臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1404號100年4月21日辯論終結原 告 榮業營造有限公司代 表 人 邱景舜訴訟代理人 方春意 律師被 告 海軍航空指揮部代 表 人 趙秋瀛（指揮官）訴訟代理人 王敬堯 律師複代理人 何家怡 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國99年4 月23日訴0000000 號採購申訴審議判斷書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：緣原告參與海軍基隆後勤支援指揮部（下稱基指部）辦理「桃園基地新建維修棚廠統包工程」（下稱系爭工程）採購案，原由基指部委由國防部軍備局採購中心辦理招標，原告於民國（下同）96年11月21日決標，96年12月31日簽定契約，契約金額新臺幣（下同）4,638 萬元。嗣系爭工程主辦機關變更，由被告接辦。因被告不予發還履約保證金及依政府採購法第101 條第1 項第10款、第12款規定欲將其刊登政府採購公報，向被告提出異議，復不服被告98年7 月27日海航指程字第0980002328號函異議處理結果（下稱原處分），遂向行政院公共工程委員會申訴，經申訴審議未獲變更，遂向本院提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、按政府採購法所為之申訴，其審議判斷視同訴願決定，乃政府採購法第83條所明定。本件原告依政府採購法規定依序提出異議暨申訴，經為審議判斷，依上舉條文規定，自與經訴願程序同，是原告自得依行政訴訟法第4 條第1 項之規定，提起本件訴訟，合先敘明。
二、本件原告於96年11月21日經公開招標方式決標，承攬系爭工程（原證5）， 惟因系爭工程究由何機關主辦之問題，以致遲未訂約。原告於96年12月25日函催被告及基指部（原證6）決定主辦機關。後雖於96年12月31日與基指部訂約，然直至97年1 月18日再由基指部通知原告確定簽約對象為被告（原證7）而 再為換約。依系爭工程之招標須知第7 條第2 項所定：「得標廠商應於決標日起30日內與訂約單位完成對保、訂約、會銜用印手續（不含國定假日及星期例假日），若因故未依時限完成簽約者，將視為棄權論，招標單位另行辦理招標。」（原證8）。 是完成訂約乃履行本件契約重要之事項，惟系爭工程則於決標後58天方確定訂約之對象，顯已違招標須知之所訂及契約明確之原則。
三、依雙方契約第20條第4 項規定：「因非可歸責於乙方之情形，甲方通知乙方部分或全部暫停執行者，得補償乙方因此而增加之必要費用。但全部暫停執行期間累計逾6 個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部契約。」（原證9）。
（一）解釋本項規定，不得僅以文義而為全部暫停工程執行，以甲方通知乙方者為限之解釋，否則工程確定已因非可歸責承商之事由而無法執行，但甲方仍未函知承商暫停執行，再依此主張承商不得請求增加之費用或終止契約，即顯失公平。是解釋本項規定，應依誠實信用原則為之。
（二）本件工程進行期間已符全部停止執行期間累計逾6 個月之情形，原告於97年9 月27日、97年10月29日為解除契約（應係終止契約）之意思表示，自係符合契約上開規定（原證10、11）。
1、被告於97年5 月28日通知原告於完成細部設計報告書後暫緩開工（原證12），至97年11月19日方通知原告復工，計停工5 個月又23天（原證13），此部分雙方並未有何爭議。
2、如前所述，本件工程於97年1 月18日方確定主辦機關，雖雙方於97年1 月31日召開開工協調會議，席間達成結論「
二、‧‧訂約起始日即以97年2 月20日起算，惟統包商工期將限定於11月底完工。」（原證14）。申訴審議判斷認定，雙方既經合意變更訂約起始日，是自96年12月31日至
97 年1月20日換約期間並未計入工期，且期間原告亦將設計計畫書及測量工作計畫書送請建築師審查，故非屬全部暫停執行之期間。惟被告既同意將96年12月31日至97年1月20日共21天工期予以不計。顯係該段期間因業主更迭，實際上並無真正之工作可執行，方同意免計工期。因此免計工期顯同於暫緩執行，亦即係非可歸責於乙方之事由而暫緩施工之情形，此部分21天應列計為全部暫停執行之期間方屬公允。
