臺北高等行政法院判決
99年度訴字第142號99年7月8日辯論終結原 告 統一綜合證券股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 袁金蘭（會計師）
張憲瑋 律師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 丙○○○○○○住同上訴訟代理人 陳鳳如
戊○○上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國98年11月23日台財訴字第09813513380 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、程序部分：本件經原告援為撤銷訴訟之程序標的，雖為被告98年8 月4 日財北國稅法一字第0980238050號復查決定，惟該件復查決定書面實包括被告對原告94年度營利事業所得稅結算申報所為核定，及對原告94年度股東可扣抵稅額帳戶之核定，亦即包括2 個行政處分，原各得單獨作為撤銷訴訟之程序標的。其原告主張被告所為94年度股東可扣抵稅額帳戶之核定為違法侵害其權益部分，已經兩造於99年6 月21日本院準備程序中達成訴訟上之和解，製有和解筆錄可憑，是本件審理程序僅及於被告對原告94年度營利事業所得稅結算申報所為核定，核先指明。
二、事實概要：緣原告民國94年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入新臺幣（下同）4,127,677,951,559 元及停徵之證券、期貨交易所得606,472,336 元。案經被告初查以原告
（一）列報交際費22,291,884元，應稅業務交際費可列支限額為21,072,052元，將超限之交際費1,219,832 元歸屬出售有價證券業務部分之費用，扣除自營部門已申報交際費1,062,908 元，其餘交際費156,924 元（22,291,884元－21,072,052元－1,062,908 元）轉至有價證券出售收入項下認列。
（二）列報職工福利20,014,314元，應稅業務職工福利可列支限額為5,236,513 元，將超限之職工福利14,777,801 元歸屬出售有價證券免稅業務部分之費用，扣除自營部門已申報職工福利1,014,133 元，其餘職工福利13,763,668元（20,014,314元－5,236,513 元－1,014,133 元），轉至有價證券出售收入項下認列。（三）本期認購權證發行利益156,062,747 元及費用2,251,441 元同時列入應稅營業收入及停徵之證券、期貨交易收入項下申報，另查得本期發行認購權證收取之發行價款計868,369,535 元核屬應稅收入，乃於營業收入項下增列發行認購權證收益712,306,788 元（868,369,
535 元－156,062,747 元），另將認購權證發行利益156,062,747 元及費用2,251,441 元自停徵之證券、期貨交易收入項下剔除。綜上，核定停徵之證券、期貨交易所得434,827,
088 元﹝申報數606,472,336 元－原申報認購權證發行利益156,062,747 元＋認購權證發行費用2,251,441 元－應多分攤交際費156,924 元－應多分攤職工福利13,763,668元－前手息調整3,913,350 元﹞。原告不服，申請復查，申經被告復查決定略以，（一）原核定於計算應稅業務交際費限額時，漏未將分離課稅之利息收入3,905,978 元及租賃收入18,906,084元併入計算應稅收入限額；2.免稅收入中多計權證發行費用2,251,441 元，重行核算應稅業務交際費可列支限額為21,222,433元，應歸屬出售有價證券免稅業務部分之交際費為1,069,451 元（22,291,884元－21,222,433元），扣除自營部門已列報之交際費1,062,908 元，其餘交際費6,543元轉至有價證券出售收入項下認列；應稅業務職工福利可列支限額為5,274,108 元，應歸屬出售有價證券免稅業務部分之職工福利為14,740,206元（20,014,314元－5,274,108 元），扣除自營部門已列報之職工福利1,014,133 元，其餘職工福利13,726,073元轉至有價證券出售收入項下認列。（二）重行核定停徵之證券、期貨交易所得435,015,064 元﹝申報數606,472,336 元－原申報認購權證發行利益156,062,74
7 元＋認購權證發行費用2,251,441 元－應多分攤交際費6,
543 元－應多分攤職工福利13,726,073元－前手息調整3,913,350 元﹞等由，准予追認停徵之證券、期貨交易所得187,
976 元。原告仍表不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。嗣於訴訟中，兩造就94年度股東可扣抵稅額帳戶部分之訴訟，達成和解。
三、本件原告主張：㈠訴之聲明：
⒈訴願決定及復查決定不利於原告部分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡復查決定中關於原告之證券交易所得應多分攤交際費6,543元及職工福利13,726,073元之核定顯有違誤：
原告於申報交際費及職工福利時業已將直接可歸屬於自營部門及以合理方式分攤至自營部門負擔之交際費及職工福利，調整至證券交易所得項下（原告94年度申報時之營業費用分攤表，詳鈞院卷第229 頁證物一），調整後申報之交際費及職工福利金額並未逾所得稅法第37條及行為時營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第81 條 各款合計後所規定之限額，因此原告之申報方式並無違反財政部85年8 月9 日台財稅第000000000 號函釋（鈞院卷第231 頁證物二，下稱財政部85年函釋）法令之處。原處分顯有違誤，析述如下：
⒈原處分有應適用而未適用財政部85年函釋之違法：
⑴按「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課
徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」所得稅法第4 條之1定 有明文。由於證券交易所得免徵營利事業所得稅，買賣有價證券相關之成本費用，自不得由應稅所得項下減除，為正確計算停徵之證券交易所得及應稅所得，財政部83年2 月8 日台財稅第000000000號函（鈞院卷第233 頁證物三，下稱財政部83年2 月函釋）規定，以買賣有價證券為專業之營利事業其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，餘應依收入比例分攤至有價證券出售收入項下。然而並非所有費用之發生均與收入之多寡呈正比之關係，為求能更合理計算有價證券買賣應負擔之費用，財政部特別針對綜合證券商暨票券金融公司發布財政部85年函釋之規定，對於可明確歸屬於應稅或免稅所得之費用得依個別歸屬認列，而對於無法明確歸屬之費用，得依費用之性質以合理之分攤基礎分攤至應稅及免稅所得，此函釋係基於所得稅法第4 條之1 之規定而由財政部所作出之解釋，依照稅捐稽徵法第1 條之1 「財政部依本法或稅法所發布之解釋函令…有利於納稅義務人者，對於尚未核課確定之案件適用之。」自應適用於綜合證券商尚未確定之案件。
⑵上開財政部85年函釋，係針對以有價證券買賣為專業之
綜合證券商及票券金融公司，應如何計算有價證券出售部分應分攤之營業費用及利息支出，自有價證券出售收入項下減除，以認定證券交易之所得，所為之補充函釋，立意在避免財政部83年2 月函釋未慮及綜合證券商（亦即本案原告）及票券金融公司基於行業特性，如適用與一般營利事業相同之分攤計算公式將致偏誤，因而所為之特別規定，是以該等函釋適用對象係以有價證券買賣為專業之綜合證券商及票券金融公司。查原告係屬證券交易法第15條規定之綜合證券商，系爭年度之營利事業所得稅申報並已依上開財政部85年函釋之規定處理，於直接歸屬營業費用後，再就不可明確歸屬之營業費用以合理而有系統之方式分攤至出售有價證券項下。財政部85年函釋既已賦予綜合證券商得以合理有系統之基礎及方式分攤營業費用至應免稅業務下之權利，自是肯認此種方式方能切近實情的衡量其應稅業務及免稅業務之所得，然被告卻以一未見諸法令規定之依應稅及免稅之業務別計算限額方式核定原告之交際費及職工福利，由於該等限額之計算均係以收入金額為基礎，而營利事業本可以極少資金透過多次買賣有價證券而形成大額之買賣有價證券收入，但應稅業務之收入卻無法以此方式達成，此情形在綜合證券商尤為明顯，是以，被告分別就應稅及免稅業務設算交際費限額之做法，其結果將使原告依前述財政部85年函釋以合理分攤基礎分攤營業費用之結果完全失去意義，且該核定之結果無異使交際費之分攤回到前述財政部83年2 月函釋按收入比例分攤之概念，已全然失去財政部85年函釋釋得以合理基礎分攤營業費用之精神，等同否准原告適用上開財政部85年函釋，是原處分及訴願決定顯有應適用而未適用前揭財政部
85 年 函釋及適用稅捐稽徵法第1 條之1 不當之違誤。⒉被告之核定顯有不當解釋法規、增加法令所無之限制而違反租稅法律主義及平等原則之違法：
⑴被告之核定認原告申報營利事業所得稅時，應分別設算
應稅及免稅部門之交際費及職工福利限額，並將超過應稅部門可列支限額之交際費及職工福利移由免稅部門項下核認。惟依據所得稅法第37條及查核準則第81條之明文，並未指出原告須按部門別或業務別計算交際費及職工福利限額並分別比較之。揆諸所得稅相關法令，亦無任何明文規定交際費及職工福利限額計算須以應稅業務及免稅業務分別計算。且基於所得稅法及營利事業所得稅申報書對於營利事業收入、費用、各項限額如呆帳費用限額、捐贈之限額、退休金之限額等等暨課稅所得之計算，均係以營利事業「整體」為概念加以設計並訂立，則交際費及職工福利支出之認列，自亦應以營利事業「整體」為考量單位，並無先割裂一營利事業為應稅、免稅單位，始分別計算其所得，此由所得稅法第37 條及查核準則第81條訂定時，縱當時即已有免稅收入之存在（如土地交易所得等），卻未見當時該等法條或解釋函令規定需將納稅義務人之收入區分為應稅收入與免稅收入，再分別計算限額之情形，即可知該二項法令之原意並無需再予區分為應稅或免稅所得；而被告對於有免稅土地交易所得之營利事業，亦未曾有此等分別計算應免稅收入限額之核定情形。又被告在稅捐稽徵實務上，對所得稅法第37條第1 項規範意旨之解釋為，依所得稅法第37條第1 項第1 款至第4 款之規定，各自計算出每一個營利事業在每一業務範圍內之最高限額的交際費金額，再將4 項金額相加，以其總額為該營利事業當年度交際費之最高限額；職工福利部分則係按查核準則第81條第2 款第一目至第三目之規定，依其性質各自計算出職工福利限額，再將各目之金額相加，以其總額為該營利事業當年度職工福利之最高限額，至於營利事業實際申報之交際費及職工福利在不大於最高交際費及職工福利限額之情形下，則一律核實認列，不再區分每一款或每一項之限額，此一作業慣例不僅為稅務實務所普遍認知，同時亦表現在主管機關印製、供營利事業申報稅捐時所使用之「所得稅法規定有列支限額之項目標準計算表」空白表格上（鈞院卷第235 頁證物四，其上所載之限制標準與A 、B 、B-A 三個欄位中並未有應區分應稅或免稅之任何指示即可明知）。