臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1536號100年4月7日辯論終結原 告 凱基證券股份有限公司代 表 人 魏寶生訴訟代理人 周黎芳 會計師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 陳金鑑（局長）住同上訴訟代理人 陳昆卿上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國99年5 月26日台財訴字第09900135820 號訴願決定（案號：第00000000號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件被告之代表人於訴訟進行中由凌忠嫄變更為陳金鑑，茲
由被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，經核尚無不合，應予准許。
㈡本件原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場
，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：緣原告（原名中信證券股份有限公司）民國90年度營利事業所得稅結算申報，列報營業成本新臺幣（下同）856,289,557,399 元、呆帳損失474,413,016 元、各項耗竭及攤提63,597,815元、停徵之證券、期貨交易所得1,124,235,473 元、暫繳稅款63,439,140元及尚未抵繳之扣繳稅額23,822,762元，被告核定營業成本856,354,858,265 元、呆帳損失29,778,449元、各項耗竭及攤提49,213,564元、停徵之證券、期貨交易所得負220,253,588 元、暫繳稅款49,458,804元及尚未抵繳之扣繳稅額0 元；另列報人才培訓支出4,067,729 元及可抵減稅額1,016,932 元，經被告分別核定為1,705,104 元及426,276 元，應補稅額436,072,536 元。原告不服，申請復查，嗣撤回人才培訓支出及可抵減稅額之復查，其餘項目申經復查結果，經被告以98年11月16日財北國稅法一字第0980251593號復查決定書（下稱復查決定），追減營業成本24,594,060元及追認呆帳損失287,317,981 元、停徵之證券、期貨交易所得33,791,918元、尚未抵繳之扣繳稅額10,613,724元、暫繳稅款13,980,336元，其餘復查駁回。
原告仍不服，提起訴願，案經被告依訴願法第58條第2 項規定重新審查復查決定結果，認原告之主張為部分有理由，乃以99年2 月10日財北國稅法一字第0990204038號重審復查決定（下稱原處分），將復查決定撤銷，並追減營業成本24,594,060元及追認呆帳損失438,934,567 元、停徵之證券、期貨交易所得33,791,918元、尚未抵繳之扣繳稅額10,613,724元、暫繳稅款13,980,336元，其餘復查駁回。原告就認購權證損益、停徵之證券、期貨交易所得項下交際費及營業費用分攤、各項耗竭及攤提等項目仍不服，復提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：（原告未於言詞辯論期日到場，其聲明及陳述依其書狀之記載及準備程序之陳述）㈠認購權證所得部分：
⒈發行認購權證須建立避險機制之相關法律依據：
⑴按「發行人申請發行認購（售）權證之資格認可者，如有
下列情形之一，本會得不予認可：……發行人無適當之風險管理措施者。」、「發 行人經本會核給其發行認購（售）權證之資格認可後，經發現或經證券交易所函報其有前條各款所定情事之一者，停止其發行認購（售）權證。…」及「發行人經本會核准其上市契約後，於認購( 售) 權證上市買賣前，經發現或經證券交易所函報其有本準則第7 條各款所訂情事之一者，得撤銷或廢止其核准。」發行人申請發行認購（售）權證處理準則第7 條第7 款、第8 條及第11條分別定有明文。
⑵次按「本公司受理取得發行認購（售）權證資格認可申請
案，……進行書面審查，其審查要點、程序及期限如下：……㈡審查要點：……3.發行人風險管理制度：評估發行人或其委託之風險管理機構是否建立風險管理制度、具備風險控管之電腦設施、具有適當之風險操作人員及是否建立風險管理之內部控制及稽核制度等項目，分析發行人風險管理能力有無異常並填製『認購（售）權證發行人風險管理制度及預定之風險沖銷策略檢查表』……㈢審查程序及時效：承辦人員經過審查相關資料並填具檢查表後，如審查結果發現有申請書件不完備或應記載事項不充分者，應限期請其補正，逾期未補正者，即簽報予以退件，並副陳主管機關。」、「本公司承辦人員於受理發行人申請其擬發行之認購（售）權證上市案後，應就申請書件及其附件，進行審查，其審查要點、程序及期限如下：……㈡審查要點：……4.風險沖銷策略說明：檢查發行人提出之風險沖銷策略是否具體說明本次發行人認購（售）權證之各種可能風險或損失，及其因應之避險措施並填製『認購（售）權證發行人風險管理制度及預定之風險沖銷策略檢查表』。」分別為臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序（下稱權證上市作業程序）第5 條、第6 條所明文。
⑶又「發行人有下列各款情事之一者，本公司得不予同意其
資格之認可或於取得資格之認可後應即報請主管機關撤銷或廢止其資格之認可：……發行人無適當之風險管理措施者。……」、「發行人申報之預計持有部位與實際持有部位連續3 個營業日，或最近6 個營業日內有3 個營業日差異逾正負百分之20時，本公司應即要求發行人說明原因並得進行實地瞭解，如發現其說明顯欠合理時，得予計點乙次，計點累計達3 次者，限制其未來1 個月內不得申請發行權證。若差異逾正負百分之50者，本公司得強制發行人執行避險沖銷策略。」亦為臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則（下稱權證上市審查準則）第8 條、第18條所規定。
⑷再按臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）（86）
台證上字第29888 號函：「……發行人如為自行避險或部分自行避險，應另設避險專戶，作為發行人發行認購權證之後建立避險部位及將來投資人要求履約時提供作為履約專戶之用。上開由發行人開設之帳戶須先向本公司申報，並只得買賣其所發行之認購權證及標的證券，帳戶中之股票並不得申請領回。……」、證券暨期貨管理會（下稱證期會）（86）台財證㈡字第03294 號函：「……茲依『證券商管理規則』第19條第1 項但書規定，訂定證券商因發行認購（售）權證避險需要而持有所發行認購（售）權證標的股票之數額限制如下：㈠證券商發行認購（售）權證並自行從事風險管理者，得依風險沖銷策略之需求持有所發行認購（售）權證之標的股票……惟其持有數額以風險沖銷策略所需者為限，至多並不得超過認購（售）權證發行單位所代表之標的股票股數。……㈢發行認購（售）權證之證券商，於該認購（售）權證存續期間內，除基於風險沖銷之需求而買賣之標的股票外，其自營部門不得另外自行買進賣出該標的股票；發行前自營部門已持有之標的股票，亦應轉入風險沖銷策略之持有數額內一併計算。……」⒉財政部關於認購權證相關稅務法令：
⑴按財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號函（下稱財