3、而自97年1 月18日至97年4 月7 日前，本件工程之基地位置並不能確定，需求亦無法確定（原證15、16）。而工程基地及需求無法確定，對原告而言，根本無從為設計，因之在此期間，原告僅能陳報一些工作計畫，而無實質之工進可執行，此期間共計80天，亦應列入非可歸責於乙方之原因，而暫緩全部工程之執行，方屬公平。
4、被告之監造工程師陳文成建築師亦曾函覆被告，認為原告延宕開工之肇因都屬「非可歸責於乙方之情形」，原告已符採購契約第20條第4 項解除（應為終止）雙方契約之情事（原證17）。是原告之主張並非無據。
5、綜上，系爭工程總計暫緩全部工程之期間，包括96年12月
31 日 至97年1 月20日之換約期間21天；97年1 月18日至97年4 月7 日之基地位置及需求無法確定之期間計80天，扣除與換約期間重複之97年1 月18日~97 年1 月20日三天，應計77天；97年5 月28日至97年11月19日被告函文停工期間176 天。總計274 天，已逾6 個月（180 天），原告自得依約主張終止契約等情。並聲明求為判決採購申訴審議判斷、原異議處分結果（含原處分）關於刊登政府公報不利原告部分均撤銷。
參、被告則以：
（一）有關政府採購法第101條第1項第12款終止契約之規定：
1、按系爭契約第20條第1 項第8 款及第11款：「乙方履約，有下列情形之一，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約‧‧八、無正當理由而不履行契約者。‧‧十一、乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知日迄10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」系爭工程原告一再拒絕履約，影響工進，被告依約終止，並無不當：
（1）被告於97年5 月28日海航指程字第0970001814號書函要求暫緩開工，嗣97年11月19日通知復工後，數度發函要求原告施工，原告卻拒不施工：
Ⅰ97年11月19日海航指程字第0970003905號函表示，文到後即刻開工（被證2）。
Ⅱ97年11月25日海航指程字第0970003979號函對於原告表示解約不予同意外，仍要求其繼續復工（被證3）。
Ⅲ原告97年11月28日97字第223 號函指稱「五‧‧‧‧待確
認後再行開工，以免徒增雙方後續衍生之法律訴訟問題。」 換言之，原告仍拒絕復工（被證4）。Ⅳ97年12月29日海航指程字第0970004408號函再度要求原告復工（被證5）。
Ⅴ98年3 月19日海航指程字第0980000868號函表示原告
拒絕開工，且拒絕提出解決方案，嚴重影響工進（被證6）。
（2）上開說明足徵，原告拖延拒絕履約，經通知仍不改正，影響工程進度，被告以98年4 月24日海航指程字第0980001321號函（被證7）， 依契約第20條第1 項第
8 款及第11款終止契約，並依政府採購法第101 條第
1 項第12款刊登政府採購公報，並無不當。
2、原告主張停工逾期已達6 個月以上，依系爭工程契約第20條第4 款：「因非可歸責於乙方之情形，甲方通知乙方部分或全部暫停執行者，得補償乙方因此而增加之必要費用。但全部暫停執行期間累計逾6 個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部契約。」伊有權終止契約云云，惟原告主張概分三大段期間：1 、96年12月31日至97年1 月20日訂約至換約階段；2 、97年1 月18日至97年4 月7 日期間；3 、97年5 月28日海航指程字第0970001814號函要求停工至97年11月19日止，悉述如下：
（1）96年12月31日至97年1月20日訂約至換約階段:系爭契約原由原告與基指部於96年12月31日簽約，按契約第7 條第1 項約定：「乙方應於訂約日起300 日曆天內完成本契約規定事項。」即履約期限係自『訂約日』起算，嗣後因主辦機關更替，97 年1月18日確由被告接續辦理，為避免影響原告權益，原告與被告於97年1 月31日召開開工前協調會，會議結論：「‧‧
二、合約內所述招標、決標日仍以原日期起算，訂約起始日即以97年2 月20日起算，惟統包商工期將限定於11月底前完工，全案並於年度內驗結。」（被證8）雙方既經合意變更訂約起始日，則自96年12月31日至97年2 月20日換約期間（變更簽約機關），原告既已同意變更重新簽約，亦表示針對之前工期並不爭執。況系爭工程已委任專案管理建築師（陳文成建築師事務所），換約僅為承辦機關更替，並不影響契約工作進行。依陳文成建築師事務所97年1 月5 日（九七）成專桃字第70005 號函及同年月9 日（九七）成專
