臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1598號99年10月14日辯論終結原 告 郭宗富訴訟代理人 吳麒 律師被 告 國防部代 表 人 高華柱（部長）住同上訴訟代理人 徐克銘 律師複代理人 王珮儒 律師上列當事人間晉任事件，原告不服行政院中華民國99年6 月18日院臺訴字第0990099258號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國96年1 月8 日以申請書向被告申請補晉少將，其陳稱伊係上校退員，曾蒙總統及權責單位選任少將職務，因被告未依陸海空軍軍官士官任官條例（下稱任官條例）施行細則規定於當年晉升少將，而以原階上校退伍。爰申請被告依任官條例施行細則第41條，對其曾任少將職務上校退員專案補晉少將，經被告參謀本部人事參謀次長室（下稱人次室）以96年1 月26日選返字第0960001344號書函覆原告，以原告不符晉任要件而未適用補晉規定等語，原告不服，循序提起行政救濟，經本院認上開人次室函非行政處分，以97年2 月22日96年度訴字第3063號裁定駁回，經最高行政法院97年8 月29日97年度裁字第4266號裁定駁回原告抗告而告確定。被告另以98年2 月13日國人管理字第0980001710號書函（下稱系爭函）復原告，其以原告任少將職務之上校軍官，於退伍前仍無法晉任少將，實係其未通過人事評選程序之結果；現行法律未賦予個人有申請晉任之權利；依陸海空軍軍官士官服役條例（以下簡稱服役條例）第5 條規定，原告已逾除役年齡，歉難辦理等語。原告不服，提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告於70年8 月1 日蒙總統及權責單位，依陸海空軍軍官士
官任職條例（下稱任職條例）施行細則第5 、6 條簡拔，派任聯勤總部留守業務署少將編階副署長。因被告不遵任官條例及其施行細則規定，違法減少當年應晉合晉名額並黑箱作業不列入檢討。致原告於72年7 月1 日限齡原上校階退伍。
原告受害未晉後，自74年起陸續向有關單位陳述補救。被告於80年以少將列管，87年正式少將禮遇，雖屬敷衍實已認定為少將。原告之後續以各種方式透過各種渠道表達平反救濟之強烈請求詳如附表（證七- 歷年表達平反救濟請求事實表）。被告明知有任官條例施行細則第41條平反規定，卻告以補晉無法源。即使立法委員已提案修法，於95年5 月17日立法院國防法制兩委員會決議，請被告提解決方案而仍置之不理。原告至此始悟，過去乃是隨國防部謊言立法魔杖東奔西走。不得已於96年1 月8 日檢具個人人事資料，依任官條例施行細則第41條「軍官、士官合於晉任，且達於當年晉任標準，因主管或人事作業人員失職，致未納入晉任檢討或落選者，應專案補辦晉任，其生效日期，以原擬晉任上階之日期為準... 。」向被告申請專案補辦晉任少將，被告遲至98年
2 月13日始以系爭函否准，原告所提訴願於99年6 月18日遭決定駁回，原告現已疲憊至極，屈辱無狀，為維護憲法賦予基本權利及被害軍人卑微正義，掙扎再起行政訴訟。
㈡訴願決定駁回之理由要點：晉任有分配名額限制，故須評選
，原告未通過晉任評選。次以晉任僅限現役及預備役，不包括除役及死亡官、士為前提，原告現已除役。又任官條例施行細則第59條之規定於5 年內申請，原告申請已罹5 年消滅時效。再軍人為廣義公務員，上級有決定其適任與否之權，司法應尊重。意即國防部可不依法有權晉誰不晉誰。其所持理由均不適法：
⒈在陳明行政院所持駁回理由不適法之前先敘明法意與適用法