政部86年7 月31日函）釋：「主旨：核釋認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐核課事宜。說明：有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。……㈢至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，……並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」⑵次按財政部86年12月11日台財稅第000000000 號函（下稱
財政部86年12月11日函）釋：「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。又依證券交易稅實施注意事項第2 點規定，發行認購（售）權證，不屬於交易之行為，應免徵證券交易稅，自亦非屬營業稅之課稅範圍。」⒊茲將認購權證實際運作及相關損益計算概述如下：
⑴認購權證實務運作方式：查認購權證之交易流程，係投資
人在付出一定價金（即證券商先行取得之權利金收入）之後，即有權利在認購權證之存續期間內或特定時點上，決定是否以事先約定之價格（即履約價格），向發行券商買進該權證可認購之標的股票，是投資人為賺取利差，於履約價格低於市價時選擇履約，此時發行券商即承受投資人所賺取利差之同額損失。然證券主管機關為降低發行券商蒙受巨大履約損失而影響金融秩序之風險，乃發布「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」、「權證上市審查準則」及「權證上市作業程序」等規定，要求發行券商應有適當之避險措施（如發行權證時發行人應保有一定比例之標的股票，故於發行期間應購買一定數量之標的股票以備履約之需），否則有可能將無法繼續承作相關認購（售）權證之交易。是以，認購權證發行時已同時產生權利（權利金收入）與義務（避險），無從獨立分割。
⑵查發行券商收取權利金後，因收入尚未實現，依財務會計
準則應帳列負債欄下「預收收入」（會計科目「發行認購（售）權證負債），俟履約結算完畢後，再將權利金收入、履約損失及避險損益等併同計算損益（此方為發行認購權證之真正所得）。茲舉例說明相關損益計算方式：
①發行券商未從事避險交易：若一認購權證發行時收取權利
金10元，約定履約日投資人可以30元購買台積電股票，至履約日台積電股票市價為60元，投資人依約以30元交付予券商，若券商未從事避險，則券商須以市價60元買入台積電股票交付予投資人，券商履約損益為虧損30元（30－60），此30元之虧損顯為履行權利金收入10元之義務，了無疑義，是就該次發行認購權證之損益為虧損20元【10＋（－30）】。
②發行券商從事避險交易：以前例而言，若券商以45元買入
台積電股票以履行避險義務，則認購權證到期時投資人依約以30元交付予券商，券商則將成本45元之台積電股票交付予投資人，券商淨損益為虧損15元（30－45），此15元之虧損顯為履行權利金收入10元之義務，是就該次發行認購權證之損益為虧損5 元【10＋（－15）】。
⒋被告認定「系爭避險損失應屬證券交易性質」之見解，明顯
違反行為時所得稅法第24條「收入成本配合原則」、司法院釋字第420 號解釋所揭櫫之「實質課稅原則」及司法院釋字第385 號解釋之「不得任意割裂適用原則」，其理由分述如下：
⑴就原處分及訴願決定有違「收入成本配合原則」而言：
①按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項
成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」為行為時所得稅法第24條第1 項所明定，揭櫫立法目的，係在貫徹收入與成本費用配合原則，以期正確計算營利事業所得額，亦即與該收益之產生攸關的各項成本費用，應認定為該項收入之減除項目，否則即有違行為時所得稅法第24條之規定。
②次按「依所得稅法第4 條之1 前段規定，自中華民國79年
1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅；公司投資收益部分，依69年12月30日修正公布之所得稅法第42條，公司組織之營利事業，投資於國內其他非受免徵營利事業所得稅待遇之股份有限公司組織者，其中百分之80免予計入所得額課稅；則其相關成本費用，按諸收入與成本費用配合之上揭法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。」為司法院釋字第493 號解釋所闡釋。質言之，證券交易所得與其相關成本費用均不得計入所得課稅，若依其反面解釋，即非屬證券交易所得與其相關成本費用均應計入所得課稅。
③證券商發行認購權證依法須從事避險操作，已如前述，是
該項避險交易所衍生之損益係為履行權利金收入之義務所產生。換言之，非屬證券交易所得之權利金收入與該項避險損益間存有高度關聯性，均應併同計入權證交易之所得予以課稅，執行權證避險義務相關之損費，應按前揭所得稅法第24條第1 項所揭櫫之「成本收入配合原則」於權利金項下減除，此殆無疑義。
④惟被告卻依上揭財政部86年12月11日函釋意旨，認定系爭
避險損失應屬免稅之證券交易性質，難認為應稅發行權證之成本或費用等云云，否准避險損益自發行時所取得之權利金收入項下減除，亦即被告將避險損益認定為獨立之證券交易損益，而不得列入應稅之權證權利金收入項下之成本，致使認購權證交易取得之權利金「收入」即等於權證交易之「所得」（在不考慮銷售認購權證所生之極少量管銷費用下），無法正確計算證券商之營利事業所得額，明顯有違前揭所得稅法第24條第1 項「成本收入配合原則」之精神。
⑵就原處分及訴願決定有違「實質課稅原則」而言：按司法
院釋字第420 號解釋意旨：「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之」。觀諸認購權證之交易內容，可知證券商為避險操作所執行之標的股票買賣已無「證券交易」之實質，故相關損益之性質自與所得稅法所稱之「證券交易損益」有別。蓋所得稅法第
4 條之1 之立法目的無非係為促進資本市場之活絡，讓自由參與資本市場者在證券交易中之「獲利（即低買高賣，賺取價差）」能獲得免稅優惠，而證券交易之損失也須自行承擔。然認購權證避險交易所為之有價證券買賣，其實質目的卻係在符合相關法令，以避險方式減少權證交易發生之損失（即低賣高買，以「少賠」為目標），實無法藉由標的股票之買賣促成資本市場之活絡，此本與所得稅法第4 條之1 所欲達成之立法目標無涉，故應不在所得稅法第4 條之1 之適用範圍內。豈料，被告竟認定所得稅法有關應稅與免稅之規範，並不以交易內在決策之不同予以區分，即片面斷定系爭避險交易屬所得稅法第4 條之1 之證券交易型態，相關損益不得列於權證收取權利金收入之成本費用，全然不論系爭避險損失若適用所得稅法第4 條之
1 是否符合其立法目的，亦未衡酌系爭避險損失之經濟實質與一般證券交易之差異及發行認購權證收入與避險損益間存在之高度關聯性，明顯與司法院釋字第420 號解釋所揭櫫之「實質課稅原則」有違。
⑶就原處分及訴願決定有違「不得任意割裂適用原則」而言