桃 字第70010 號函所示，原告亦依約將設計計畫書及測量工作計畫書，送請建築師審查，亦見期間並無全部暫停工作。
（2）97年1月18日至97年4月7日期間：按原告97年3 月5 日提報地質鑽探計畫書，專案管理建築師於同年月13日核定，97年3 月27日函送第2 次修正後測量計畫書（被證9）、 同年4 月10日函送第
1 次修正後地質鑽探報告書（復專案管理建築師97年
2 月21日函），經專案管理建築師於97年4 月13日核定。系爭工程為統包，契約內容包括工程設計與施工，按契約第7 條第2 項「設計階段分項履約期限」約定，上述地質鑽探計畫及成果、測量計畫及成果均屬設計階段之先期工作，期間仍有工作進行，是自97年
2 月20日換約後至97年4 月7 日期間並非全部停工，原告主張並無理由。
（3）97年5月28日至97年11月19日期間：被告於97年5月28日通知於完成細部設計報告書後暫緩開工，迄97年11月19日通知復工止，計停工5 個月又23天，並無爭議，但停工期間並未逾6 個月，故尚不符合契約第20條第4 項但書規定。
（4）是原告主張停工期間逾6 個月，並無理由，伊於97年
9 月27日、97年10月29日為解除（終止）契約之意思表示，並不符合雙方契約第20條第4 項規定，是原告日後拒絕履約並無理由。
（二）有關政府採購法第101 條第1 項第10款延誤履約情節重大之規定：
經查，本件履約期限為300 日曆天，被告於97年11月19日通知復工，復於97年11月25日、97年12月29日催告復工，惟迄98年4 月24日止發函被告將沒收履約金及列為不良廠商止，已接近契約履約期間二分之一，顯然已逾政府採購法施行細則第111 條所規定之20% ；且被告多次催告復工，已給予原告相當期間，但經過相當期限仍不改善，並執意主張契約終止、拒不進行施工，被告據以認定原告有延誤履約期限情節重大之情事，顯屬有理等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，系爭被告98年4 月24日海航指程字第0980001321號書函、原告98年5 月14日98字第054 號、被告98年7 月27日海航指稱字第0980002328號函、行政院公共工程委員會99年5 月5 日工程訴字第09900177980 號函、國防部軍備局採購中心96年11月29日昇軻字第0960009246號函、原告96字125 號函、基指部97年1 月18日海隆廠工字第0970000186號函、基指部統包工程招標須知節本、系爭工程契約影本、原告97年9 月27日97字第159 號函、原告97年10月29日97字第192 號函、被告97年5 月28日海航指程字第0970001814號函、被告97年11月19日海航指程字第0970003905號函、被告97年2 月5 日0000000000號函開工協調會議紀錄、陳文成建築師事務所97年2 月21日（97）成專桃字第7007
1 號函、陳文成建築師事務所97年4 月7 日（97）成專桃字第70405A號函、陳文成建築師事務所98年3 月17日（98）成專桃字第80317A號函、被告97年11月25日海航指程字第0970003979號函、原告97年11月28日97字第223 號函、被告97年12月29日海航指程字第0970004408號函、98年3 月19日海航指程字第0980000868號函、98年4 月24日海航指程字第098000132 號函、97年1 月31日開工前協調會議紀錄、原告97年
3 月27日97字第032 號函影本附本院卷為証，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、系爭工程非可歸責原告而全部暫停執行期間，是否已累計逾
6 個月？
二、原告得否依系爭契約第20條第4 項規定（工程全部暫停執行期間累計逾6 個月），通知被告終止系爭契約？
伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）政府採購法第101 條第1 項第10款及第12款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：‧‧十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。‧‧十二、因可歸責於廠商之事由，致解除契約或終止契約者。」
（二）政府採購法施行細則第111 條第1 項、第2 項第1 款規定：「本法第101 條第1 項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後10％以上；於其他採購，指履約進度落後20％以上，且日數達10日以上。」、「前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。」
二、系爭工程非可歸責原告而全部暫停執行期間，尚未累計逾6個月：
（一）系爭工程訂約、履約歷程，業經被告之監造工程師陳文成建築師到庭作證並提出書狀說明如下，為兩造所不爭執，堪信為真：
１、96年11月21日─工程決標。
２、96年12月20日─測量工作計畫書第1次提送。
３、96年12月31日─原告與基指部簽約。
４、97年1月09日─測量工作計畫書第1次檢退。
５、97年1月18日─應施作之基地變更。
６、97年1 月20日─原告與被告換約（更換業主，約定之前工期不計算）
７、97年1 月23日─專業責任保險單第1 次提送。
８、97年1 月29日─地質鑽探計畫書第1次提送
９、97年2 月21日─地質鑽探計畫書第1次檢退。
10、97年2 月21日─專業責任保險單第1 次檢退。
11、97年3 月05日─專業責任保險單第2 次提送。
12、97年3 月06日─地質鑽探計畫書第2次提送。
13、97年3 月06日─人力配置表第1 次提送。
14、97年3 月10日─專業責任保險單審核通過。
15、97年3 月13日─地質鑽探計畫書審核通過。
16、97年3 月13日─人力配置表第1 次檢退。
17、97年3 月27日─測量工作計畫書第2次提送。
18、97年3 月28日─測量工作計畫書審核通過。
19、97年4 月08日─人力配置表第2 次提送。
20、97年4 月13日─人力配置表第2 次檢退。
21、97年4 月25日─人力配置表第3 次提送。
22、97年5 月28日─被告通知暫緩開工。
23、97年9 月27日─原告終止契約。
24、97年10月29日─原告終止契約。
25、97年11 月19日─被告通知復工。
（二）97年1 月20日原告與被告換約更換業主，約定之前96年12月31日至97年1 月20日共21天工期不予計算，原告雖主張該段期間因業主更迭，實際上並無真正之工作可執行，方同意免計工期，此免計工期顯同於暫緩執行，亦即係非可歸責於乙方之事由而暫緩施工之情形，此部分21天依誠信原則解釋，應列計為全部暫停執行之期間云云，惟查原告既已同意該21天工期不予計算，被告於計算系爭契約第20條第4 項規定（工程全部暫停執行期間累計逾6 個月）期間時，自會將該21天工期除外，原告應受自己意思表示之拘算，該21天工期，自不得計入非可歸責原告而全部暫停執行之期間內。
（三）原告雖主張97年1 月18日至97年4 月7 日前，本件工程之基地位置並不能確定，需求亦無法確定，原告根本無從為設計，因此在此期間，原告僅能陳報一些工作計畫，而無「實質之工程」可執行，此期間共計80天，亦應列入非可歸責於乙方之原因，而暫緩全部工程之執行云云。
（四）惟查原告於97年1 月18日至97年4 月7 日前，仍從事以下工作：
７、97年1 月23日─專業責任保險單第1 次提送。
８、97年1 月29日─地質鑽探計畫書第1次提送
11、97年3 月05日─專業責任保險單第2 次提送。
12、97年3 月06日─地質鑽探計畫書第2次提送。
13、97年3 月06日─人力配置表第1 次提送。
17、97年3 月27日─測量工作計畫書第2次提送。可知原告於97年1 月18日至97年4 月7 日前，客觀上仍有前揭工作待完成，契約尚未暫停執行，且本件係為統包工程，契約內容包括工程設計與施工，按契約第7 條第2 項「設計階段分項履約期限」約定，上述地質鑽探計畫及成果、測量計畫及成果均屬設計階段之先期工作，難謂並非「實質之工程」，且原告若主張前揭「陳報工作並非實質之工程，此80天期間，亦應列入暫緩全部工程之期間內」，當時即應提出與被告討論，也許被告即不會於97年5 月28日通知暫緩開工，或者被告亦不會至97年11月19日始通知復工（因為若計入該80天，原告將會主張系爭契約第20條第4 項規定終止或解除契約），但原告亦未提出，其逕於被告97年5 月28日通知暫緩開工後，依自己主觀見解認定「前揭陳報工作並非實質工程」，而於97年9 月27日、97年10月29日通知終止（解除）契約，即與契約約定內容不合。