律：論法須將事件回復原狀，正如刑事案件保持現場，不能以時移而事可遷。本案主法源為任官條例及其施行細則。相關法律為民法、行政程序法、行政訴訟法、訴願法等。
⒉本案任官條例及其施行細則中，無一條有晉任時可以限制名
額與評選之規定，只有「檢討」與「核定」，無限制名額自無評選。所謂檢討乃是檢討晉任人是否合於晉任標準，所謂核定亦是依法定標準。即使總統核定亦須依法，決無可能將合標準者剔除，不合標準者反而核定晉任。如任官條例第7條規定：a.上有官額（占少將編階）b.年資屆滿（上校停年
6 年）c.考績合格（5 年考績中，須甲上2 年，甲等3 年）。因其施行細則經立法授權為任官條例之一部，其第17條另規定經歷須任重要軍職主官1 年或副主官、主管2 年，第18條規定教育須指參以上，此為法定標準。依被告後備部所具證明原告之資料，遠超過法定標準。訴願決定竟謂當（70）年聯勤未將原告推薦，此正證實聯勤未列入檢討，被告應發現而不發現。即使評選，不是僅謂原告未被推薦，而應將所有參與評選者資料檢出，究竟誰應不被推薦，聯勤未提出而訴願機關又不察，枉稱原告未通過評選，不合事實，且不合法更是違法。其不應有名額限制，而限制名額；不應評選而評選，評選又不公正、公開。決定機關以此為駁回理由，為不合法。
⒊訴願決定指晉任不包括除役及死亡者，是指現役及預備役，
本案原告是依施行細則第41條規定，因主管或人事作業人員失職應專案補辦晉任之「補晉」事件，正如死亡之追晉，與現役定期晉任迥然不同。要件是晉任者是否達於當年晉任標準及主管或人事作業人員有無失職，未將應晉合晉者列入檢討。如失職未列入檢討，便應專案補辦晉任。既無除役或死亡之排除規定，更無申請時效之限制。一旦任何人特別是被告（因其掌握全軍人事資料）發現有失職未列入檢討事實，便應專辦補辦晉任，被告依法無可旁貸職責。今被告違法限制應晉合晉名額為失職之一，聯勤未將原告列入檢討為失職之二，被告未主動發現聯勤未將應晉合晉之原告列入檢討（事後還百般為之飾辯）為失職之三。訴願決定竟將原告現已除役為由駁回訴願，殊不知法。
⒋訴願決定謂原告未主張何不可抗力事由，該條自78年增訂自
今已罹5 年消滅時效。但不知該條規定應自原擬晉任日期起
5 年申請。按原告原擬晉任日期為71年1 月1 日。其實原告等早在74年（78年前）請求平反補晉一直未停，此參閱原告證七- 歷年請求事實表，證六- 蔣部長函即明。況被告一直隱匿施行細則第41條詭稱無補晉法源，且該施行細則未刊登政府公報或新聞紙。原告自是受此不可抗力事由而無從得知。況第59條乃78年增訂，雖屬特別法仍不能限縮本案原告早於72年退伍之事實，即使行政程序法第13條「公法請求權5年之規定亦然」，因其係88年公佈。又依民法第125 條規定請求權因15年不行使不消滅。原告自74年起行使迄今未停止。其間為時效中斷，不論15年或5 年均在時效中。行政院以時效駁回訴願，可謂無法律常識。
⒌訴願決定謂軍人為廣義公務員，上級有權決定下級是否適任
，司法應予尊重。難道公務員是否適任不是依法而是由上級任意決定？此論出自行政院真是駭人聽聞。不論軍人或公務員適任與否總得依法。原告是否適任少將必須依法，若謂原告當時不合標準，則請聯勤依法定標準具體指出。訴願決定不適法之言，不能成立。
⒍聯勤僅提示原告70年辦理晉任時未被推薦，其為何未被推薦
未出示評選紀錄，請調閱該部原始評選資料，以發現真相。又後備指揮部所具原告資料證明，認有系爭，請調國防部後備指揮部（證九）當（70）年聯勤參與評選者之原始「兵籍表」「體檢表」始為真實。
㈢綜上所陳，被告自74年被要求平反補晉起即知有施行細則第