：按司法院釋字第385 號解釋意旨：「該法律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得割裂適用」。由「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」、「權證上市審查準則」及「權證上市作業程序」等規定可知，認購權證發行人發行權證時依主管機關要求須建立標的股票之避險部位，且須維持一定之數量，無任意變更之權力，是認購權證發行時已同時產生權利（權利金收入）與義務（避險），無從獨立分割，故其避險損失應依權責發生制與權利金收入併計，方能維持其整體性與權利義務之平衡。然本件被告逕將證券商認購權證發行之權利金收入認屬應稅收入，而將其相對應之避險損失視為純粹之證券交易損失，亦即將證券商認購權證發行與避險之標的資產的買賣行為，任意分割為不同法律所定事項，並分別適用不同之法令，足證原處分與訴願決定實與司法院釋字第385 號解釋所揭示之「不得任意割裂適用原則」相悖。
⒌原處分及訴願決定亦有違「量能課稅原則」：按所得稅受量
能課稅原則支配，個別納稅義務人所納稅捐原則上應與其經濟上負擔能力成正比，此一原則亦接櫫於所得稅法第24條。發行權證避險部位之建立與交易，係證券主管機關為避免發行券商承擔過多之風險，影響金融市場之正常運作所作的規範，並作為發行權證所不可或缺之合法要件，故若將權證避險交易產生之損益排除於發行權證之成本之外，不能與發行權證之權利金併計課稅，顯然與租稅法律之量能課稅原則有所牴觸。準此，96年7 月11日公布之所得稅法第24條之2 正為量能課稅原則之明文，並非一「創設性」之租稅優惠規定，而是在「承認」並「糾正」過去的錯誤，對於修定前之案件自有適用之餘地。此外，自立法目的加以探究，即使不增訂所得稅法第24條之2 ，由所得稅法第4 條之1 之立法目的解釋，亦得到相同結果。蓋所得稅法第4 條之1 的制定係延續80年1 月30日廢止之獎勵投資條例第27條規定：「為促進資本市場之發展，行政院得視經濟發展及資本形成之需要及證券市場之狀況，決定暫停徵全部或部分有價證券之證券交易稅，及暫停徵全部或部分非以有價證券買賣為專業者之證券交易所得稅。但於停徵期間因證券交易所發生之損失，亦不得自所得額中減除。」，權衡經濟發展階段性之需要與資本市場實際狀況，而予以租稅優惠。故具體個案中適用所得稅法第4 條之1 時，應參酌上述立法目的，透過「目的性解釋」適度限縮減免範圍。因此，於本案若欲適用所得稅法第
4 條之1 ，即應考量券商發行權證所建立避險部位，係券商經營該業務所必備之條件，顯非所得稅法第4 條之1 立法時所欲免稅之範圍，故將之排除於所得稅法第4 條之1 免稅之適用，應有其合理性。
⒍又被告認符合證券交易形式外觀者，即應適用所得稅法第4
條之1 ，然觀諸庫藏股票交易，雖符合證券交易之形式外觀，卻因其與一般證券交易之性質有別，依「商業會計法」及「財務會計準則公報」等規定，其價差應為資本公積而非屬損益之範疇，所得稅法亦參酌上開見解而有相同規範，被告顯有所誤解。
⑴按「股份有限公司之營利事業將下列超過票面金額發行
股票所得之溢額，作為資本公積時，免予計入所得額課稅：……㈢庫藏股票交易溢價。」、「資本公積，指公司因股本交易所產生之權益。」及「⒑公司處分庫藏股票時，若處分價格高於帳面價值，其差額應貸記『資本公積－庫藏股票交易』科目；若處分價格低於帳面價值，其差額應充抵同種類庫藏股票之交易所產生之資本公積；如有不足，則借記保留盈餘。」為營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第30條第4 款第3 目、商業會計處理準則第25條及財務會計準則公報第30號第10段所明定。
⑵查庫藏股票係指營利事業將其所發行股份買回，庫藏股票
交易則指營利事業將上開庫藏股票出售他人之行為，以「法律形式」觀之，上開庫藏股票既屬有價證券之範疇，則其買賣價差似為證券交易損益，依所得稅法第4 條之1 應停徵所得稅，然因庫藏股票係營利事業買賣其已發行股份，與一般證券交易之性質有所不同，是依商業會計處理準則及財務會計準則公報之相關規定，庫藏股票買賣價差應計入資本公積，非屬損益之範疇，另一方面，查核準則第30條第4 款第3 目參照「商業會計法」及「財務會計準則公報」等相關規範，明定庫藏股票交易溢價應計入資本公積，非屬所得之範疇，免予計入所得額課稅。
⑶由上可知，所得稅法對於符合證券交易形式外觀者，並非
皆適用所得稅法第4 條之1 ，而是依查核準則第2 條第2項，以「商業會計法」及「財務會計準則公報」等相關規範為計算基礎。上開庫藏股票交易即為明例。是被告認符合證券交易形式外觀者，即應適用所得稅法第4 條之1，顯對所得稅法第4 條之1 所稱「證券交易損益」之意涵有所誤解。若此，則系爭認購權證之避險損失與一般證券交易之性質有別，依「商業會計法」及「財務會計準則公報」等相關規範應列於權利金收入項下，自非適用所得稅法第4 條之1 ，應無疑義。
⒎承上，系爭年度原告發行認購權證之相關收入為出售避險部
位證券收入18,469,189,359元、權證負債市價變動利益1,895,200,000 元及權證負債逾期失效利益7,800,000 元，計20,372,189,359元（其中含權利金收入）及發行認購權證相關成本為出售避險部位證券成本19,435,900,385元、權證再買回證券處分損失149,688,070 元、發行費用2,465,484 元及到期再評價及失效損失6,509,930 元計19,594,563,869元，合計淨利得為777,625,490 元（其中含權利金收入），業依「成本收入配合原則」及「實質課稅原則」列為應稅所得申報納稅，與法無違。
⒏被告將原告發行權證自留額部分核定為發行階段之權利金收
入，係對券商權證自留額性質有嚴重誤解。況被告透過明顯違反經濟邏輯之擬制性收入，恣意加重原告法律所無規定之課稅義務，顯違反民法345 條、所得稅法第24條權責發生制及司法院釋字第650 號解釋。
⑴被告將原告發行權證本年度到期（權證名稱：中信03至08
）屬自留額部分132,826,000 元核定為發行權利金收入，並增列為營業收入。惟因原告並無交易相對人，亦未自他人取得任何對價，實無銷售之經濟實質可言，故上述核定實有違民法第345 條買賣契約成立之前提，蓋依民法第34
5 條規定，稱買賣者，謂當事人約定「一方」移轉財產權於「他方」，他方支付價金之契約。因此，民法不承認「同時間自己與自己買賣」，亦即不承認在同一時間之同一買賣之當事人，一方面為出賣人，同時亦為買受人。故買賣契約成立之前提，須為雙方當事人為不同之權利主體。本件原告關於未對外發行部分，係屬於「自買自賣」，與買賣契約須雙方當事人為不同權利主體之要件不符，難謂有買賣交易產生。基此，該未發行部分並無交易產生，僅係自己所持有，並無所得發生，故不屬於權利金收入之所得。
⑵被告強制原告針對於未收取部分，擬制設算權利金收入，
違反權責發生制及商業會計原則收入認列之相關規定：按所得稅法第24條明揭，營利事業之會計基礎，係採「權責基礎制」，因此，企業有關營業收入之認列，應遵照商業會計法及一般公認會計原則之規定，合先敘明。次按一般公認會計原則第32號「收入認列之會計處理」第2 點：「本公報所稱之收入，係指企業在一定期間內應銷售商品、提供勞務及將資產提供他人使用等，導致業主權益增加之經濟效益流入總額」、第4 點：「收入通常於已實現或可實現且已轉得時認列。下列4 項條件全部符合時，方宜認為收入已實現或可實現，而且已賺得：⑴具有說服力之證據證明『雙方』交易存在⑵商品已交付且風險報酬及報酬已移轉、勞務已提供『他人』使用……。」、第8 點：「收入僅包括屬於企業之已收及應收經濟效益流入總額」，同公報第26點：「與交易相關之經濟效益很有可能流向企業時方可認列收入」。據此，企業僅於存在對外法律關係造成經濟效益流入時，方需認列相對應之收入；若僅為內部關係，亦即於同一申報主體內各部門間應收、應付權利義務之關係，由於並未對外發生權利義務，自無認列收入之理。是以，被告以原告之會計處理將自留額部分記載為資產，即據以推論原告針對於自留額部分有相對應之經濟效益而應設算收入，實忽略原告將自留額列為資產之同時，亦同步記載等額之負債。資產、負債相互抵銷結果，完全不會造成原告股東權益之增加，自留額部分既未造成原告業主權益之增加，當不符合收入之定義。