換言之，稅捐稽徵機關向來之法律觀念，一向是將交際費及職工福利之最高限額視為一個營利事業之總限額，而不再區分每個業務範圍之交際費或職工福利限額，倘若該項費用於交易時符合支出要件、皆取具合法憑證且不超過總限額之狀況下，一律予以核實認列，因此一營利事業當發生「因進貨而支出之交際費高於所得稅法第37條第1 項第1 款計算之額度，但銷貨部分低於額度，而總交際費支出合計仍未超過總限額」時，被告仍予以全額列報，此對於非屬綜合證券商之其他所有營利事業均為一普遍發生之核定情形，並無例外，縱該等營利事業有從事有價證券買賣或是有從事出售土地等其他產生免稅所得之行為，亦未見被告再分別就應免稅業務計算限額，為何卻獨針對證券商分別依應、免稅業務別計算限額方式予以核定？倘被告對前述所得稅法第37條及查核準則第81條之解讀，係認需分別就應免稅業務計算交際費及職工福利限額，則為何未見被告對其他一般有從事有價證券買賣之營利事業（如一般製造業或買賣業）變更其核定方式，亦未見被告或財政部變更營利事業所得稅申報書之限額計算表格式？是以，被告長久以來以行政作業慣例對納稅義務人之引導，業已形成納稅義務人之信賴及表彰被告對稅法相關規定之詮釋，今被告此等分別就各項業務計算交際費及職工福利限額之核定方式不僅違法，獨對綜合證券商採取與其他營利事業及以往行政作業慣例全然不同之方式而為核課，實對原告有所不公，顯已違反行政程序法第6 條所明定之平等原則及信賴保護原則，依稅法規定及主管機關所設計之申報書格式根本沒有使納稅義務人分別就應稅及免稅業務計算交際費及職工福利限額之可能存在，鈞院89年度訴字第3297號及第3163號（詳鈞院卷第239 、257 頁證物五及證物六中之判決理由
貳、三之部分）亦同此見解。⑵本項爭點所在之「費用限額」概念，係因針對營利事業
經營業務所需之費用（如交際費、職工福利）雖實質上（財務帳證上）營利事業確實發生該費用，但如無限制認列，恐有稅源侵蝕之情形，而不得不在收入成本配合原則下例外創設限額之規定，故任何設立費用限額均絕無可能是實質課稅原則之體現（因設定費用限額即不可能符合有所得始應課稅之精神），而屬必需以法律規定之事項，行政機關並無逾越法律規定範圍而自訂規範之餘地。被告之核定直接侵害人民財產權而創設「依部門別訂定費用限額」之規定，顯屬自行擴張解釋法律而創設新的法律制度，被告於適用前揭法規時恐有錯誤，亦違反中央法規標準法第5條 「左列事項應以法律定之：
……二、關於人民之權利、義務者」之法律保留規定。由此亦證所得稅法第37條及查核準則第81條之制定意旨，僅侷限於營利事業整體對於交際費及職工福利限額之計算方式，完全與營利事業創造之收入為應稅收入或免稅收入無涉，其理甚明。至於應如何將交際費及職工福利分攤至應稅及免稅業務項下，財政部財政部85年函釋釋已為規範，營利事業僅需依該函釋規定進行分攤即可合理的讓應稅及免稅業務負擔其應有之交際費及職工福利，而本案原告業已按該函釋如是分攤（證物一），是以，本案訴願決定書四、（二）所述「…惟宜正確計算『免稅所得』之範圍，否則，設若免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平現象。…」顯將「費用限額」與「應稅免稅所得歸屬」二者概念混為一談而不足採。
⑶另，被告無以技術性條件降低費用限額，增加課稅所得
額而侵害人民財產權而創設「依部門別訂定費用限額」規定之權利，因此，被告以法律未明文規定之限額計算方式逕行按部門別及業務別核定交際費及職工福利，自行擴張解釋法律而創設新的法律制度，傷害人民權利，顯有適用前開法規不當之解釋錯誤，以及憲法第23條之規定，不當限制人民權利，應予撤銷。
⒊被告為推計課稅之方式核定顯有適用司法院釋字第218 號解釋錯誤之違法：
被告所採之限額認定原則，顯屬推計課稅方式，惟推計課稅應符合下列二原則：
⑴推計課稅應有法律依據：
按推計課稅固為國家課徵稅收時可採取之方法，但依司法院釋字第218 號解釋所揭櫫之原則，准許推計課稅應有法律依據，該解釋開宗明義揭示憲法第19條「人民依法律納稅之義務」之旨，並於理由書以解釋所得稅法第71條第1 項前段、第76條第1 項、第80 條 第1 項及第83條第1 項有推計課稅之法律依據載明或授權以推計核定所得額之方法而認為聲請案件之推計課稅方法不違背憲法第19條之旨。司法院釋字第493 號解釋理由書亦明示：「營利事業成本費用及損失等計算涉及人民之租稅負擔，為貫徹憲法第19條之意旨，仍應由法律明確授權主管機關明定為宜。」本案被告以推計課稅之方式調減原告可作為應稅費用減除之交際費及職工福利金額，揆諸前開說明，前開推定顯無法律依據，是以原處分認同被告之行政處分明顯違法。
⑵推計課稅結果應能切合實際，以符合經驗法則：
①依司法院釋字第218 號解釋：「…依推計核定方法，
估計納稅義務人之所得額時，仍應本經驗法則，力求客觀、合理，使與納稅義務人之實際所得額相當，以維租稅公平原則。」本案原告採用此推計課稅方式當然須恪遵司法院釋字第218 號解釋之原則－需依法律規定為之，並力求客觀合理以與實際所得相當。
②本案原告為一綜合證券商，包含證券之自營、承銷及
經紀部門，就職工福利之性質而言，依證券商各部門之業務性質及經驗法則，承銷部門及經紀部門均係為客戶提供服務，自營業務主係自行操作買賣有價證券，因此承銷及經紀部門之員工人數較自營部門為多，該二部門所產生之職工福利亦必定超過自營部門。亦即員工人數較多之部門其應歸屬之職工福利費用亦應較多，是以被告應以員工人數作為區分依據實屬合理；然被告之核定情形，造成自營部門應負擔職工福利遠超過其依前述財政部85年函釋實際歸屬及分攤之職工福利，絕不可能與事實情況相近，顯已將部分應稅業務項下之費用移轉至免稅業務項下，與所得稅法第
4 條之1 意旨及所得稅法第24條之收入成本配合原則不符。是故，被告之核定顯然不察事實及合理性，適用法規錯誤而致計算分攤結果嚴重背離各部門之業務情形，顯違背經驗法則、論理法則以及實質課稅原則，被告之推計課稅方式顯無法律依據，乃屬恣意之行政行為，推計之結果自屬錯誤而無法令依據，故其違法至灼。惟訴願決定書卻對此等違法及顯然不合理之經濟結果未予糾正，亦顯失率斷。
㈢原處分中對於發行認購權證損益之計算亦顯有違誤：
原告於系爭年度所申報之證券交易所得，係包括發行認購權證權利金收入總額868,369,535 元，經被告核定非屬證券交易所得而為應稅收入，卻未同時將原告發行認購權證損益中之避險部位損失657,462,113 元一併列為應稅收入之減項，如下表所示：
原告主張 被告核定發行認購權證權利金收入（B） 868,369,535 868, 369,535避險部位損失 （657,462,113） 0發行相關費用 （32,794,505） （32,794,505）
───────────────發行認購權證淨（損）益（A） 178,112,917 835,575, 030
───────────────租稅負擔（25%） 44,528,229 208,893,758淨利率（A/B） 21% 96%
───────────────實質租稅負擔率 117.28%
而原告於94年度營利事業所得稅結算申報簽證會計師查核報告書中，明白揭露：「該公司目前對於發行認購權證所收取之價款是否屬於證券交易所得，因所得稅法尚無明文規定或對其課稅處理亦尚有修法之疑議，因此對於發行認購權證產生之相關損益，暫先視為證券交易所得並依所得稅法第4 條之1 規定辦理，將俟相關法令修正或公司行政救濟判決確定後，再自行補正之。」，由此可知，因原告系爭年度申報時關於認購權證損益之課稅處理並不明確，故簽證會計師係採將發行認購權證損益（包括權利金收入、避險部位損益及相關營業費用）全數依所得稅法第4 條之1規 定辦理申報。今被告核定僅將原告之權利金收入及發行認購權證之相關費用調整為應稅項目，卻未將原告發行認購權證損益中之避險部位損失657,462,113 元依照收入成本配合原則一併轉列為應稅收入之減項，顯有下列諸多與法理不合之處，茲析述如下：
⒈「認購權證」之基本介紹、相關風險沖銷規定及該規定產生之結果：
⑴認購權證基本介紹：
①按現行證管法令規定，符合證券交易法第15、16條綜
合證券商之資格者，得於法令授權下，針對已在證券交易所上市之公司對外發行認購權證。所謂「認購權證」係指投資人支付一定數額之權利金買發行人發行之認購權證，而該權證係表彰投資人有「依其設定之條件，於到期日內或約定之到期日，向權證發行人按約定價格認購一定數量之標的股票」之權利。亦即，投資人得依其對該標的股票未來市場價格之預期而決定購買該認購權證，致不論認購權證到期日當天標的股票股價如何，均享有得以約定價格向權證發行人購買約定數量標的股票之權利，如此便可在標的股票股價如其所預期上漲至高於約定認購價格時，選擇認購並享有該等價差之利益，並將最大風險鎖定在認購權證之權利金（亦即當標的股票股價低於約定認購價格時可選擇不執行履約，便只有損失認購權證之權利金），其餘風險則轉由發行券商負擔。
②由上可知，認購權證之價值隨標的股票價格而變動：
當標的股票價格上漲，因認購權證持有人享有以相對較低價格認購標的股票之權利，故對認購權證投資者有利（其向發行券商買得約定之標的股票後，得至證券市場出售並賺取套利空間），但對發行券商不利（其必須先持有標的股票，並以低於目前市場價格之約定價格出售之）。反之，當標的股票價格下跌時，則持有認購權證之投資者得以特定價格認購而獲益之空間變小甚至無認購之利益（當標的股票實際價格跌至低於約定價格時，認購權證投資人將選擇認賠已付出之權利金，而不要求履約），故對權證投資者不利，但對發行券商有利。因此，認購權證之價值與標的股票價格係呈同向之變動，而該變動對於投資人及發行券商之影響恰好是相反的，惟雙方均負有一定之風險，投資人所負之最大風險可以預知（付出之權利金），然發行券商雖取得權利金收入，但其最大之履約成本及風險卻無法預測，故進行避險策略實有其必要性及正當性。
⑵相對風險沖銷規定
①認購權證發行人，向臺灣證券交易所股份有限公司（
下稱證券交易所）申請同意其擬發行之認購權證上市時，依行為時發行人申請發行認購（售）權證處理準則（鈞院卷第277 頁詳證七）第10條規定，俟證券交易期貨委員會（現已改制為行政院金融監督委員會證券期貨管理局）核給其發行認購權證之資格後，向證券交易所申請同意其發行計畫後，始得辦理發行及銷售。又行為時臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則（下稱審查準則，詳鈞院卷第
283 頁證八）第4 條第2 項第5 款、第8 條第1 項第