41條平反補晉規定（因施行細則與任官條例同時存在一直適用），乃用欺騙手法，先是承認為少將，80年假意以少將列管87年始正式禮遇少將，至88年立委曹爾忠質詢前總長湯曜明，坦承「久佔不晉、極不合理，應予改進」，立即修訂施行細則定期晉任每年兩次（1 月1 日及7 月1 日），不再減少晉額。唯原告等自後不論用何方式，何種渠道表達平反補晉要求，一概隱匿施行細則第41條，謊稱無補晉法原須另立法。自74年起迄今已25年其企以施延可使時效消滅而掩蓋被告數十年來違法減少應晉合晉名額及黑箱評選，陷害袍澤事實。訴訟時則以「時間錯置」，將「現役之定期晉任」，與「違法後依法平反補晉」混為一談誤導審判心證，忽略法律適用問題幫助其違法。所幸原告等鍥而不捨持續奔走呼號而使權力行使不絕如縷，更幸而有鈞院明鏡高懸依法判決如聲明。
㈣爭訟事件必有發生之人事時地物數諸要件，解決爭訟必依事
件發生當時之既存法律與當事人當時之生理、心理及週遭有形無形狀況。如最近狙殺角頭翁奇楠嫌犯廖國豪，行兇時未滿18歲，而投案時則已滿18歲。現審判該犯乃適用少年法由少年法庭審理，此係法律基本常識。故補晉事件本案，肇因70年原告合晉且達當年晉任標準，竟未獲當時聯勤總部主管或人事人員檢討公正評比、推薦。當然適用70年事件發生時之既用法律與當事人原告和與之評比者生理、心理有形、無形所具之條件，而原始兵籍表、體檢表最為真實之客觀證明。自無所謂現在年齡與除役等說及適用後來新訂法律適用之問題（如任官條例施行細則第59條）。
㈤程序部份：被告以98年2 月13日國人管理字第0980001710號
函否准，其說明第4 項末段「自本行政處分達到之次日起30日內向行政院提出訴願」。堂堂國防部，三軍之司命，竟前言不復後語。且所言未改變被處分者之身份，原告依法自71年元月1 日起應是少將身份，被其違法改變，現尚仍為上校，難謂不是改變身份？似如往之故技重施：先令不具法人身份之「人事參謀次長室」發函否准，以欺騙原告、行政院及行政法院，烏龍訴訟兩年餘經鈞院庭訓糾正，始於98 年2月13正式行政處分（即國人管理字第0980001710號函）又已1年有半，欲再以非行政處分，使不進入實質審理，設計拖延，司馬昭之心路人皆知，幸勿被欺。
㈥既然軍人為廣義公務員，公務員派任上階職即晉升上階並額
上階薪、軍人則否，為何不比照？若然，軍人則無違法不晉之事。卻將公務員主官「可任意處理部屬，司法應尊重」硬套軍人比照。（此乃被告國防部在答辯狀中所說，原告則遍尋不著話出何典、根據）。若被告所言屬實，原告是總統兩次任命，聯勤總司令兩次派任，任用期間編階（少將）未變動，且考績年年優等，足證總統與總司令無對原告有「不適任」之任何意念，何來故意以「不晉升」作為處理原告。國防部違法陷害原告等倒也罷了，還要污蔑當時總統與聯勤總司令，其不知其可也!㈦答辯狀中曾提及「國家重大利益」誠不知「隱匿任官條例施
行細則第41條補晉規定」永遠使原告郭宗富等被違法「應晉而不得晉」，還「不能依法平反補晉」，對國家有何重大利益? 難道中華民國是靠「違法」、「不求真相」得以生存？是否原告郭宗富等冤屈真相大白而獲平反補晉，則玉山必崩，海峽將枯？國軍即毀，民國將亡。但後果正相反苟真相不明冤情不反，在台將無信史，無是非，有軍若無軍，國豈能久乎？尊榮如司法！千古共鑑，卑微被迫害者如原告，唯靜待聖哲裁判如聲明！㈧99年9 月15日奉到鈞院99年9 月13日99年度訴字第1598號通
知書，該通知書所列本案案由為「晉任」，原告至感驚異。本案起訴狀開宗明義「為補晉事件，依法起訴」。其內容亦詳述依法（任官條例施行細則第41條）訴請補晉。並嚴駁被告國防部將定期晉任與專案補晉混為一談為牽拖。因兩者適用法律，晉升對象迥然不同：定期晉任適用任官條例及其施行細則（41條與59條除外）; 專案補晉除適用任官條例及其施行細則（第26條除外，如發生在78年前，第59條亦除外），特別是施行細則第41條。定期晉任對象為現役或預備役官、士，專案補晉對象為「合於晉任且達於當年晉任標準，被主管或人事作業人員失職未納入晉任檢討」之應晉未晉官、士。此為平反救濟，依法（施行細則第41條）無「現役」或「預備役」之限制。