⑶依司法院釋字650 號解釋意旨，如稅捐稽徵機關以「擬制
」手法強制增加人民之租稅負擔，須有法律授權，否則，即違反租稅法律主義：按司法院釋字650 號解釋文：「財政部於中華民國81年1 月13日修正發布之營利事業所得稅查核準則第36條之1 第2 項規定，公司之資金貸與股東或任何他人未收取利息，或約定之利息偏低者，應按當年1月1 日所適用臺灣銀行之基本放款利率計算利息收入課稅。稽徵機關據此得就公司資金貸與股東或他人而未收取利息等情形，逕予設算利息收入，課徵營利事業所得稅。上開規定欠缺所得稅法之明確授權，增加納稅義務人法律所無之租稅義務，與憲法第19條規定之意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力」。解釋理由書則謂：「66年1 月
30 日 修正公布之所得稅法第24條第1 項規定：營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。所謂『收入總額』，固包括利息收入在內，惟稽徵機關如就公司資金貸與股東或他人而未約定利息等情形，設算實際上並未收取之利息，因已涉及人民繳納稅捐之客體，應以法律或由法律明確授權之命令加以訂定，方符租稅法律主義之要求。」。是以，「擬制」以法律明文為事實，如真實不符時，仍不以真實為準，以法律明文為事實，即不容舉反證推翻。被告在無任何法律規範下，以自行造法之方式，就原告未取得任何收入之自留額，擬制虛增原告之權利金收入，有違司法院釋字第650 號解釋意旨，蓋稅捐之課徵應本諸實質課稅及量能課稅原則，如須以「擬制」手法，強制增加人民之租稅負擔，須有法律之授權，否則，不僅違反租稅法律主義，亦違反司法院釋字650 號解釋意旨。另揆諸被告於部分案件中，准許該案件券商以扣除自留額後之實際對外收取權利金金額認列認購權證之收入，顯見本件處分缺乏正當之法令依據。在無法令授權之情況下，被告可否枉顧事實基礎，強加稅捐，有待商榷。況且，券商發行認購權證之交易樣態並無不同，基於「等則等之」之理，原告自有權利要求比照該等有利於原告案件適用之。
⒐再者，原告依行為時權證上市審查準則第10條規定，就系爭
認購權證登記發行總額1,903,000,000 元只發行1,770,174,
000 元，依財政部86年12月11日函釋規定，認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，是被告核定系爭認購權證權利金收入應為1,770,174,000 元，而非1,903,000,000 元。
⑴認購權證發行人自留額度，非屬發行人於發行時所取得之
發行價款，尚非財政部86年12月11日函釋所稱之權利金收入：
①按「資產負債表之負債科目分類及其帳項內涵與應加註明
事項如左：……㈢發行認購（售）權證負債：發行認購（售）權證，實際取得之金額屬之。（四）發行認購（售）權證再買回：證券商買回自己發行之認購（售）所支付之金額，本科目為『發行認購（售）權證負債』科目之減項。……」行為時證券商財務報告編製準則（下稱編制準則）第15條第1 款第3 目及第4 目分別定有明文。次按財政部86年12月11日函釋，發行時發行人所取得之發行價款，方為該函釋所稱之權利金收入。
②經查，原告發行認購權證於90年度到期部分，僅自投資人
共收取1,770,174,000 元之發行價款，因有9,735,000 單位未有投資人購買，故自留9,735,000 單位，自留額度為132,826,000 元。該自留額度部分因屬原告自行認購而未自他人取得價款，尚非財政部86年12月11日函釋所稱「發行時發行人所取得之發行價款」，自不應列為權利金收入。職是，原處分將原告自留額度亦認列為權利金收入，實與前開函釋有違。
③次查，訴願決定以自留額度既經完成發行銷售程序，實為
銷售予原告，即原告認購自留之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金；且自留額度之發行價款已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產云云。惟原告對於自留額度部分縱屬持有人身分，因本身亦為發行人，與其他持有人於到期時，得按特定價格請求發行人移轉特定股票或現金結算不同，自難謂與一般持有人之地位相同，而須認列此部分之權利金收入；另依編製準則第15條第1款第4 目規定，證券商買回自己發行之認購（售）所支付之金額為「發行認購（售）權證負債」科目之減項，是自留額度僅得作為原告負債之減少，而非有積極之資產增加，訴願決定謂原告有權證資產增加云云，亦有認事用法之違誤。
④再者，原告90年度到期認購權證之自留部分，不應列為權
利金收入，此見解業經鈞院98年度訴字第2022號判決肯認：按「課稅構成要件合致，國家對人民發生稅捐債權之事實，應由稽徵機關負證明責任，此一證明責任除稅捐主體及客體之歸屬外，稽徵機關對於稅基大小之計算，亦應負證明之責。」最高行政法院98年度判字第46號判決著有明文。次按「或認為發行證券商在核准發行時，其未能找特定人認購之認購權證，即等同於其自己購入（如同將權證部門視為獨立於發行證券商公司之另一權利主體，而向非權證部門買入該認購權證），……A.該等權證實際沒有出賣，發行證券商根本沒有現金收入，而『擬制』其有權利金收入，明顯與實情不符。……」、「然而目前被告之認定方式，卻是以發行證券商手中在掛牌之始手中所持有之認購權證單位，乘以掛牌參考價，來認定該等認購權證單位之權利金收入，其結果即會將發行證券商根本沒有因為出售認購權證而取得自外部投資人給付之權利金收入，亦計入原告之認購權證項下之權利金收入內，以致虛增原告在認購權證項下之權利金收入，而違反實質課稅原則，其此部分之處分即無可維持，應予撤銷。」鈞院98年度訴字第2022號判決揭示綦詳。揆諸前開判決意旨，就認購權證由發行人自留部分，實未具買賣事實，發行人未因此有資金流入，自不應將該部分擬制列為權利金收入，此亦為最高行政法院97年度判字第183 號判決所肯認。
⑵未發行權證之價款不應列為收入課稅，茲以簡例說明：假
設原告認購權證登記發行總額為1,903, 000,000 元 ，然實際發行額度為0 元，並持有至該檔認購權證到期（不考慮權證避險部位），則其發行日會計分錄為：借：現金0元，借：發行權證負債減項1,903,000,000 元；貸：發行權證負債1,903,000,000 元。由上述分錄可知，若原告認購權證實際未發行比例為100%，則原告「發行時所取得之發行價款」為0 元，假設該檔權證自始自終並未對外發行，因此亦未建立任何避險部位，故公司財務帳上並無任何損益發生，倘被告仍認原告應認列應稅權利金收入1,903,000,000 元，不僅與經濟實質不符，亦有違財政部86年12月11日函釋規定。故本件被告於權利金收入之認定應以實際發行價款1,770,174,000 元為是。
⑶此外，被告亦誤解證券商購（售）權證之相關會計處理，
