結算申報，虛報折舊328,444 元，致漏報所得額328,444 元，業如前述，且原告以他人名下之汽車列為自己之折舊費用，縱無故意亦有過失，被告審酌違章情節，按所漏稅額82,111元處0.5 倍罰鍰41,055元，並無不合。
戊、從而，原處分並無違法，訴願決定予以維持，亦屬正確，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
己、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 13 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 帥嘉寶
法 官 林惠瑜法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 1 月 13 日
書記官 簡信滇