㈨基於案由為一案訴訟之「主旨」，主旨錯誤萬般說明，俱屬
謬言。本案因被告當年違法減少該年晉額且評比不公而致應晉合晉竟未晉。是以請求依法（施行細則第41條）「專案補晉」與定期晉任完全不相干。鈞院將本案案由定為「晉任」殊為不妥。為此鄭重請求，更正本案案由為「補晉」，至為德便，並依據行政訴訟法第5 條提起課予義務訴訟等語。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。請命被告依任官條例施行細則第41條專案補辦晉任原告為少將。
三、被告則以：㈠系爭98年2 月13日國人管理字第0980001710號書函之內容，
其是否為行政處分尚有疑異。原告聲明不服之處分，係原告向被告申請補晉任少將，因於法無據而遭否准，然此處分既未影響原告是退役軍人之身分，亦非懲戒原告之處分，原告不因上開處分之作成，而受有身分上之重大不利益，揆諸司法院解釋第323 號，應認非行政處分，原告不得對此處分提起訴願或行政訴訟為是。
㈡縱認原告提起本件訴訟於程序上並無不合，惟其請求於實體上亦無理由，爰分述如后：
⒈被告係依據任官條例、任官條例施行細則及陸海空軍軍官士
官任官作業程序等相關規定，判斷是否予任少將職務之上校軍官晉任少將，屬於法有據；至原告指摘未予晉任少將係答辯機關人事人員失職違法，並非屬實。
⑴按任官條例第7 條、任官條例施行細則第26條第1 款、27條
第1 項及28條第1 款所明定。準此以言，軍官、士官必須先符合上開之條件，即考績合格、停年屆滿、有上階官額，且完成所需之經歷及教育者，方得晉任上階官階。另晉任將官必須由各司令部按分配晉額實施初選擇優推薦，並報請國防部統一評審後，呈報總統核定，方屬完成晉任程序，因此佔少將職缺之上校軍官是否得晉任，仍須經評選程序後始能確定，並非佔上階職缺者，即無條件晉任。
⑵經查，被告是否予以原告晉任少將，均係依據任官條例、任
官條例施行細則及陸海空軍軍官士官任官作業程序之各項要件及規定以茲為斷；且觀諸任官條例施行細則第26條第1 款之規定可知，為保持候選人員產生平衡，在分配候選人數時，得依聯勤司令部、後備司令部及中央單位之缺溢狀況做適度之調整，此調整應係指增加名額或減少名額，故非如原告所稱未有名額限制之規定。另原告稱其資格遠超過法定標準，然聯勤司令部竟未推薦其，又謊稱原告未通過評選，與事實未符云云；惟被告為辦理72年度陸海空軍將官定期晉任事宜，於71年11月間依法召開「陸海空軍將官晉任評審選拔會」（下稱「晉任選拔會」），而就陸、海、空軍總部所呈報之將級軍官晉任候選人是否合於晉任資格加以審查，屬綜合性考量，皆係經由開會過程決定，而原告於退伍前仍無法晉任少將，實則因渠等未通過晉任選拔會之評選，並無原告所稱人事人員之失職情事，從而被告依此所為之人事行政行為應屬於法有據而無違誤之處。
⒉原告主張其得依任官條例施行細則第41條及第59條作為請求
補晉任之依據，惟任官條例及其施行細則之規範對象並不包括除役軍官，被告以98年2 月13日國人管理字第0980001710號書函否准原告晉任少將，尚難謂有何違誤之處。
⑴按服役條例第3 條、第4 條及任官條例第1 條、第3條 、任
官條例施行細則第29條第1 項第3 款規定，任官條例雖未明定該條例之軍官為何，惟參酌服役條例，可知陸海空軍軍官係指常備軍官及預備軍官，然不包含除役之軍官。故關於陸海空軍軍官之任官，自須限於常備軍官及預備軍官始得適用任官條例為是，且任官條例所規範之事項即為軍官、士官之初任、晉任、轉任、敘任等，是以上揭法令規定辦理軍官之晉任必須係非已除役、退伍及死亡之軍官、士官為前提。