關於權證自留額部分，原告之會計分錄為「借：發行認購權證再買回，貸：發行認購權證負債」，其貸方科目固然與對外發行之貸方科目一致係為一負債科目，惟其借方科目卻非資產科目，而係負債（發行認購權證負債）之減項，有原告經會計查核簽證之資產負債表、財務報表附註（重要會計政策之彙總說明）及證券商會計制度範本可參。故被告稱「收入之實現創造資產之資產之增加，本件自留之發行價款，實已轉換為『發行認購權證再買回』之權證資產，難謂無收入之產生」之理論依據實不存在。
⒑退步言，縱強要原告針對自留額部分認列權利金收入，亦應
以已於市場上再出售者為限；未再出售自留額部分到期即失經濟效益，本於衡平原則，若將自留額設算權利金收入，則到期未出售部分，即應結轉為損失。
⑴被告謂原告自留額部分可於未來於市場上再出售予投資人
，具有未來經濟效益故應設算自留額之權利金收入云云，乃是將原告權證部門與原告本身分視為不同法律主體，惟縱如此，亦應得出未出售部分不應認列為收入之結論。設原告於認購權證初次上市時自留額100 單位，每單位發行價格為10元，則權證部門認列出售予原告之權利金收入為1,000 元，同時，原告自權證部門購入1,000 元之資產（依被告邏輯）。當原告再度於市場上拋售自留額中之10單位時，若每單位售價為15元，則原告認列出售權證之證券交易收入150 元，基於配合原則，原告應同時認列出售權證之成本100 元（即向權證部門購入權證成本10單位×10元＝100 ），則證券交易損益為50元。設原告購自權證部門之其餘90單位自留額未有交易而持有至權證到期，因該90單位之自留額未能再於市場上出售，屬無未來經濟效益之資產，則應以購入成本全額結轉為到期損失900 元（即90單位×每單位10元）。綜上，原告自留額部分之權利金收入應為100 元（即1,000 元擬制收入扣除900 元擬制損失），而非被告所核定之1,000 元。
⑵鈞院98年訴字第2022號判決：「發行權證證券商於發行之
始未洽特定人承購、而自己持有之認購權證，依掛牌之始之參考價，給予一個作為將來認定權利金收入之指標。……等到將來發行證券商將來在公開市場拋售手中持有之認購權證時，再以前開參考價當成該出售單位之權利金收入。至於實際出售價格與前開掛牌參考價之價差，則當成證券交易損益處理。」，亦同此見解。
⒒末者，被告否准認列原告申報發行認購權證相關損益777,62
5,490 元，且調增發行權利金收入1,903,000,000 元及發行費用2,465,484 元為應稅收入及費用，實與財政部86年12月11日函釋及被告目前稽徵實務有違，蓋財務會計上有關認購權證之損益認列實無「權利金收入」此一科目，其向投資人所收取之權利金最終將分別轉列至發行認購權證「負債價值變動利益」及「逾期失效利益」等相關損益科目，申言之，原告於原申報認購權證相關損益777,625,490 元中即已包含權利金收入，是退步言，縱依被告主張，應將認購權證相關損益777,625,490 元中負1,122,909,026 元改列證券交易所得項下，另亦應將權利金收入1,903,000,000 元及發行費用2,465,484 元自證券交易所得項下減除，方為正確。
㈡交際費限額部分：
⒈按「……綜合證券商：1.營業費用部分：其可明確歸屬者，
得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。……。」、「以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超左列標準為限：㈠買賣有價證券，依所得稅法第37條第1項第1 款及第2 款規定辦理。㈡因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1 項第4 款規定辦理，但投資收益百分之80（註：現行法係全額免計）免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」分別為財政部85 年8月9 日台財稅第000000000 號函（下稱財政部85年8 月9 日函）、財政部83年11月23日台財稅第000000000 號函（下稱財政部83年11月23日函）所明釋。
⒉次按所得稅第37條規定：「業務上直接支付之交際應酬費用
，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：以進貨為目的……。以銷貨為目的……。以運輸貨物為目的……。以供給勞務或信用為業者……。」，又查核準則第80條第1 項規定：「營利事業列支之交際費……，但其全年支付之總額，以不超過左列最高標準為限：以進貨為目的……。以銷貨為目的……。以運輸貨物為目的……。以供給勞務或信用為業者……。」⒊原告系爭年度之交際費，已依財政部85年8 月9 日函釋規定
明確歸屬至各部門項下負擔，被告認交際費認列方式需按業務別逐項計算限額一事，顯已擴充法律見解，核有適用法規不當之處；是被告處分於法容有未合，徒使原告受有不平等待遇，應予撤銷。
⑴觀諸查核準則第80條第1 項規定意旨，「全年支付之總額
」係指營利事業全年支付交際費之總額，是考量交際費是否超限時應就交際費總額與依各業務別計算限額之總額相比較，殊符其意旨。次觀諸營利事業所得稅申報書中有關交際費之申報方式，其表格之設計已明示交際費之限額為依各業務別計算限額之總額。被告目前對一般營利事業之稅捐稽徵實務均接受採上述計算方式之申報，是原告依上述規定且合理信賴被告之稽徵實務，尚無不合。
⑵查所得稅法第37條係於44年12月23日增訂，早於所得稅法
第4 條之1 之增訂日期，顯見在立法當時其限額之計算並無應歸屬於應稅收入或免稅收入之意旨。且觀諸上開條文歷年度之修正內容，亦可證明，於所得稅法第4 條之1 增訂時，所得稅法第37條並未為對應之修訂，足見就所得稅法第37條之立法意旨、沿革及法條文義觀之，自始從無納稅義務人應區分應稅、免稅收入，分別計算交際費額之規定。
⑶詎料被告主張依所得稅法第37條及財政部83年11月23日函
釋將交際費依應、免稅收入分屬經紀、承銷、自營等各部門項下分別計算其是否超限，此與被告對一般營利事業之稅捐稽徵方式有違，無論觀諸查核準則第80條之意旨，亦或就現行交際費之申報方式，被告均未依行政程序法第8條規定保護人民正當合理之信賴。
⒋退步言之，倘交際費限額依法應區分應稅、免稅分別計算，
則非營業收入與出售避險證券收入亦應併入計算限額，始為妥切：按財政部83年11月23日函釋意旨，應稅交際費之限額，應以應稅收入為計算基礎，故原告系爭年度所有非營業收入應併入營業收入計算交際費應稅限額。次按財政部86年12月11日函釋規定，發行認購權證相關收入列為應稅所得課稅，則基於該應稅收入發生之各項成本費用、損失及稅捐，自應本諸所得稅法第24條第1 項規定准予核認。因此基於「實質課稅原則」及「成本收入配合原則」，避險證券損益乃應稅項目，自不贅言。申言之，避險證券損益既為應稅項目，出售避險證券交易收入亦為應稅收入。承上，非營業收入與出售避險證券收入亦屬應稅收入，亦應併入應稅收入計算交際費限額，始為妥切。故計算限額之勞務收入應為22,738,069,015元（被告核定之應稅收入3,960,436,594 元＋出售避險證券收入18,469,189,359元＋銀行存款利息收入103,051,
321 元＋押金設算利息收入769,358 元＋其他利息收入423,
311 元＋出售固定資產所得153,933 元＋兌換盈益232,950元＋其他非營業收入203,812,189 元），應稅收入交際費限額應為136,554,414 元（計算式：22,738,069,015×0.6%＋126,000 ）。
㈢各項耗竭及攤提部分：
⒈原告申報帳列88年至90年間收購信豪證券股份有限公司（下