5 款及第7 款、第10條第1 項第6 款第8 目分別規定，「發行人申請認購（售）權證發行人資格之認可…應提出預定之風險沖銷策略。」「發行人申請發行認購（售）權證資格者，如有下列各款情事之一者，本公司得不予同意其資格之認可：…五、發行人無適當之風險管理措施者…七、發行人於最近一年內未能依本公司認購（售）權證相關規定辦理，且無法於限期內改善者」、「申請本公司同意上市之認購（售）權證，應符合下列各款規定：…六、發行計畫內容須包括下列條款：…（八）預定之風險沖銷策略。…」故不論認購權證到期履約之方式為何，投資人按約定履約價格向發行人購入標的股票或投資人以現金結算方式收取差價，皆必須有風險沖銷策略之訂定。
②風險沖銷之避險方式，可分委外避險及自行避險。自
行避險之風險沖銷策略係指認購權證發行人，為避免因標的股票價格大幅上揚或下跌，致認購權證（或稱被避險部位）到期履約時所產生鉅額虧損或避險標的股票產生鉅額虧損之風險，所採取自行買進或賣出標的股票（或稱避險部位）或權證之相對應措施。認購權證發行人若無適當之風險管理措施者，依發行人申請發行認購（售）權證處理準則第7 條第6 款之規定，證期會得不認可其發行資格，是以，此等認購權證避險措施實屬原告營業上所必須負擔之成本，與證券交易或投資行為確有不同。
⑶風險沖銷規定產生之結果
①根據前述認購權證風險沖銷之規定，原告所進行之風
險沖銷交易，實係主管機關規範其發行認購權證所不可或缺之合法要件，絕非獨立之「證券交易」，被告不得將其逕行涵攝成所得稅法第四條之一之證券交易損失，鈞院並已有支持前述見解之判決可證。認購權證之發行人依法須於向主管機關申請發行認購權證時，檢具載明其預定風險沖銷策略之發行計畫，向證券交易所遞送申請書。故預定風險沖銷策略自屬需經主管機關規範且審核之發行認購權證不可或缺之合法要件，應可由此確認。
②另依證期會86年6 月12日（86）台財證（二）第0329
4 號函之規定，證券商發行認購權證並自行從事風險管理者，得依風險沖銷策略之需求持有所發行認購權證之標的股票，惟其持有數額以風險沖銷策略所需者為限，至多並不得超過認購權證發行單位所代表之標的股票股數。發行認購權證之證券商，於該認購權證存續期間內，除基於風險沖銷之需求而買賣之標的股票外，其自營部門不得另外自行買進賣出該等標的股票；而發行前自營部門已持有之標的股票，亦應轉入風險沖銷策略之持有數額內一併計算。是以，認購權證發行人依法必須從事前述認購權證之避險操作，否則主管機關得依法撤銷認購權證發行人發行資格之認可，不得發行認購權證。此外，為認購權證避險目的所持有之標的股票買賣及持有數額，概依發行計畫之風險沖銷策略及相關法令而定，並列入避險專戶內，其買賣損益之計算，均有資料可證；亦即，權證標的股票之買賣與一般投資買賣係可明確區分，不致混淆。
③前述要求權證發行者需有風險沖銷策略並進行避險之
規定，目的係在降低證券商之整體經營風險，進而保護證券市場及廣大投資人。原告發行認購權證所必要執行之避險措施，確係其基於證券交易所事前核准、事後審核之行為暨國際性選擇權定價模型之學理而必須採行者，故足認實係屬發行認購權證之合法要件及實際上之必要條件，而非真有獨立意思表示之證券交易行為，類似行為絕非立法者於74年間制訂所得稅法第4 條之1 時所能慮及，自不容被告於無法律依據下任意創設如原處分所示之課稅規定。
④次按法律之實踐，「定性」必先於「適用」，俟事實
定性清楚，方能按照定性之結果尋找出相對應之法規範，進而形成法律效果。定性本身，分別有「事實認定」與「法律涵攝」二個過程。而「事實認定」必須符合事務本質，才不致產生「偏見」，法律涵攝則須從外觀上多數可供涵攝之數個法規範中選取其中「實質上正確」之單一法規範以符合立法意旨。且所得稅法制本身與民商法制間之關連密切，亦即所得稅法制上「收入」之定性，須考究其經濟上之實質，而其定性標準實際上係以民商法為主要衡量因素，而非僅由稅法單獨決定，上述見解為法學上之重要概念。又，被告亦經常以稅法上之「實質課稅原則」來核定納稅義務人各項稅捐，亦即採事實定性優先於法律適用之論證方式， 鈞院亦一向認同此看法。是就本案言，發行認購權證之證券商為避險目的而買賣標的股票或認購權證，係為建立避險部位，以有效降低發行認購權證之損失風險，此一避險操作為發行認購權證所不可或缺之一部，故發行認購權證所採取之必要避險措施之成本、損失實為發行認購權證收取權利金之必要成本，被告卻僅以外在形式即認定原告之避險交易必屬所得稅法上之「證券交易」，否准原告認列避險交易之損益，顯係將事實定性與法律適用混為一談而不足採。
⒉權證發行人雖因發行而收取權利金，惟亦因發行權證而負
有須接受投資人履約之法律責任，是不論就經濟實質上、法律關係上或會計上，發行人因履約所付代價均應與權利金收入併計損益，而發行人之避險操作僅係試圖降低履約損失之手段，其損益當然為履約代價之一部分，而應與權利金收入併計損益：
本案之爭點係為原告發行權證之所得之多寡，查認購權證首次發行時，立法者並未針對發行權證如何課稅有任何法律公布，自不能謂法律已對此爭點已有明訂，否則日後即無須針對此另行修法；而從法律權利義務之觀點觀之，認購權證發行人（即原告）雖因發行而可向購買權證之投資人收取發行權利金，惟同時亦負擔須應投資人要求而須以應賣股票或結算現金方式履約之義務，亦即發行券商雖一開始可收取一筆發行權利金，卻必須俟該權證到期時對行使履約權利之投資人完成履約，或是投資人屆時確定放棄履約權利，發行人之義務了結時該權利金方為「賺得」，發行權利金收入與履約義務二者之因果關係顯屬不可切割，而也必須俟權證到期履約時，將發行人所收之權利金收入扣除其因履行義務所付代價（即履約價格與其成本之差額），亦方能得知發行人因「發行行為」產生之淨所得究為多少。次依經濟實質之觀點，如認發行權證賺取權利金之行為與避險措施為獨立之二行為，顯與經濟實質不符，蓋絕無任何一投資人會採取「股價上漲，就認定其一定會繼續漲；股價下跌，就認定其一定會繼續跌」之極簡單操作策略，因此避險措施絕不能稱為一獨立之經濟行為；末依會計上之觀點，任何會計上之所得均應以其收入減除其相關成本費用，且為貫徹該等收入與成本收入費用之配合以正確計算損益，會計上避險行為與被避險行為亦應併計損益。由上述可知，無論就經濟實質上、法律關係上或是會計上，發行人因履約所付代價均應與發行權證所收權利金收入合併計算損益，該等權利金如為應課稅收入，則發行人因履約所付代價自應由該項應稅收入下減除後課稅。
而權證發行人所為之避險措施，係權證發行人為控制風險使屆時履約代價不致過大而無法承受之手段，並係基於主管機關之強制要求而必須進行者，如無避險措施，則亦無主管機關對該權證發行之核准，二者互為條件；而避險行為之目的係將屆時履約發行人所須負擔之代價控制在一定範圍內，因此避險措施之損益本即履約所付代價之一部，因此自亦應與發行權利金收入合併計算損益，方能反映權證發行人真正之損益情況，達到實質課稅之目的。被告之核定係將權證發行人（本案原告）所收取之收入，與其因發行而負擔之履約義務單獨觀察，而將其收入視作應課稅收入，但其履約所付代價卻為免稅，不僅與經濟實質、法律關係及會計處理方式全然不符，亦顯違反收入成本配合原則，更違反被告於所有案件上均一再宣示須貫徹，且為司法院釋字第420 號所揭櫫之實質課稅原則。
⒊避險交易並非證券交易損失，被告之核定忽略認購權證交
易之經濟實質及量能課稅原則，並就原告權利義務相關聯事項割裂為不同認定，顯違反司法院釋字第420 號解釋之實質課稅原則及司法院釋字第385 號解釋之權利義務不得割裂適用之原則：
⑴查司法院釋字第420 號解釋之「實質課稅原則」，近年
來常為稅捐稽徵機關及行政法院於稅務行政救濟案件中所引用，以防納稅義務人利用法律條文之解釋空間，而任意規避其依法應履行之納稅義務。所謂「實質課稅原則」，即課稅與否之認定，如發生『形式上存在之事實』與『事實上存在之事實』不同時，租稅之課徵基礎應基於『事實上存在之事實』，以免納稅義務人濫用私法上之法律形成自由規避租稅。故「實質課稅原則」亦可解為，既租稅之課徵基礎應基於『事實上存在之事實』，於發生『形式上存在之事實』與『事實上存在之事實』不同時，稅捐稽徵機關自不應侷限於『形式上存在之事實』去判斷納稅義務人是否有納稅義務，而應先行查明『事實上存在之事實』為何，再決定是否納稅義務人確實有應課予納稅義務之情事。因此，如在必須經由兩個法律上之行為才可被認定屬一個經濟上之行為時，自應將該兩個法律行為結合觀察，才可能獲得稅捐課徵之正確性。
⑵揆諸本案，原告於發行認購權證後依法進行避險交易而
所為之標的股票買賣，其與原告僅單純為賺取證券交易之價差而所為之有價證券買賣，其交易目的、持有期間、是否得自由買賣、有無特殊限制…等，均有所不同，故避險交易顯非一個「獨立經濟目的之行為」，而係附屬於為賺取認購權證之權利金或為符合認購權證發行之事前承諾而必須進行之措施。被告罔顧認購權證依法所必須進行之避險交易之實質，僅一再拘泥於該避險措施之形式為證券交易，顯違反司法院釋字第420 號解釋所表彰之「實質課稅原則」甚明。
⑶再者，被告就同一認購權證交易有關聯之權利義務相關
事項為不同認定，於原告發行認購權證時，認為其取得之權利金為營利事業所得稅之課稅範圍（即應稅收入），但自其發行後之標的股票買賣，均為證券交易所得，故其損失不得於應稅權利金項下扣除以併計損益課稅。原告一個完整之交易行為，被告卻予以割裂適用，顯然違反司法院大法官會議釋字第385 號解釋「然課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所訂之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用」之意涵。
⒋被告認定認購權證避險損失係屬應稅或免稅項下損失之方
式顯與其他成本費用項目不一致，且所得稅之課徵係應對「所得」課稅，如被告未將發行認購權證之相關成本費用自認購權證收入中扣除，而就收入毛額課稅，顯不符實質課稅原則。
⑴被告於認定各項成本或費用應歸屬於應稅或免稅收入項
下減除時，均應以該成本費用項目係為何項業務而發生，亦即該成本費用係與何項收入之產生具有直接關係而定。營利事業所有成本費用項目各應歸屬於應稅或免稅收入項下減除均係依該等認定方式為之，而不以發生該成本費用本身之行為作為判斷，如此方符合一般公認會計原則之收入與成本配合原則，並達到量能課稅之目的。對於權證發行人從事避險而產生損失，當然亦應以與其他成本費用項目相同之認定方式，以辨認其究屬應稅或免稅收入項下之成本費用。避險操作既為證券主管機關強制以法令要求權證發行人所從事之行為，當然應屬發行權證所收取權利金收入項下得減除之成本，而不應以避險操作行為本身是否為買賣有價證券作為判斷準據，被告對於權證發行人從事避險行為所發生之損失，與其他成本費用項目歸屬予應免稅項下之判斷方式顯不一致，使原告應稅權利金收入直接且大部分之成本（避險產生之損失）未於權利金收入項下減除，實有矛盾及違誤。
⑵按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各