⑵經查，原告所稱任官條例施行細則第41條並無除役或死亡之
排除規定，更無申請時效之限制云云，尚無可採，蓋從條文文義可知適用此條之主體為軍官及士官，參酌服役條例之規定，所謂陸海空軍軍官係指常備軍官及預備軍官，並無除役軍官在內，且既任官條例與服役條例規範對象皆為陸、海、空三軍之軍官，則兩條文應得相互補充，故原告自非任官條例施行細則之軍官，殆無疑義。原告於72年7 月1 日以上校位階退伍，現年已81歲，觀之服役條例第5 條第1 項第4 款所定：「軍官、士官除役年齡如左：……四、校官58歲。」等語可知，原告洵屬除役軍官，揆諸上開服役條例第3 條、第4 條及任官條例第1 條規定之旨，渠等並非任官條例及任官條例施行細則所規範之對象，從而原告以任官條例施行細則第41條及第59條請求答辯機關辦理補晉少將事宜，洵難謂為合法。另從法條文義可知，已經晉任建議，然於晉任發布生效前遭除役者，尚須由原建議單位報請註銷其晉任候選，況本件原告未被提至晉任建議，即可認未達當年之晉任標準，且原告亦已除役，自與任官條例施行細則第41條所定之軍官資格不符。
⑶據此，在現行法中已除役之軍官、士官並非任官條例及任官
條例施行細則之規範對象，且任官條例及任官條例施行細則亦未有除役軍官得補晉任之規定，而除役軍官士官補晉任，將不僅牽涉國軍人員之編制與員額，並且更涉及了退伍俸給之發放，此涉及國家之重大利益，行政機關自不得於無法律規定，或無法律授權之命令規定下，逕自作出補晉任之決定，從而原告之主張實無理由。
⒊退步言之，縱認任官條例及任官條例施行細則之規範對象亦
包含除役軍官，惟原告主張其得依據任官條例施行細則第41條及第59條請求答辯機關專案辦理補晉少將之請求權業已罹於消滅時效。
⑴按任官條例施行細則第59條規定，軍官、士官合於晉任、復
官、俸級晉支、追晉、追贈規定當事人或遺族遇有人事權責單位未依規定辦理時，其屬晉任、復官及俸級晉支者，應自原擬晉任生效之日起，於五年內向國防部或各司令部申請補予辦理，逾期不再受理為是。
⑵經查，任官條例施行細則於70年8 月14日由行政院發布，復
於78年10月30日增訂第59條規定，並於91年2 月27日及95年
6 月26日針對申請權責機關部分作文字上之修正，其餘法律要件均無不同，合先敘明。從而原告請求補晉之權利倘自78年10月30日開始起算，應於5 年內向國防部或各司令部申請補予辦理，逾期自不再受理。觀諸原告起訴狀內聲稱其早於74年起即開始請求平反補晉未停，故未罹於時效云云，惟任官條例施行細則第59條已清楚定明應於5 年內依本條規定向國防部或各司令部申請補予辦理，且原告所主張之不可抗力事由為答辯機關隱匿任官條例施行細則第41條，使其無從得知；然上開條文早於78年10月30日即以行政院（78）台人政壹字第41507 號令修正發布，並無原告所稱有隱匿之情事，原告不得因不知法令規定，遂推託係被告故意隱匿條文，藉以執為免責之論據，故原告於96年1 月8 日始向被告申請專案補晉少將，顯已罹於5 年消滅時效。抑有進者，原告亦不符任官條例施行細則第59條適用之前提，蓋適用上開條文之前提為「當事人或遺族遇有人事權責單位未依規定辦理時」，然依前開貳、一、（二）、2 之說明，被告於71年11月間即已依法召開晉任選拔會，故本案並未有「人事權責單位未依規定辦理」之情形，從而原告請求依任官條例施行細則第59條規定專案補晉少將，應屬無據。
⒋答辯機關是否予以原告晉任少將應屬行政機關之人事決定權限。
⑴按「軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係