稱信豪證券公司）、豐源證券股份有限公司（下稱豐源證券公司）營業及財產分別所產生之商譽67,980,900元及47,284,302元，按商業會計處理準則、查核準則、財務會計準則公報、金融機構合併法及企業併購法規定係屬「出價」取得，應准予認列。
⑴查「商譽」，乃無形資產之一種，係無法歸屬於有形資產
（如存貨、固定資產等）及可明確辨認無形資產（如商標權、著作權等）之獲利能力，乃企業賺取超額利潤之能力，產生商譽之原因，可能包括一企業體特殊之組織文化、經營管理良好、行銷通路、與供應商之關係、產品品質優越、廣大之市場佔有、知名度高、客戶來源穩定等無法歸屬至個別資產之優勢。
⑵按商業會計處理準則第19條規定：「無形資產指無實體存
在而具經濟價值之資產；……商譽：指出價取得之商譽。商譽按未攤銷之成本評價。……自行發展之無形資產，其屬不能明確辨認者，如商譽，不得列記為資產；……無形資產應註明評價基礎，且應於效用存續期限內以合理而有系統之方法分期攤銷。但最長不得超過20年；其攤銷期限及計算方法應予註明。」。是以，商譽屬無實體存在而具有經濟價值之無形資產之一，自行發展之商譽不得入帳，惟有出價取得之商譽，始得以入帳，然實務上商譽無法獨立買賣，而需透過併購交易進行移轉。
⑶查核準則第96條第3 款第4 目所規範之商譽，即企業因併購行為而產生之商譽：
①按查核準則第2 條第1 項及第2 項規定：「營利事業之會
計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則、促進產業升級條例、促進產業升級條例施行細則、中小企業發展條例、企業併購法、本準則暨有關法令之規定未符者，均應於申報書內自行調整之。……」，是以，倘財務會計之相關規定與稅法之規定一致，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，尚無調整之必要。
②次按「無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標
準如下：……㈣商譽最低為5 年。……」為查核準則第96條第3 款第4 目所明定。復按金融機構合併法第2 條及第17條規定：「金融機構之合併依本法之規定。……本法未規定者，依其他有關法令之規定，其他有關法令未規定者，由主管機關定之。」、「因合併產生之商譽得於5 年內攤銷之。……」。末按「收購：指公司依本法、公司法、證券交易法、金融機構合併法或金融控股公司法規定取得他公司之股份、營業或財產，並以股份、現金或其他財產作為對價之行為。」為企業併購法第4 條所明訂。查金融機構合併法第17條立法理由乃「根據一般公認會計原則第23條規定，無形資產均應在其效益年限內，分期予以攤銷，最長不超過20年。另依據營利事業所得稅查核準則第96條規定，商譽之計算攤折標準最低為5 年，為儘速攤銷因合併產生之商譽費用，反映真實盈餘，爰明定除依上開規定應於5 年以上20年以內攤銷外，亦得加速於5 年以內攤銷之。」，顯然公司以現金出價取得其他公司之營業或財產產生之商譽，依該條文關於商譽攤銷之規定，確得於申報營利事業所得稅時列報為費用，於法有據。
⑷查原告於88年至90年間收購信豪證券公司、豐源證券公司
之全部營業及營業用財產，此等交易之性質，屬企業併購法所稱「收購」。依該等公司營業讓與契約書所示，原告除取得出讓人營業用之固定資產外，尚取得出讓人證券經紀營業權及各項相關契約權利等無法明確歸屬於特定資產之無形資產，原告將該等無形資產按取得成本帳列商譽，採直線法按5 年平均攤銷。系爭商譽之認列及攤提方式，不僅符合商業會計處理準則、財務會計準則公報、金融機構合併法及企業併購法之相關規定，亦與查核準則第96條無違，攤折之數額應可核實認定，合先敘明。
⒉依被告內部文件，可供核認公平價值之證物共有4 種，擇一
即可，惟被告限以專業鑑價報告為惟一證物，不當限縮證物種類。
⑴按財政部95年3 月13日台財稅字第09504509450 號函（下
稱財政部95年3 月13日函釋）：「公司進行合併，採『購買法』者，其產生之商譽，准予核實認列。又商譽成本之認定可參考公司申請登記資本額查核辦法第6 條第8 項後段有關『公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽』。」⑵財政部95年3 月13日函所述可辨認資產與承擔之負債之「
公平價值」應如何證明，被告內部對此函釋所作之對應規範為，以其提供合併契約書與下列客觀合理鑑價被併購公司可辨認淨資產公平市價資料比對，擇一核認，將收購成本與被併購公司可辨認淨資產公平市價相減後，做為商譽。①專業鑑價資料、②會計師查核報告書或工作底稿、③依企業併購法第6 條規定委請獨立專家就換股比例或配發股東之現金或其他財產之合理性之專家意見書或專家報告、④其他能客觀合理評價被併購公司可辨認淨資產公平市價資料。足見，被告內部認可證物種類計有4 種，凡能客觀佐證可辨認資產之公平市價者，均應一併採納，鑑價報告並非唯一之證明文件，惟被告卻以「鑑價報告」為唯一採證標準，以原告未提示鑑價報告即認定各項資產負債公平價值無從查考，而將原告申報之商譽剔除，顯屬武斷。⒊又被告以原告未提示各項資產負債項目逐一評估公平價值之
專業資產鑑價報告或公正機構出具之鑑價報告為由，否准原告商譽之攤提，然財務會計準則公報第25號企業合併－購買法之會計處理第17段規定：「……資產負債之公平價值，『得』依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤出售之價格衡量之。……」，並未強制原告必須提示外部第三人鑑價報告為資產負債公平價值之唯一評價依據。次查，「營利事業在解散、廢止、合併或轉讓時，其資產之估價，以時價或實際成交之價格為標準。」、「營利事業辦理合併，其資產之估價，應依照所得稅法第65條以時價為準之規定辦理。但如時價無從查考者，固定資產（土地及建築物除外）、無形資產、遞耗資產等，得以合併基準日台灣地區躉售物價指數參照「營利事業資產重估價辦法」規定方式予以估價調整；土地得以公告現值，建築物得以稽徵機關評定房屋現值為估價標準。」、「營利事業清算期間屆滿，未辦理清算申報，或清算終結時尚有存貨、機器設備或生財器具等剩餘資產未出售或變現時，有關各該資產之估價，除存貨得以查得之市價為準外，機器設備及生財器具部分，可就其帳面價值（未折減餘額）適用資產重估價之物價倍數予以調整。
」分別為所得稅法第65條、財政部66年9 月6 日台財稅第35
968 號函（下稱財政部66年9 月6 日函）及財政部74年7 月17日台財稅第19045 號函（下稱財政部74年7 月17日函）所明示，亦無明文非外部第三人鑑價報告始得認定資產負債價值之規定。是以，原告以實際收購對價為取得信豪證券公司及豐源證券公司營業及財產之評價依據自屬有憑，被告強求外部第三人鑑價報告，容有違誤。
⒋原告系爭年度列報商譽之相關併購案，均取得各項資產之公
平價值證明依據，茲就原告系爭年度申報之商譽組成內容及個別案件產生過程暨取得公平價值之憑證說明如下：
⑴信豪證券公司收購案：①收購成本：原告係以現金110,26