項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」所得稅法第24條第1 項訂有明文，是營利事業所得稅係針對所得額課稅而非收入課稅其義甚明，而也唯有針對所得額課稅方能真正達到量能課稅之目的。雖目前證券交易所得停徵，同法第4 條之1 為明確區分應課稅部份之所得，訂有「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」之規定，亦為前述「成本收入配合原則」之體現。⑶今原告發行認購權證之收入係屬應稅收入業已由財政部
發布函令規定，則依所得稅法第4 條之1 意旨及精神，應准營利事業將產生該發行認購權證收入之相關成本費用於發行收入項下減除，以發行淨所得課徵營利事業所得稅。原告為發行認購權證而依循證券交易所強制規定進行避險交易而買賣有價證券之損益，與原告以獲利為目的之有價證券投資行為完全不同，前者須受諸多限制而非得自行買賣，然被告之核定顯違反所得稅法第24條及量能課稅原則，亦幾等於將認購權證權利金所得稅之課徵方式扭曲為以交易毛額課稅之方式（即縱使原告因避險操作而使其權利金收入全數賠光仍要就權利金收入之大多數金額繳納所得稅），由前述㈢之比較表可顯見原告本年度發行認購權證實際獲利178,112,917 元，惟被告之復查決定否准減除避險損失657,462,113 元，致權證核定淨利為835,575,030 元，租稅負擔為208,893,
758 元，使租稅負擔為權證實質所得之117.28% ，顯嚴重違反比例原則，被告此等破壞所得稅制度及精神之核定方式，顯不當加重原告之所得稅負。
⒌所得稅法第4 條之1 後段應為整體解釋，始符合收入成本
配合原則之要件下，而非所得稅法第4 條之1 與第24條相衝突，如此方可正確計算出證券交損益，進而合理適用於所得稅案件中。
所得稅法第4 條之1 後段「證券交易損失亦不得自所得額中減除」，係基於同條前段「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅」之規定而存在，故該條規定顯屬「收入成本配合原則」概念之具體化。換言之，就法律形式上為「證券交易損失」要適用所得稅法第4 條之1 後段，自必須在不予認列損失將能達到「收入成本配合原則」之功能，才可能符合該條之立法目的，而不得孤立適用後段之規定。揆諸前述，系爭避險措施所造成之具有「證券交易」外觀之損失，非常明確的可以認定係原告為獲取「應稅」之「認購權證發行權利金」所不可或缺之成本，甚至不能認為該避險措施為一具有獨立經濟目的之行為，因此如孤立單獨適用所得稅法第4 條之1 後段規定，致「收入成本配合原則」不能在此處適用，絕對與租稅公平原則及所得稅法第4 條之1 之目的解釋不符，此即未就所得稅法第4 條之1 整體解釋之方式，造成錯誤適用所得稅法第4 條之1 之結果。
⒍原告進行風險沖銷之交易，實係主管機關規範其得以發行
認購權證所不可或缺之合法要件，並非獨立之「證券交易」，鈞院已有支持前述見解之判決可證。
⑴前已敘及，按現行證管法令，對外發行認購（售）權證
之發行人依法須於向主管機關申請發行認購權證時，檢具載明其預訂風險沖銷策略之發行計劃，向台灣證券交易所股份有限公司（以下稱證交所）遞送申請書。故預計風險沖銷策略既需經主管機關規範及審核，自屬發行認購權證不可或缺之合法要件，應可由此獲得確認。
⑵另由前述證券暨期貨市場發展基金會86年6 月12日台
財證㈡第03294 號函之規定可知，證券商發行認購權證並自行從事風險管理者，得依風險沖銷策略之需求持有所發行認購權證之標的股票，惟其持有數額以風險沖銷策略所需者為限，至多並不得超過認購權證發行單位所代表之標的股票股數，此已明顯與不受買賣數量限制之一般自主性投資方式大有不同，自不應同等視之。且發行認購權證之證券商，於該認購權證存續期間內，除基於風險沖銷之需求而買賣之標的股票外，其自營部門亦不得另外自行買進賣出標的股票；而發行前自營部門已持有之標的股票，亦應轉入風險沖銷策略之持有數額內一併計算。是以，認購權證發行人依法必須從事前述認購權證之避險操作，且買賣數量及時點必須符合相關法令之限制，否則主管機關將依法撤銷認購權證發行人發行資格之認可，不得發行認購權證。此外，為認購權證避險目的所持有標的股票之買賣及持有數額，概依發行計畫之風險沖銷策略及相關法令而定，並列入避險專戶內，其買賣損益之計算，均有資料可證，並非原告所空言。
⑶前述要求權證發行者須有風險沖銷策略並進行避險之規
定，目的係在降低證券商之整體經營風險，進而保護證券市場及廣大投資人。故原告發行認購權證所必要執行之避險措施，確係須經證券交易所事前核准及事後審核之非完全自主性行為，亦為國際性選擇權定價模型所必須採行者，故足認實係屬發行認購權證之合法要件及實際上之必要條件，而非真有獨立之意思表示之證券交易自主性行為，故不應將本案之避險交易視為一般買賣有價證券之行為，此見解有鈞院92年度訴字第3030號、94年度訴字第1308號判決、94年度訴字第1747號、96年度訴字1067號判決、96年度訴字第52號判決及96年度訴字第2283號判決（詳鈞院卷第295 頁證物九）等諸多判決可資參照。類似行為絕非立法者於74年間制定所得稅法第4 條之1 時所慮及，自不容被告於無法律依據下任意創設課稅規定。另依所得稅法第24條「成本收入配合原則」，採「整體原因事實觀點」，認為權證法律關係起迄，應涵蓋從發行及至履約的完整過程，避險損失應視為發行成本，而自權證發行收入項下扣除。
⒎所得稅法第24條之2 已於96年7 月11日公佈施行，明定權
證發行人避險損失得於權利金收入項下減除以計算損益課稅，顯見財政部亦認其86年12月11日台財稅第000000000號函不符收入成本配合原則，方增訂該法條，足證權證發行權利金收入與避險損益間有收入成本配合原則之適用，原核定顯有應適用而未適用所得稅法第24條收入成本配合原則之違誤：
⑴86年5 月31日財政部證券暨期貨管理委員會（現行政院
金融監督管理委員會證券期貨局）核准國內券商發行新金融商品－認購（售）權證，財政部為因應此一金融商品出現，即分別於同年7 月31日發布台財稅第00000000
0 號「認購權證及其標的股票之交易所得停徵所得稅」（鈞院卷第341 頁證十）及12月1 日台財稅第00000000
0 號函「認購權證發行人取得發行價款何時認列損益釋疑」（鈞院卷第343 頁證十一）兩號解釋函令。惟稽徵實務適用該兩函釋，核定發行權證之券商所得稅結果，其因發行權證交易須負擔之實質稅負竟逾其實質所得，是以權證課稅爭議聲浪不斷。財政部及立法院亦知該等稅負違反收入成本費用配合原則，按財政部林部長全於92年5 月8 日召開之第五屆第三會期財政委員會第十七次全體委員會中發言：「…基於認購（售）權證發行人，因從事避險操作而於認購（售）權證存續期間買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品，係發行認購（售）權證之重要配套措施，且為發行權證所衍生之交易，為符合收入與成本費用配合原則及合理計算發行人發行認購（售）權證之損益計算，本次委員提案修正所得稅法增訂第24條之1 ，定認購（售）權證發行人買賣上開證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證損益課稅，不適用所得稅法第4 條之1 及第4 條之2 規定，使課稅更為公平合理，本部敬表支持與贊同。…」、「…對於課稅的理論（按、認購權證課稅）有兩個，一為證券交易所得，如果證券交易所得免稅，則證券交易損失不得抵稅。二為對證券商發行認購權證避險之交易所得和損失，皆列為營業收入和營業成本，則收入須課稅；成本得抵稅。此兩者相異之觀念，無論採用任何一個，我們皆認同，而配合衍生性金融商品的發展需要，採後者之觀念可符合時代潮流，所以我們認同提案之內容。…這樣的做法是對的，而業者和財政部對此方式皆有共識。…」（鈞院卷第345 頁證十二），因此前揭所得稅法就認購權證課稅事宜修法，顯為確認本項課稅有所得稅法第24條第一項之收入成本配合原則之適用，非給予租稅減免之創設性立法。
⑵承上所述，經數次研擬所得稅法修正案，行政院在96年
提案增訂所得稅法第24條之2 第一項本文規定承認應作為費用扣除：「經目的事業主管機關核准發行認購（售）權證者，發行人發行認購（售）權證，於該權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用第四條之一及第四條之二規定。」明確表達修法前不讓權證交易之相關避險損失併計權證發行損益課稅之函釋係錯誤之見解，並於96年6 月15日經立法院通過，7 月11日施行（鈞院卷第373 頁證十三）。
⑶蓋基於租稅公平正義的基本要求，若仍維持一種已變更
的法律，尤其是確認錯誤而變更之法律，是不符合司法正義原則。故應慎重考量於未確定之案件上，對於明顯係因行政機關就過去因引用其他法律錯誤解讀滋生爭議而所需進行之修正，而顯非給予納稅義務人租稅優惠之法律修正，故即使法未明文得追溯，只要法未明文禁止或標明係適用於何年月起之事件，則基於正義之本質，折衝於法之安定性考量，則應讓尚未確定之案件，得以援引。即使無法直接適用，亦應得以法理方式引用；且租稅法定主義賦予給立法者租稅立法形成自由，但並非絕對之自由，則當租稅立法是驟然改變稅捐課徵之情形，形成有利納稅義務人之結果時，即要非創設一個新的租稅優惠規定，而是立法機關為求杜絕爭議，以立法之方式矯正之前行政機關對於法律之錯誤解釋。於本案中即為立法者要求稅務機關對於營利事業發行認購權證相關避險損失併計發行損益課稅之行為正確認定，係屬依實質課稅原則對同一營利行為正確計算淨所得額之立法矯正作為，即此之認定絕非屬廣義行政行為（包括行政機關解釋法律及立法機關制定法律）之裁量自由範疇，因此所得稅法增訂第24條之2 係確認性之立法，而非創設新租稅規定，故中央法規標準法第13條所規定之法律不溯及既往原則，於本案中應無適用，無被告所稱任意曲解違背行為時所得稅法之明文規定之情事。次按，依本條立法體系位於所得稅法第24條原則之後，顯係補充上述原則之立法，故權證發行者相關之避險交易損失實應優先適用所得稅法第24條規定，而排除所得稅法第4條之1 規定之適用，乃係符合稅法精神的當然解釋之論據獲得立法確認。故雖然立法院在增修上述條文時，並未規定得追溯既往，但該立法原則所表彰之淨額所得課稅之法理，本即應有其適用。
㈣綜上所陳，本案原處分、復查決定及訴願決定顯有違誤，
謹請鈞院予以撤銷原處分、復查決定及訴願決定不利於原告部分，以維原告之合法權益。
四、被告則以：㈠訴之聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈡按「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所