…。」、「又機關首長在合理及必要之範圍內，就公務人員之職務調動，本係機關長官固有之權限（公務人員任用法第26條之1 參照）；至是否適任某項特定職務，主管長官除應本專才、專業、適才、適所之旨外，並應依業務之需要就其個人之工作表現、品行操守、學識能力等各方面考核評量。惟類此考評工作，富高度屬人性，除是類考評違反相關人事法令規定，具有法定程序上瑕疵、對事實認定有違誤、未遵守一般公認價值判斷之標準、有與事件無關之考慮牽涉在內及有違反平等原則等情事外，主管長官對部屬所為考核評量自有判斷餘地，其專業認定應受法院尊重。」、「在判斷餘地範圍內，行政法院祗能就行政機關判斷時，有無遵守法定秩序、有無基於錯誤之事實、有無遵守一般有效之價值判斷原則、有無夾雜與事件無關之考慮因素等事項審查，其餘有關行政機關之專業認定，行政法院應予尊重。」、「按法律構成要件若使用不確定法律概念，即係賦予該管行政機關相當程度之判斷餘地；茲所謂『不確定法律概念』，係指意義特別空泛及不明確之法律概念（例如法律構成要件中之『必要』、『特殊事故』、『有害物質』等），此基本上均具備『不能定義，只能描述』之特質。申言之，由於行政機關適用不確定法律概念時，須從事評價及估測，不同之適用者所為之評價難期一致，是以立法者若以不確定法律概念授權行政機關自行負責並作成決定，基於其專業能力之尊重，行政法院於具體個案中僅能為有限度之審查且不能為不同認定，行政機關因之即享有不受行政法院審查之『判斷餘地』。」分別為司法院第430 號解釋及高雄高等行政法院93年度訴字第147 號判決、最高行政法院95年度判字第2143號判決、高雄高等行政法院91年度再字第3 號所明揭。是軍人為廣義之公務員，其上級機關就其是否適任某項職務所為之考核評量具有判斷餘地，其專業認定應受司法尊重為是。
⑵查原告主張渠等合於晉任標準，因主管機關人事人員違法失
職致未為納入晉任云云。然揆諸前揭說明，是否適任某項特定職務，主管長官應就各方面作考核評量，且此類考評工作，富有高度屬人性，雖有法定標準，但仍賴長官之綜合判斷，不同適用者所為之評價難期一致，故立法者授權主管長官對部屬所為之考核評量有判斷餘地，機關得自行負責並作成決定，然此判斷餘地絕非如原告所稱係任上級恣意決定。從而原告於退伍前仍無法晉任少將，實則因渠等未通過晉任選拔會之評選，非因主管機關違法而未將其納入晉任，且此屬答辯機關之人事決定權限，專業認定應受司法尊重為是。
⑶綜上所述，原告提起本件訴訟之各項主張亦非有據等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、歸納兩造陳述，本件係原告向被告申請依任官條例施行細則第41條、59條規定，專案補辦晉任原告為少將，經被告以98年2 月13日國人管理字第0980001710號書函復原告，其以原告任少將職務之上校軍官，因未通過人事評選，致於退伍前仍無法晉任少將。另現行法律未賦予個人有申請晉任之權利，且依服役條例第5 條規定，原告已逾除役年齡，歉難辦理等語。茲就原告申請依任官條例施行細則第41條請求被告專案補晉為少將，有無理由？審酌如下。
五、經查：㈠按任官條例第7 條第1 款及第2 款規定「軍官、士官之晉任