（五）從而，系爭契約僅自97年5 月28日被告通知暫緩開工起，至97年11月19日被告通知復工日止，有暫全部暫停執行情事，其期間計停工5 個月又23天，原告主張已逾6 個月期間云云，尚不足採。
三、被告可得終止契約，並依採購法第101 條第1 項第12款通知原告將刊登政府採購公報：
（一）被告固不得依政府採購法第101 條第1 項第10款通知原告將刊登政府採購公報：
１、按「本法第101 條第1 項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後10％以上；於其他採購，指履約進度落後20％以上，且日數達10日以上。」「前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之」，政府採購法施行細則第11 1條第1 項、第2 項第1 款訂有明文。
２、系爭工程於原告完成細部設計後，即片面主張依契約第20條第4 項之約定解除契約，而未進行施工；又未提送施工計畫書，自無從計算遲延進度之百分比。其間被告雖曾先後於97年11月19日、97年11月25日、97年12月29日催告開工及復工，惟於相當期限內，被告並未通知逾期落後百分比，不符政府採購法施行細則第111 條，原處分據以認定原告有延誤履約期限情節重大之情事，固有不合。
（二）但被告可依政府採購法第101 條第1 項第12款通知原告將刊登政府採購公報：
１、系爭契約第20條第1 項第8 款及第11款約定「乙方履約，有下列情形之ㄧ，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約‧‧八、無正當理由而不履行契約者。‧‧十一、乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知日迄10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」
２、系爭契約第19條約定「甲方對工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方不得異議，對於增減數量，雙方參照原核備單價再行議定合理價格。其工程期限，亦得視實際情形需要予以延長或縮短，是項增減工程價款及工作期限，經雙方議定後，用書面附入本契約內，作為有效之附件，並按照原契約各種規定辦理，‧‧」，系爭工程建廠位置更動及因招標機關需求變更，倘屬不可歸責廠商之變更設計，原告自得於復工後，依上開約定向招標機關請求償付履約所增加之必要費用及工期，惟原告捨此不為，於被告97年11月19日通知復工後，於97年11月28日函復被告，以因物價波動及施工期限未釐清無法立即恢復執行，待確認後再行開工為由拒絕復工，延宕公共工程進行，經被告於同年12月29日再以書面通知原告復工，原告仍未復工，被告因以原告違反契約第20條第1 項第8 款「無正當理由而不履行契約者」、第11款「乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」，終止契約，並依政府採購法第101 條第1 項第12款通知原告將刊登政府採購公報，洵屬有據。
四、從而，原處分通知原告將依本法第101 條第1 項第10款規定刊登政府採購公報部分，雖有違誤，惟原處分依本法第101條第1 項第12款規定通知將其刊登政府採購公報，則於法無違，其處分理由雖有不同，但結論並無二致，並無撤銷之必要，原異議處理結果、申訴審議判斷予以維持，亦屬正確。
原告訴請撤銷關於刊登政府公報部分，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 28 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳秀媖
法 官 林惠瑜法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 4 月 28 日
書記官 簡若芸