得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」、「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。……」及「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：一、以進貨為目的，於進貨時所直接支付之交際應酬費用：……全年進貨貨價超過6 億元者，……經核准使用藍色申報者，以不超過千分之0.5 為限。二、以銷貨為目的，……全年銷貨貨價超過6 億元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之1.5 為限。……四、以供給勞務或信用為業者，……全年營業收益額超過4 千5百萬元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之
6 為限。」為行為時所得稅法第4 條之1 、第24條第1 項及第37條第1 項所明定。次按「職工福利：一、……二、合於前款規定者，其福利金提撥標準及費用認列規定如下：（一）……（三）每月營業收入總額內提撥0.05% 至0.15% 。」為查核準則第81條第2 款第3 目所規定。又「以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：（一）買賣有價證券，依所得稅法第37條第1項 第1 款及第2 款規定辦理。（二）因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1 項第4 款規定辦理，但投資收益80% （註：現行法係全額免計）免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。
」、「……以買賣有價證券為專業之營利事業，其屬綜合證券商及票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：（一）綜合證券商：1 、營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。2 、利息支出部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；所稱自有資金，係指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額；所稱比例計算，採月平均餘額計算之。……」及「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理：（一）財政部86年5 月23日（86）台財證（五）第03037 號公告，已依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1 證券交易稅，並依所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅。（二）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條規定，按履約價格課徵千分之3 證券交易稅。（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」、「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。」為財政部83年11月23日台財稅第000000000 號（下稱財政部83年11月函釋）、85年8 月9 日台財稅第000000000 號、86年7 月31日台財稅第000000000 號函（下稱財政部86年7 月函釋）及86年12月1日台財稅第000000000 號函（下稱財政部86年12月函釋）所明釋。
㈢本件原告係綜合證券商，94年度營利事業所得稅結算申報，
列報停徵之證券、期貨交易所得606,472,336 元（詳原處分卷第369 頁第99欄），經被告初查以其（一）列報交際費22,291,884元（詳原處分卷第369 頁第20欄），應稅業務交際費可列支限額為21,072, 052 元（詳原處分卷第445 頁），將超限之交際費1,219,832 元歸屬出售有價證券免稅業務部分之費用，扣除自營部門已申報交際費1, 062,908元，其餘交際費156,924 元（22,291,884元－21,072,052元－1,062,
908 元）轉至有價證券出售收入項下認列。（詳原處分卷第
445 頁及第469 頁）（二）列報職工福利20,014,314 元 （詳原處分卷第369 頁第28欄），應稅業務職工福利可列支限額為5,236,513 元（詳原處分卷詳原卷第445 頁），將超限之職工福利14,777,801元歸屬出售有價證券免稅業務部分之費用，扣除自營部門已申報職工福利1,014, 133元，其餘職工福利13,763,668元（20,014,314元－5,236,513 元－1,014,133 元），轉至有價證券出售收入項下認列。（詳原處分卷第445 頁及第469 頁）（三）列報營業收入4,127,677,951,559 元（詳原處分卷第369 頁）（包括認購權證發行利益156,062,747 元）（詳原處分卷第224 頁），營業成本4,124,245,395,133 元（詳原處分卷第369 頁）（包括認購權證發行費用2,251,441 元）（詳原處分卷第223 頁），並將認購權證發行利益156,062,747 元及認購權證發行費用2,251,
441 元併同認購權證有關損益、再買回認購權證處分損益列報於停徵之證券、期貨交易所得（損失）項下（詳原處分卷第201 頁）。被告初查以其94年度到期21檔認購權證所收取之發行價款合計868,369,535 元（詳原處分卷第446 頁）係屬應稅權利金收入，原告僅於營業收入列報認購權證發行利益156,062,747 元及營業成本列報認購權證發行費用2,251,
441 元，調整增列營業收入712,306,788 元（868,369,535元－156,062,747 元）（詳原處分卷第469 頁）外，並轉原列報於停徵之證券、期貨交易所得之認購權證發行利益156,062,747 元及認購權證發行費用2,251,441 元至應稅部門，綜上，核定停徵之證券、期貨交易所得434,827,088 元﹝申報數606,472,336 元－原申報認購權證發行利益156,062,74
7 元＋認購權證發行費用2,251,441 元－應多分攤交際費156,924 元－應多分攤職工福利13,763,668元－前手息扣繳稅款調整3,913,350 元﹞（詳原處分卷第468 頁）。原告復查主張（一）依所得稅法第37條及營利事業所得稅查核準則第81條規定，營利事業交際費與職工福利費用應以整個營利事業為核算單位，按不同性質之營業活動分別計算限額，申報數額未超過各限額總額，應准依法認列。（二）計算應稅業務限額時，應將原告列於非營業收入項下之利息收入、租賃收入併入計算方為合理。（三）被告將認購權證發行所取得之發行價款調整為應稅之權利金收入，惟認購權證避險交易損失657,462, 113元，係從事認購權證交易，依法必需從事買賣標的股票之避險操作損失，未列為權利金收入之成本，有違實質課稅原則云云。申經被告復查決定以，（一）出售有價證券應分攤交際費及職工福利：查綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，其經紀（經紀部門受託買賣及辦理融券業務收取手續費收入）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入、如證券之報酬、代銷證券手續費收入、承銷作業處理費收入、承銷輔導費收入及其他收入）、自營（自營部門出售營業證券所獲得之利益）等各部門之組織架構及業務明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。所得稅法第37條規定交際費之列支係以與業務直接有關者為限，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費用，自應依交際對象歸屬於各業務部門（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列）；營利事業所得稅查核準則第81條規定職工福利之列支係按營業收入總額提撥，配合綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門營業收入總額提撥之職工福利，亦應歸屬於各業務部門，惟交際費及職工福利列支有限額之規定，與其他營業費用有別，為正確計算免稅所得，將原告94年度列報之交際費及職工福利，扣除屬應稅業務可列支之最高限額後，將餘額認屬免稅業務可列支之金額，由有價證券出售收入項下認列，以正確計算其「免稅所得」自無不合，惟1.被告原核定於計算應稅業務交際費限額時，漏未將分離課稅之利息收入3,905,978 元及租賃收入18,906,084元（詳原處分卷第21
6 頁）併入計算應稅收入限額；2.免稅收入中多計權證發行費用2,251,441 元，重行核算應稅業務交際費可列支限額為21,222,433元，應歸屬出售有價證券免稅業務部分之交際費為1,069,451 元（22,291,884元－21,222,433元），扣除自營部門已列報之交際費1,062,908 元（詳原處分卷第444 頁），其餘交際費6,543 元轉至有價證券出售收入項下認列（詳原處分卷明細詳原卷第741 頁）；應稅業務職工福利可列支限額為5,274,108 元，應歸屬出售有價證券免稅業務部分之職工福利為14,740,206元（20,014,314元－5,274,108 元），扣除自營部門已列報之職工福利1,014,133 元（明細詳原處分卷第444 頁），其餘職工福利13,726,073元（詳原處分卷第741 頁）轉至有價證券出售收入項下認列。（二）避險股票操作損失及再買回操作損失應屬證券交易性質：查證券商發行認購權證，主管機關固規定證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，惟依上開事實可知，證券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用，況且所得稅法第4 條之1 所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易之動機及內在主觀意思為何，所得稅法第
4 條之1 已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，被告原核定認屬證券交易損失，不得自應稅權利金收入項下減除並無不合。綜上，重行核定停徵之證券、期貨交易所得435,015,064 元﹝申報數606,472,336 元－原申報認購權證發行利益156,062,747 元＋認購權證發行費用2,251,441 元－應多分攤交際費6,543 元－應多分攤職工福利13,726,073元－前手息扣繳稅款調整3,913,350 元﹞（詳原處分卷第741 頁）。
㈣有關證券交易所得應分攤交際費及職工福利部分：
⒈按營利事業所得之計算，係以其本年度收入總額減除各項