，必須逐階遞晉，並應依照左列規定：一、晉任必須考績合格，停年屆滿，且有上階官額者。二、上尉晉少校、上校晉少將，除合於第1 款外，並須於尉官或校官官等內，完成其所要之經歷及教育。…」第3 條規定「軍官、士官任官之區分如左：……二、晉任：指晉任上階官階而言。」次按任官條例施行細則第12條規定「本條例第三條第二款所定之晉任，區分為定期晉任、不定期晉任、特令晉任、戰場晉任及預備役晉任五種。」第6 條「軍官、士官各階晉任必須經過之實職年資，稱為停年，除晉任將官之各階停年，由國防部依官額實際需要另定外，其餘各階停年如左：……」第21條規定「定期晉任，應依本條例第6 條、第7 條之規定，定期辦理，統一選拔，其選拔實施階層，軍官由各司令部及國防部，士官由各人事權責單位自行定之。…」是將官定期晉任由各司令部及被告定期辦理，統一選拔。並依任官條例第17條授權制定施行細則。
㈡關於定期晉任員額之分配，任官條例第17條授權制定之施行
細則第26條第1 款規定「軍官、士官晉任員額分配，規定如下：一、將官：由國防部統一檢討，將晉額換算候選人數分配各司令部。但為保持候選人員產生平衡，在分配候選人數時，得依國防部聯合後勤司令部（以下簡稱聯勤司令部）、國防部後備司令部（以下簡稱後備司令部）及中央單位之缺溢狀況適度規定，不得少於若干人。…」第27條第1 款規定「定期晉任之選拔建議，規定如下：一、將官：由各司令部照分配之晉任候選人數，依陸海空軍將官晉任候選資績計算計分規定，辦理選拔建議，陳報國防部實施統一評選。其選拔權責與範圍如下：（一）陸軍軍官為一個範圍，由國防部陸軍司令部（以下簡稱陸軍司令部）負責選拔之。（二）海軍軍官為一個範圍，由國防部海軍司令部（以下簡稱海軍司令部）負責選拔之。（三）空軍軍官為一個範圍，由國防部空軍司令部（以下簡稱空軍司令部）負責選拔之。」第28條規定：「軍官、士官晉任權責，規定如下：一、將官由國防部呈報總統核定，再報請行政院轉呈總統任之。」準此，晉任將官除須符合任官條例及其施行細則所定要件外，尚須各軍司令部按分配晉額實施初選擇優推薦，並報由被告統一評審後，呈報總統核定，始完成晉任程序。因此佔少將職缺之上校軍官是否得晉任，仍須經評選程序後始能確定，且有員額限制，並非佔上階職缺者，即無條件晉任。而被告具有以上述規定為裁量基準，就將晉額之分配、擇優推薦標準及個案選拔，呈請總統核定任命之義務，但除法律別有規定外，人民既無請求總統為一定之人事命令，復無請求被告向總統呈請核定，晉任為將官之公法上請求權。
㈢查原告係國軍除役上校，曾於70年8 月1 日被任命為前聯勤
總部留守業務署副署長，其因未於上校服役年限屆滿之前晉任少將，已於上校服役年限屆滿後，於72年7 月1 日以上校位階退伍，有任命令、系爭證明書等影本在卷可稽。原告以其曾任少將職務上校退員，主張依任官條例施行細則第41條規定：「軍官、士官合於晉任規定，且達於當年晉任標準，因主管或人事作業人員之失職，致未納入晉任檢討或落選者，應專案補辦晉任，其生效日期，以原擬晉任上階之日期為準。……」及第59條規定：「軍官、士官合於晉任、復官、俸級晉支、追晉、追贈規定，當事人或遺族遇有人事權責單位未依規定辦理時，其屬晉任、復官及俸級晉支者，應自原擬晉任生效之日起，其屬追晉、追贈者，應自死亡證明書所載死亡之日起，宣告死亡者，應自發布死亡通報之日或死亡宣告判決確定之日起，於5 年內向國防部或各司令部申請補予辦理，逾期不再受理。但因不可抗力事由，致不能行使者，自該請求權可行使時起算。」向被告申請專案補晉任。惟查：
1.被告經依前揭規定，統一檢討晉任將官員額，將晉額換算候選人數分配各司令部，並為保持候選人員產生平衡，在分配候選人數時，考量聯勤司令部、後備司令部及中央單位之缺溢狀況，以70年10月12日（70）直睦字第3662號令，分配71年度將官晉任候選人數（晉額），原告單位聯勤司令部獲分配少將4 員。各權責單位依任官條例施行細則第27條辦理定期晉任之選拔建議。原告確經權責單位列入辦理71年晉任選拔建議之查核檢討名冊，但未獲所屬權責單位就配晉額實施初選通過，因此原告單位呈報被告實施統一評選之建議名單6 員（正額4 員、備額2 員），其中並無原告，原告既未獲單位初選擇優推薦列入選拔建議名單，則被告無從審定。至於72年之晉任，被告係以71年10月14日（71）直睦字第4036號令，分配72年度將官晉任候選人數（晉額），原告所屬聯勤司令部獲分配少將4 員，經單位初選推薦7 員（正額4 員、備額3 員），原告經權責單位列入選拔建議名單之備額排序第7 ，呈報被告統一評選，即原告於72年之晉任業經被告審定，呈報總統核定。嗣層奉總統71年12月18日（71）台統（二）錦安字第08