2,686 元為對價收購信豪證券公司。有讓與契約書及發票可資證明。②各項資產：（A ）固定資產－辦公設備：原告認為雙方合意之價格2,418,000 元與該資產當時之重置成本相當，為該資產之公平價值，故以該金額為入帳金額。有信豪證券公司受讓明細表及發票以玆證明。（B ）固定資產－資訊設備：原告認為雙方合意之價格2,310,000元與該資產當時之重置成本相當，為該資產之公平價值，故以該金額為入帳金額。有信豪證券公司受讓明細表及發票以玆證明。（C ）租賃權益改良：原告認為雙方合意之價格272,000 元與該資產當時之重置成本相當，為該資產之公平價值，故以該金額為入帳金額。有信豪證券公司受讓明細表及發票以玆證明。（D ）土地：原告認為雙方合意之價格18,400,000元與該資產當時之重置成本相當，為該資產之公平價值，故以該金額為入帳金額。有信豪證券公司受讓明細表、不動產合約及發票以玆證明。（E ）建築物：原告認為雙方合意之價格18,862,686元（包括建築物18,600,000元及電梯、契稅262,686 元）與該資產當時之重置成本相當，為該資產之公平價值，故以該金額為入帳金額。有信豪證券公司受讓明細表、不動產合約及發票以玆證明。（F ）存出保證金：共計19,100元，有信豪證券公司受讓明細表以玆證明。由上可知，原告收購信豪證券公司時確係按各資產項目逐一評估其公平價值，有受讓明細表供核、發票、合約可資為證。各項資產既有交易雙方認可之個別成交價值（以發票金額或合約所載價值為證），該成交價即應為資產之公平價值，收購成本110,262,
686 元超過各項資產公平價值42,281,786元之差額部分67,980,900元即為商譽。
⑵豐源證券公司收購案：①收購成本：原告係以現金69,000
,000元為對價收購豐源證券公司。有讓與契約書及發票可資證明。②各項資產：（A ）固定資產－辦公設備：原告認為雙方合意之價格3,141,594 元與該資產當時之重置成本相當，為該資產之公平價值，故以該金額為入帳金額。有豐源證券公司受讓明細表及發票以玆證明。（B ）固定資產－資訊設備：原告認為雙方合意之價格7,383,698 元與該資產當時之重置成本相當，為該資產之公平價值，故以該金額為入帳金額。有豐源證券公司受讓明細表及發票以玆證明。（C ）固定資產－運輸設備：原告認為雙方合意之價格21,884元與該資產當時之重置成本相當，為該資產之公平價值，故以該金額為入帳金額。有豐源證券公司受讓明細表及發票以玆證明。（D ）租賃權益改良：原告認為雙方合意之價格11,168,522元與該資產當時之重置成本相當，為該資產之公平價值，故以該金額為入帳金額。有豐源證券公司受讓明細表及發票以玆證明。由上可知，原告收購豐源證券公司時確係按各資產項目逐一評估其公平價值，有當時受讓明細表供核、發票與買賣合約可證。各項資產既有交易雙方認可之個別成交價值（以發票金額為證或合約所載價值為證），該成交價即應為資產之公平價值，收購成本69,000,000元超過各項資產公平價值21,715,698 元之差額部分47,284,302元差額部分即為商譽。
⑶上開2 件併購案，於併購當時均有合併契約、發票、收據
等公平價值之證明文件可稽，足證商譽之計算有其憑據。⒌被告雖稱收購成本（價格）應有合理之認定基礎以證明該協
議價格之正當性，縱然收購成本與淨資產公平價值間存有差額，惟該差額之取決因素為何，亦應有相當之評估依據，始得為公司決定收購成本之論斷。原告於提起行政訴訟時仍僅提示讓與契約書，並未提示各項受讓資產逐一評估公平價值之專業資產鑑價或公正機構出具之鑑價報告資料，遲至99年11月25日行政訴訟補充理由時始提示中華徵信所企業股份有限公司（下稱中華徵信所）出具之固定資產公平價值評價報告，不無臨隙補縫之嫌，尚難證明收購成本之合理性云云。
惟查：
⑴本件原告與信豪證券公司及豐源證券公司之營業讓與，並
非關係人交易實不存在操作價格之動機，故原告僅需證明收購成本之真實性即足。今原告除提示讓與契約書、發票、受讓資產明細資料外，尚另提示公開資訊觀測站重大訊息公告、董事會議事錄及受讓評估報告等資料，更可證明系爭營業讓與收購成本之真實性及合理性。若被告對原告收購成本有所質疑，被告應負舉證責任，而非曲解原告所提證物為資抗辯。至原告提示中華徵信所出具之固定資產公平價值評價報告，係為「購買價格分攤報告」性質，目的非為證明原告收購價格之合理性，而係為交互驗證原告行為時原估價合理，不容被告任意混淆。
⑵收購日前收購價格之決定與收購日後各項資產公平價值之
衡量係屬二事，其決定金額（收購價格／公平價值）時所使用之概念及資料亦不盡相同，觀諸一般合併交易之流程並參考中華徵信所出具之補充說明三內容可知，整個合併交易包括策略分析階段、機會分析階段、交易執行階段（包括對被收購公司進行評價及議價）及交易評量階段四大階段。在「交易執行階段」，交易雙方會參酌各自過去經營結果、未來發展展望，充分衡量雙方在市場上之相對強、弱勢，以決定收購方應出價多少金額或應發行多少股份以取得被併公司。又因併購行為具有「搭售」性質，併購過程並非將企業內之各別資產拆解開來議價，而是所有資產合併成一個標的作為議價基礎，在此交易模式下，收購方僅能決定被併購方之「整體企業價值」，被併購方內各別資產之買入價格即無法特定並各別計算。職是，收購方當然毋須於合併基準日前取得「分項」淨資產公平價值，意即收購方無需於收購前事先取得「評估各項受讓資產公平價值之鑑價報告」，蓋收購價格並不是單純僅依被收購方擁有之資產價值決定，另尚需綜合考量被收購方之獲利能力、未來發展等各項因素甚至雙方議價能力。（鈞院99年度訴字第937 號判決及99年度訴字第1249號判決亦同此旨）。收購完成後，為配合會計學上之允當表達企業價值之實證需求，收購方必需依財會公報第25號第17段規定，將取得之「企業整體價值」，依收購成本分攤至各項資產科目中，以決定各科目入帳金額，藉此滿足財務會計準則第25號公報第10段「將收購成本（價格）分攤至取得之淨資產與承擔之負債」之要求（即業界所稱之「購買價格分攤」過程）。至於各項資產之公平價值應如何評估，財務會計準則第25號公報第18段則有詳細之說明。
⑶如前述，「收購價格」係對被收購公司「企業整體價值」
之決定，為收購日前之決定。依財政部證券管理委員會80年8 月8 日（80）台財證㈠字第02217 號函（下稱證管會80年8 月8 日函）「㈣公開發行公司取得或處分資產，除取得或處分供營業使用之機器設備，且交易對象實質非為關係人者外，其每筆交易價額或1 年內分次與同一相對人為交易或買賣同一公司之股權投資及轉換公司債、累積交易價額達公司實收資本額百分之20或符合左列標準者，應另依說明一之㈤至㈩規定辦理。1.買賣不動產或其他固定資產達新臺幣1 億元以上者……㈦取得或處分房屋、土地，應先洽請客觀公正及超然獨立之不動產專業鑑價機構鑑價，並出具鑑價報告（鑑價報告應記載事項如附件），交易價額達新臺幣10億元以上者，並應請2 家以上之專業鑑價機構鑑價。如有正當理由未能即時取得鑑價報告，應於事實發生之日起2 週內取得，並補正公告原交易價額及鑑價結果後申報。」可知，企業僅於營業讓與之不動產或其他固定資產金額達1 億元以上時，方有事先取得不動產鑑價報告之必要，否則企業得自行評估。本件原告受讓信豪證券公司及豐源證券公司全部營業及營業用財產之金額分別為約4 千萬元及2 千萬元，皆不及1 億元且同一公司之累積交易金額亦未達原告實收資本額20% ，故原告實無於事前取得專業資產鑑價報告之必要，僅需自行評估即可。原告併購時對於併購標的確實進行整體價值評估以決定併購價款，除有讓與契約書、發票、受讓資產明細資料外，尚另提示公開資訊觀測站重大訊息公告、董事會議事錄及受讓評估報告等資料，足證系爭營業讓與收購成本之真實性及合理性。
⑷至於「收購價格之分攤」，即將收購價格「分攤到個別資
產、負債下」，為收購日「後」進行之事項，參照被告內部公文，可以專業鑑價資料、會計師查核報告書或工作底稿、專家意見書、其他能客觀合理評價被併購公司可辨認淨資產公平市價資料任一資料滿足之，故專業鑑價報告並非唯一證物，已如前述。原告收購價格之分攤係以會計師查核報告書、工作底稿、或其他客觀合理證明市價之文件予以佐證，足之證明各項資產負債及商譽之公平價值。既原告行為當時就各項資產負債價值取有其他證明方式足資證明商譽金額，而中華徵信所出具之價格分攤報告僅為可採認證物其中之一種而非唯一，縱未取得或事後取得，亦不影響原告原證據之效力。況原告取得該中華徵信所之價格分攤報告，目的本即在使被告了解原告行為當時估價結果之可性度，被告豈能將目的曲解為原告事後補證。