成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額，為行為時所得稅法第24條第1 項所明定。依所得稅法第4 條之1 前段規定，自79 年1月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，則其相關成本費用，按諸收入與成本費用配合之上揭法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除，此乃司法院釋字第493 號解釋在案。原告係以買賣有價證券為專業之營利事業，其出售有價證券之交易所得，依所得稅法第4 條之1 規定，應停止課徵所得稅，是原告之營業所得，可分為兩部分，一為應稅所得，一為免稅所得。又營利事業出售有價證券之交易所得納入免稅範圍，於計算綜合證券商之成本費用時，即應詳為區分，以正確計算其「免稅所得」之數額，以防免稅收入之成本費用歸由應稅收入吸收，致營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。
是被告原核定為正確計算免稅所得，依所得稅法第37條、查核準則第80條及財政部83年11月函釋暨85年函釋，分別核算原告非屬免稅業務部分之交際費可列支之限額及出售有價證券免稅業務部分交際費及職工福利可列支之限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費及職工福利限額部分，移由免稅部門核認，此係採對業者包括原告最有利之計算方式。亦即，將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費及職工福利限額，再將超過應稅業務可列支之限額部分歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，並無違誤。
⒉營利事業其應稅部分之所得收入應與該部分之費用配合，
其免稅部分之所得收入亦應與該部分之費用配合，不容混淆或不相配合，以符合收入與費用配合原則及量能課稅原則。又業務上直接支付之交際應酬費用者，原則上係指營利事業與其業務有關而直接支付之交際應酬費用；而不計入應稅收入總額者，其業務上直接支付之交際應酬費用自不得自應稅收入總額減除之，以符合收入與費用配合原則，與所得稅法第24條及第37條所規定之立法意旨並無違背，亦非增加法律所無之限制，尚無牴觸憲法。
⒊再按綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，原告係
依證券交易法第44條規定，經許可經營同法第15條第1 款至第3 款3 種證券業務之綜合證券商，其經紀（經紀部門受委託買賣及辦理證券業務收取手續費收入）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入）及自營（自營部門出售營業證券所獲得之利益）等各部門之組織架構及業務均甚為明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，理應分別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，當無疑義。惟管理部門，因無營業收入，其相關費用及損益因無法明確歸屬，而按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。
準此，所得稅法第37條規定交際費之列支係以與業務直接有關者為限，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費用，自應依交際對象歸屬於各業務部門（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列）；營利事業所得稅查核準則第81條規定職工福利之列支係按營業收入總額提撥，配合綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門營業收入總額提撥之職工福利，亦應歸屬於各業務部門，如准由非所屬部門之管理部門列支，並依業務部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，將造成自營部門免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，綜合證券商將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。惟交際費及職工福利列支有限額之規定，與其他營業費用有別，被告為正確計算免稅所得，依所得稅法第37條、查核準則第81 條及財政部83年11月23日台財稅第000000000 號函釋規定，將原告94年度列報之交際費及職工福利，扣除屬應稅業務可列支之最高限額後，將餘額認屬免稅業務可列支之金額，此係採對業者最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券之應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費及職工福利限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費及職工福利限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，以正確計算其免稅所得於法並無不合。
⒋原告94年度營利事業所得稅結算申報（一）列報交際費22
,291,884元（詳原處分卷第369 頁第20欄），應稅業務交際費可列支限額為21,072,052元（詳原處分卷第445 頁），將超限之交際費1,219,832 元歸屬出售有價證券免稅業務部分之費用，扣除自營部門已申報交際費1,062,908 元，其餘交際費156,924 元（22,291,884元-21,072,052 元-1,062,908元）轉至有價證券出售收入項下認列。（詳原處分卷第445 頁及第469 頁）（二）列報職工福利20,014,314元（詳原處分卷第369 頁第28欄），應稅業務職工福利可列支限額為5,236,513 元（詳原處分卷第445 頁），將超限之職工福利14,777,801元歸屬出售有價證券免稅業務部分之費用，扣除自營部門已申報職工福利1,014,133元，其餘職工福利13,763,668元（20,014,314元-5,236,513元-1,014,133元），轉至有價證券出售收入項下認列（詳原處分卷第445 頁及第469 頁）。惟1.被告初核於計算應稅業務交際費限額時，漏未將分離課稅之利息收入3,905,978 元及租賃收入18,906,084元（詳原處分卷第216 頁）併入計算應稅收入限額；2.免稅收入中多計權證發行費用2,251,441 元（詳原處分卷第223 頁），重行核算應稅業務交際費可列支限額為21,222,433元（詳原處分卷第
741 頁），應歸屬出售有價證券免稅業務部分之交際費為1,069,451 元（22,291,884元-21,222,433 元），扣除自營部門已列報之交際費1,062,908 元，其餘交際費6,543元轉至有價證券出售收入項下認列（計算表詳原處分卷第
741 頁）；另重行核算後之應稅業務職工福利可列支限額為5,274,108 元（詳原處分卷第741 頁），應歸屬出售有價證券免稅業務部分之職工福利為14,740,206元（20,014,314元-5,274,108元），扣除自營部門已列報之職工福利1,014,133 元，其餘職工福利13,726,073元轉至有價證券出售收入項下認列（計算表詳原處分卷第741 頁）。自與各該營業收入性質配合，則與有價證券之出售無關者，該部分始得自應稅收入項下減除，其餘與有價證券出售有關者，該部分則應明確歸屬免稅收入。從而被告依查核準則第81條、財政部83年11月函釋及財政部85年函釋規定，正確計算原告免稅所得，於法並無不合。原告主張所得稅法第37條及查核準則第81條規定之交際費及職工福利支出之認列，應以營利事業「整體」為考量單位，不應區分為應稅及免稅單位乙節，要無可取。
㈤主張避險損失應認定為發行認購權證權利金收入之成本部分：
⒈查證券商發行權證，依主管機關前財政部證券暨期貨管理
委員會86年5 月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8 點第11款規定與第11點規定〔註：89年11月3 日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致〕，及88年8 月6 日「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6 條第7 款、第8 條第11款規定（註：93年6 月I4日修正條文第8條 第1 項第5 款、第10條第6 款第8 目規定同此精神），固規定證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，惟依上開事實可知，券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。
⒉個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不
能成為他項收入之成本費用。「營利事業所得之計算，以其本年度收入『總額』減除『各項』成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」，其計算方式，當收入不只一項時，係以各項收入總額，分別認定各項收入之成本後減除各項費用，為其營業淨利或淨損，再加非營業收益、減非營業損失後為所得額，於所得稅法施行細則第31條規定至明。準此，稅法上營利事業之各項收入均有其對應之成本，不同的收入類別分別對應不同類別之成本，倘涉及免稅收入類別時，其成本之對應歸屬尤其重要，為避免免稅項目侵蝕應稅部分之成本費用，所得稅法第4條 之1 明定，證券交易所得停徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除；乃因其收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。當營利事業之收入不只一項時，其個別之收入減其成本費用產生個別損益；而該個別收入所生之損益並不能再成為他項收入之成本費用。倘將避險部位證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，即准許免稅之證券交易損失，侵蝕了應稅的認購權證所得；反之，當證券交易產生利益而非損失時，證券交易所得無從認列為認購權證收入之成本費用，故稅法有關應稅與免稅之規範，向來不針對內在決策之不同及有無絕對自由而為不同之對待，納稅人及稅務機關均應依法律明文規定決定是否課稅，方符合租稅公平原則。本案系爭認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均符合「證券交易」定義，自有所得稅法第4 條之1 之適用，亦無違反同法第24條第1 項實質課稅原則，被告原核定並無違誤。