5 號代電核定聯勤司令部72年將官晉任名冊，查復並無原告，即原告未獲總統核定，上開事實有被告98年10月28日國人管理字第0980014914號函附71、72年將官晉任初評選拔會相關資料在卷可憑（置本件行政院機密檔案專用封套內。見第7 、8 頁）。是原告雖符合晉任標準，且經權責單位及被告依任官條例施行細則第26、27條及28條規定，納入晉任檢討，惟原告於71年經納入晉任檢討而落選，72年則經被告審定但未經總統核定；又將官晉任並非符合標準者，一律晉任，尚須經定期晉任之選拔建議，已如前述，而選拔權責單位之評選，受法律規範之密度，較限制人民權益者寬鬆，自有較大之裁量或判斷餘地；再參之被告為辦理72年度陸海空軍將官定期晉任事宜，於71年11月間依法召開陸海空軍將官晉任評審選拔會，就陸、海、空軍總部所呈報之將級軍官晉任候選人是否合於晉任資格加以審查，該年度對於晉任將官人數並有分配員額之限制，又晉升優先順序之提案，當初晉任選拔會係考量資績序、現職重要性、占缺先後、屆退時間、單位候晉人數平衡原則等因素，而評比則考量現職重要性、學術才能、工作績效、本階年資、占上缺時間久暫、發展潛力及退役時限等因素，為綜合性考量，且經由開會過程決定（見同上卷頁32至37），經晉任為少將者，亦無不符合晉任標準之情形。
申言之，晉任權責單位是查無有人員之失職情事，核與原告主張任官條例第41條規定「……因主管或人事作業人員之失職，致未納入晉任檢討或落選者，應專案補辦晉任……」要件不符。從而，原告請求依任官條例施行細則第41條、第59條規定，專案補晉少將，核屬無據。
2.按服役條例第3 條、第4 條所稱陸海空軍軍官係指常備軍官、預備軍官，並不包含除役軍官，故關於陸海空軍軍官之任官，自須限於常備軍官、預備軍官始得適用任官條例。另依任官條例第3 條及其施行細則第29條第1 項第3 款規定，該條例所規範之事項即為軍官、士官之初任、晉任、轉任、敘任等，是辦理軍官之晉任必須係非已除役、退伍及死亡之軍官、士官為前提。原告於72年7 月1 日以上校位階退伍，且出生日期為18年6 月11日，現年81歲，依服役條例第5 條第1 項第4 款軍官除役年齡其中校官為58歲，原告屬除役軍官，自非任官條例及其施行細則所規範之對象，其以任官條例施行細則第41條及第59條規定，請求被告辦理補晉少將，於法不合。
六、綜上，原處分並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，併請求被告專案補辦晉任原告為少將，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結論無涉，爰不逐一論駁，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 28 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 李 玉 卿法 官 林 妙 黛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 10 月 28 日
書記官 蔡 逸 萱