⒊所得稅法有關免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用
，其適用之結果導致免稅與應稅之成本費用應個別歸屬認定。司法院釋字第493 號解釋，針對所得稅法第4 條之1證券交易所得停止課徵所得稅及同法第42條公司組織之營利事業，投資於國內其他營利事業所獲配股利不計入所得課稅；其相關之成本費用，按諸收入成本費用配合之法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除；並以財政部83年台財稅第000000000 號函釋關於應稅收入應分攤相關成本費用，除可合理明確歸屬者得個別歸屬外，採以收入比例為分攤基準之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無牴觸。該解釋已明確揭櫫所得稅法第4 條之1 證券交易所得停止課徵所得稅，不僅未排除第24條第1 項收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則。是被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。
⒋所得稅法第3 章規範營利事業所得稅之計算及其課稅規定
，惟當某些收入因無成本費用發生或成本費用相對微小時，形同對毛收入課稅，乃屬當然。財政部逐年頒定之各業別同業利潤標準比例各有不同，如：一般買賣及製造業之同業毛利率約1 成多至3 成；而工商服務業之職業介紹、人力仲介、代辦法律公證及市場徵信服務業則高達8 成多；娛樂業中之舞廳、夜總會更高達9 成；即係依各業別之成本費用發生情形，依實質課稅之精神而採不同之所得認定標準。又就某營利事業所獲得之各項收入而言，亦因性質之不同，致成本費用比例亦有差距，如：受捐贈收入、補償費收入、利息收入……及本案權證之權利金收入等，因其收入性質無成本費用，或因金額微小，成為收入與所得金額相近之計算認定，亦係依所得稅法第24條實質課稅原則計算之結果；自無違反實質課稅原則。
⒌原告強調依所得稅法第24條實質課稅原則，發行認購權證
之券商雖有標的股票及認購權證買賣之行為外觀，可是與一般正常股票買賣的內在決策過程卻有差異，基於此內在決策差異，認該避險交易之行為實質上並不符合所得稅法之「證券交易」定義，以此等交易無絕對之自由，與一般股票投資行為不同，應不在所得稅法第4 條之1 之適用範圍云云，按「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之」，迭經司法院釋字第420號解釋在案，又「對實質上相同經濟活動所產生之相同經濟利益，應課以相同之租稅，始符合租稅法律主義所要求之公平及實質課稅原則，實質課稅原則為租稅法律主義之內涵及當然歸趨。」，有改制前行政法院82年度判字第2410號判決可資著參，公平原則乃現代國家憲法上之重要原則，即凡基於相同之事物本質，即不得為差別之待遇，行政程序法第6 條規定「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」至明。準此，實質課稅與租稅公平原則均應秉持租稅法律主義之精神而為之，是原告指摘被告有違租稅法定主義、實質課稅與租稅公平原則之適用乙節，核不足採。
⒍認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均符合「證券
交易」定義，有所得稅法第4 條之1 之適用，亦無違反同法第24條第1 項實質課稅原則，被告核定並無違誤，縱使97年7 月11日增訂公布所得稅法第24條之2 規定，認購（售）權證相關損益計算不適用所得稅法第4 條之1 規定，惟該條文並未訂立特定施行日期或授權以命令規定施行日期，依中央法規標準法規定應自公布或發布日起算至第3日發生效力，而本案事實發生於上開法條生效日之前，自無所得稅法第24條之2 規定之適用，故仍需受所得稅法第
4 條之1 規定之拘束，被告依行為時所得稅法之規定核課並無不合。
⒎原告為避險目的買賣認購權證避險交易損失係屬證券交易
損失性質，自應依所得稅法第4 條之1 相關規定辦理，復查決定重行核定停徵之證券、期貨交易所得435,015,064元﹝申報數606,472, 336元－原申報認購權證發行利益156,062,747 元＋認購權證發行費用2,251,441 元－應多分攤交際費6,543 元－應多分攤職工福利13,726,073元-前手息扣繳稅款調整3,913,350 元﹞（計算表詳原處分卷第741 頁）並無違誤，原告主張委無足採。
⒏原告與本件相同案情有91、92及93年度營利事業所得稅案
件，業經鈞院96年度訴字第3080號、第3093號及98年度訴字第123 號判決駁回原告之訴（詳原處分卷第931 頁以下至第836 頁），其中93年度營利事業所得稅案件業經最高行政法院以99年度判字第21號判決駁回在案（詳原處分卷第949 頁）。又原告所提建弘證券股份有限公司89年度訴字第3297號有關交際費撤銷判決（鈞院卷第239 頁原告證物五），經被告重核維持原核定後，原告循序提起行政救濟，業經鈞院93年度訴字第2364號判決，駁回原告之訴。
建弘證券股份有限公司89年度訴字第3163號判決（鈞院卷第257 頁原告證物六），業經最高行政法院以97年度判字第1113號判決廢棄原判決，並逕為判決被告勝訴，併請參採。據上論述，本件原處分及所為復查、訴願決定均無違誤，為此請求判決如被告答辯之聲明。
五、經查：㈠按行為時所得稅法第4 條之1 ：「自中華民國79年1 月1 日
起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」；第24條第1 項：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。……」；第37條第1 項：「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：一、以進貨為目的，於進貨時所直接支付之交際應酬費用：……全年進貨貨價超過6 億元者，……經核准使用藍色申報者，以不超過千分之0.5 為限。二、以銷貨為目的，……全年銷貨貨價超過6 億元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之1.5 為限。……四、以供給勞務或信用為業者，……全年營業收益額超過4 千
5 百萬元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之6 為限。」。次按查核準則第81條第2 款第3 目：「職工福利：一、……二、合於前款規定者，其福利金提撥標準及費用認列規定如下：（一）……（三）每月營業收入總額內提撥0.05% 至0.15% 。」。再按財政部83年11月23日台財稅第000000000 號函：「以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：（一）買賣有價證券，依所得稅法第37條第1項第1 款及第2 款規定辦理。（二）因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1 項第4 款規定辦理，但投資收益80% （註：現行法係全額免計）免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」、85年8 月9 日台財稅第000000000 號函：「……以買賣有價證券為專業之營利事業，其屬綜合證券商及票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：（一）綜合證券商：1 、營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。2 、利息支出部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；所稱自有資金，係指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額；所稱比例計算，採月平均餘額計算之。……」、86年7 月31日台財稅第000000000 號函：「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理：（一）本部86年5 月23日（86）台財證（五）第03037 號公告，已依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1 證券交易稅，並依現行所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅。（二）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條規定，按履約價格課徵千分之3 證券交易稅。（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」、86年12月1 日台財稅第000000000 號函：「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。」。
㈡出售有價證券收入應再分攤交際費及職工福利部分：
⒈原告乃係以買賣有價證券為專業之營利事業，其出售有價
證券之交易所得，依所得稅法第4 條之1 規定，應停止課徵所得稅，是原告本期之營業所得，可分為兩部分，一為應稅所得，一為免稅所得。又營利事業出售有價證券之交易所得納入免稅範圍，雖有其特殊意義，惟宜正確計算「免稅所得」之範圍，否則，設若免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平現象。且行為時所得稅法第37條規定交際費之列支係以與業務直接有關者為限，查核準則第81條規定職工福利之列支係以營業收入為基礎，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所發生之交際費及職工福利，自應依交際對象及營業收入歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並依所得稅法第37條、查核準則第81條規定及財政部83年11月23日台財稅第000000000 號函釋意旨，分別核算其非屬出售有價證券之應稅業務部分交際費及職工福利可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費及職工福利可列支限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費及職工福利限額部分，移由免稅部門核認。此係採對業者最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券之應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費及職工福利限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費及職工福利限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務之費用，轉至有價證券出售收入項下認列，以正確計算其免稅所得。
⒉本件原告94年度營利事業所得稅結算申報（一）列報交際
費22,291,884元（見原處分卷第369 頁第20欄），應稅業務交際費可列支限額為21,072,052元（見原處分卷第445頁），將超限之交際費1,219,832 元歸屬出售有價證券免稅業務部分之費用，扣除自營部門已申報交際費1,062,90
8 元，其餘交際費156,924 元（22,291,884元-21,072,05
2 元-1,062,908元）轉至有價證券出售收入項下認被列。（見原處分卷第445 頁及第469 頁）（二）列報職工福利20,014,314元（見原處分卷第369 頁第28欄），應稅業務職工福利可列支限額為5,236,513 元（見原處分卷第445頁），將超限之職工福利14,777,801元歸屬出售有價證券免稅業務部分之費用，扣除自營部門已申報職工福利1,014,133 元，其餘職工福利13,763,668元（20,014,314 元-5,236,513元-1,014,133元），轉至有價證券出售收入項下認列（見原處分卷第445 頁及第469 頁）。惟1.被告初核於計算應稅業務交際費限額時，漏未將分離課稅之利息收入3,905,978 元及租賃收入18,906,084元（見原處分卷第216 頁）併入計算應稅收入限額；2.免稅收入中多計權證發行費用2,251,441 元（見原處分卷第223 頁），重行核算應稅業務交際費可列支限額為21,222,433元（見原處分卷第741 頁），應歸屬出售有價證券免稅業務部分之交際費為1,069,451 元（22,291,884 元-21,222,433元），扣除自營部門已列報之交際費1,062,908 元，其餘交際費6,543 元轉至有價證券出售收入項下認列（計算表見原處分卷第741 頁）；另重行核算後之應稅業務職工福利可列支限額為5,274,108 元（見原處分卷第741 頁），應歸屬出售有價證券免稅業務部分之職工福利為14,740,206元（20,014,314元-5,274,108元），扣除自營部門已列報之職工福利1,014,133 元，其餘職工福利13,726,073元轉至有價證券出售收入項下認列（計算表見原處分卷第741 頁）。是被告核定已將與有價證券之出售無關者，自應稅收入項下減除；與有價證券出售有關者，則予以歸入免稅收入，合於查核準則第81條、財政部83年11月函釋及財政部85年函釋意旨，自無不合。
㈢發行認購權證避險部位證券交易損失部分：
⒈本件原告94年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入
4,127,677,951,559 元（見原處分卷第369 頁），其中包括認購權證發行利益156,062,747 元（見原處分卷第224頁）；營業成本4,124,245,395,133 元（見原處分卷第36
9 頁），其中包括認購權證發行費用2,251,441 元（見原處分卷第223 頁），並將認購權證發行利益156,062,747元及認購權證發行費用2,251,441 元併同認購權證有關損益、再買回認購權證處分損益列報於停徵之證券、期貨交易所得（損失）項下（見原處分卷第201 頁）。經被告初查以其94年度到期21檔認購權證所收取之發行價款合計868, 369,535元（見原處分卷第446 頁）係屬應稅權利金收入，原告僅於營業收入列報認購權證發行利益156,062,74
7 元及營業成本列報認購權證發行費用2,251,441 元，調整增列營業收入712,306,788 元（868,369,535 元－156,062,747 元）（見原處分卷第469 頁）外，並轉原列報於停徵之證券、期貨交易所得之認購權證發行利益156,062,
747 元及認購權證發行費用2,251,441 元至應稅部門，而予以核定停徵之證券、期貨交易所得為434,827,088 元﹝申報數606,472,336 元－原申報認購權證發行利益156,062,747 元＋認購權證發行費用2,251,441 元－應多分攤交際費156,924 元－應多分攤職工福利13,763,668元－前手息扣繳稅款調整3,913,350 元﹞（見原處分卷第468 頁）。嗣於復查中，因前述交際費6,543 元、職工福利金13,726,073元應轉至有價證券出售收入項下認列，故予以重行核定停徵之證券、期貨交易所得435,015,064 元﹝申報數606,472,336 元－原申報認購權證發行利益156,062,747元＋認購權證發行費用2,251,441 元－應多分攤交際費6,
543 元－應多分攤職工福利13,726,073元－前手息扣繳稅款調整3,913,350 元﹞（見原處分卷第741 頁）。
⒉個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不
能成為他項收入之成本費用。所得稅法第3 章規範營利事業所得稅，其中第24條第1 項明定收入成本配合原則：「營利事業所得之計算，以其本年度收入『總額』減除『各項』成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」其計算方式，當收入不只一項時，係以各項收入總額，分別認定各項收入之成本後減除各項費用，為其營業淨利或淨損，再加非營業收益、減非營業損失後為所得額，於所得稅法施行細則第31條規定至明。準此，稅法上營利事業之各項收入均有其對應之成本，不同的收入類別分別對應不同類別之成本，倘涉及免稅收入類別時，其成本之對應歸屬尤其重要，為避免免稅項目侵蝕應稅部分之成本費用，所得稅法第4 條之1 明定，證券交易所得停徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除；乃因其收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。當營利事業之收入不只一項時，其個別之收入減其成本費用產生個別損益；而該個別收入所生之損益並不能再成為他項收入之成本費用。
⒊原告主張其發行認購權證避險需要而買賣標的股票，係因
應主管機關規範發行認購權證所不可或缺之合法要件，並非獨立之「證券交易」，當應屬發行權證所收取權利金項下得減除之成本，非屬行為時所得稅法第4條之1所規範單純買賣有價證券之證券交易損益之範圍云云。惟查證券商發行權證，依主管機關前財政部證券暨期貨管理委員會86年5月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8點第11款規定與第11點規定〔註：89年11月3日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須遇險之基本精神一致〕，及88年8月6日「台灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6 條第7 款、第8 條第11款規定（註：93年6 月14日修正條文第8 條第1 項第5 款、第10條第6 款第8 目規定同此精神），固規定證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，惟依上開事實可知，券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀行為時所得稅法施行細則第31條規定自明，故行為時所得稅法第4 條之1 之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。若採原告之主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，則侵蝕了應稅之認購權證權利金所得。再證券商於發行認購權證時，因前開法規規定證券商須為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票，股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，財政部上開86年12月1 日台財稅第000000000 號函亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4 條之1 規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉行為時所得稅法第4 條之1 規定，其為避險之證券交易所得既屬免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，則其自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易而與一般消費者為證券交易有所不同，應於稅收上異其計算，否則則有違反租稅法律主義及租稅公平原則。再者行為時所得稅法第4 條之1 所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性。且為避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。
⒋原告復主張96年7月11日增訂公布所得稅法第24條之2規定
，認購（售）權證相關損益計算不適用所得稅法第4條之1規定，此乃正確方向之修法，故對於未確定案件，應本於法理之應然一體適用云云。查新修正之所得稅法第24條之
2 規定並未訂立特定施行日期或授權以命令規定施行日期，依中央法規標準法規定應自公布或發布日起算至第3 日發生效力，而本案事實發生於上開法條生效日之前，自無所得稅法第24條之2 規定之適用。另有關認購權證之損益應否適用所得稅法第4 條之1規定，在所得稅法第24條之2規定增訂前後，即有不同之適用，此屬立法之考量，難謂所得稅法第24條之2 規定係屬未修法前所應遵行之法理，原告主張尚難成立。
六、綜上，原告主張各節，俱難成立。原處分於法並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請判如其聲明，為無理由，應予駁回。
七、本件業經判斷如上，兩造其餘攻防方法均於本件判斷不生影響，爰不另予贅論。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 22 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 陳 秀 媖法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 7 月 22 日
書記官 陳 又 慈