⑸原告主張商譽之計算，依原告行為當時取得之各項證明文
件計算之（即為申報數）。退步言，若被告不同意，請被告依據財政部66年9 月6 日函釋之規定，就不動產之時價，以土地公告現值或房屋評定價值，其他資產以帳面價值計算之，方符合法令依據。
⒍至被告稱有關不動產（土地及建物）部分，原告雖提示中華
徵信所於99年10月19日出具之評價報告，惟該評價報告所載，系爭土地係查訪目前（評價報告出具日）當地市場之土地資訊，依公告現值換算81年度之市價，並據以評估讓與價金與公平價值相當，顯然並未進行實體鑑價。另有關不動產各外各項固定資產等項目部分，查動產估價係在於確認標地物於合併時點之實體價值，會因人、事、時、地、物之不同而有所影響，更何況會計之入帳基礎係以歷史成本為依據，尚無法反應其公平價值，自不能全依會計角度視之。本件原告提示之中華徵信所99年10月19日出具之固定資產公平價值評價報告，屬事後補具之報告，其客觀性及有待商榷云云。惟查：
⑴按所得稅法第65條規定：「營利事業在解散、廢止、合併
、分割、收購或轉讓時，其資產之估價，以時價或實際成交價格為準」，同法第45條規定：「稱『實際成本者』，凡資產之出價取得，指取得價格，包括取得之代價，及因取得並為適於營業上使用而支付之一切必需費用。」，同法第50條：「建築物、裝修附屬設備，及船舶、機械工具、器具等固定資產之估價，以自其『實際成本』中，按期扣除折舊之價格為標準。」。爰此，於併購時取得之固定資產，應以「實際取得成本」為準，若實際取得成本無法得知，方以時價推估之。所謂之「實際取得成本」，依所得稅法第45條之規定，資產之出價取得，係指取得價格，包括取得之代價，及因取得並為適於營業上使用而支付之一切必需費用。
⑵查本件原告與信豪證券公司之收購交易中，關於土地及建
物部分已另行議價，並簽訂不動產契約書，定明土地及建物分別之價格並附有發票，因購入之不動產係獨立計價（不如其他不動產以外之固定資產係以企業整體價值計價），依所得稅法第45條、50條及65條之規定，原告以實際成交價格入帳並無疑異，而無需依「購買價格分攤報告」分攤其公平價值。中華徵信所出具之評價報告僅係益證原告認列土地、建物金額之合理性，並非被告所稱之事後補具。
⑶次查原告與信豪證券公司之營業讓與交易中，關於其他不
動產以外之資產主要為電腦及通路，因金額不重大，係以企業整體價值計價。惟土地及建物部分相較於其他資產其比重較高，為求慎重，另行議價，並簽訂不動產契約書，並有發票可稽。該不動產買賣契約書所載明雙方議定交易價格，即為所得稅法所稱之「實際成本」。該等不動產既有實際成本，則無需依「購買價格分攤報告」參予其他固定資產一併分攤公平價值。
⑷另有關被告指摘原告所提出之中華徵信所鑑價報告為事後
所為一事，原告行為時就收購取得之各項資產，本即備有足夠之資料，足茲證明各項資產之公平價值及商譽金額，況且，參酌被告內部公文，亦認鑑價報告並非唯一證物。豈料，於審核過程中，被告經辦人員一昧堅持僅有「逐項」資產「鑑價報告」方為審酌，其他市價證明文件一蓋不採。原告為滿足被告之要求，亦為證明縱依被告要求方式另行鑑價，結果亦與原告依其他替代文據估價結果無異，遂委託中華徵信所依其資料庫以當時之時空背景還原估計各項資產公平價值。是以，委任中華徵信所出具該報告，僅為交互驗證原告行為時原估價可採，無蓄意操縱情事。被告將該中華徵信所報告曲解為「事後補證」，對原告已提示行為時各項資產公平價值均有充足證物略而不審，實難令原告甘服。
⒎退步言，縱如被告所認原告未因上述併購活動而發生商譽，
然原告實際支付之收購對價亦無可疑，依所得稅法第65條規定，原告併購時資產應以實際成交價格為標準入帳，故此，原告併購取得資產其往後各年度之折舊費用及處分損益應予調整增加。
⑴有關「商譽」有無及大小（即評價金額）在稅捐爭議上之
等規範事項，可以運用之以下簡單說理模型來解析。即X－Y ＝Z 。其中：①X 代表併購所付之成本價格。②Y 則代表併購各項資產之公平價格。③Z 則代表商譽。
⑵其中與X 項目有關之待規範事項有二，其一在徵納雙方對
此等待證事實如有爭議時，應由何方負舉證責任，證明X之存在及其金額大小。就此鈞院98年度訴字第1547號判決認商譽攤提為計算所得稅額之減項，故原則上應由納稅義務人負擔證明責任。其二為負舉證責任之一方，究竟要證明那些事項，除了成本支出之真實性外，是否還要證明支出之合理性。就此該判決認為，鑑於併購雙邊談判之實證特徵，納稅義務人原則上只要證明成本支出之真實性即可，不需進一步證明成本支出之合理性。除非稅捐機關先舉反證，證明併購雙方為關係人或有其他利害關係，使法院對交易是否出於單純之併購產生懷疑，納稅義務人方有進一步證明X 合理性之必要。而且合理性之證明是「主觀評估」之證明，證明高度亦應適度降低。
⑶其中與Y 項目有關之待規範事項，則如下述：對於併購之
各項資產如納稅義務人已為估價，但稅捐機關對之有爭議，認其數額偏低者，應由何人對金額之正確性負舉證責任。就此鈞院98年度訴字第1547號判決以，Y 為計算所得減項之減項，故應稅捐機關負舉證責任。換言之，當稅捐機關不能證明納稅義務人之估價偏低，即應以納稅義務人之估價為準。另稅捐機關之證明事項，除個別資產之正確估價外，還要進一步證明，各該資產之偏低估價結果，會使各期營業成本或費用「總額」增加，此乃因個別資產估價偏低之結果，在其他條件不變之前提下，固然會使商譽增加，每年得攤提營業成本也跟著增加。但是資產估價提高，雖然能使每期攤提之商譽營業成本減少，但是資產本身也會有折舊、耗竭或攤提之可能，若其折舊、耗竭或攤提之速度較商譽為快者，反而會增加每期之營業成本或費用，如此會減低納稅義務人之稅負，納稅義務人自無偏低估價之誘因，國家亦無調整必要。
⑷再者，資產公平價值之證明介於客觀發現與主觀評價之間
，蓋並非所有資產之價格皆可由自由市場決定，某些資產或許根本沒有自由市場存在（如遞延借項、預付稅款等），均衡價格或許存在，但也必未能輕易找出，因此其評估多少有主觀成份，難以要求絕對精準，而有其證明上之難度。若被告對此視而不顧，原告將面臨怎樣證明都被挑剔之困境。前述關於舉證責任之論述鈞院99年度訴字第937號及99年度訴字第1249號亦皆採此見解。
⑸承前所述，原告實際支付之收購對價皆有相關契約及憑證
可證，當無可疑，被告若認為原告收購之各項資產價值偏低，則應負擔舉證責任，否則即應以原告之估價為準。再者，縱如被告所認原告未因上述併購活動而發生商譽，則基於前述X ＝Y ＋Z 的恆等式，亦應調增原告併購時各項資產之入帳金額，並反映在往後各年度之折舊費用上。職此，原告90年度折舊費用即應調增2,908,663 元，處分損失亦應調增30,018,598元，明細如下：①88年收購信豪證券公司部分：折舊費用調增2,908,663 元。②90年收購豐源證券公司部分：處分損失調增30,018,598元。
⒏本件爭議為商譽與各項資產價值分配問題，被告對於收購價
格無爭議，若對原告主張之各項資產公平價值有異議，亦應採其他法令允許之方式從新計算資產公平價值進而計算商譽金額，而非將商譽全部剔除。
⑴可行之方案如下：①方案一：以鑑價報告作為商譽與各項
資產價值調整之依據；或②方案二、以66年函釋所揭示之方式，作為商譽與各項資產價值調整之依據。
⑵原告為回應被告以「鑑價報告作為唯一佐證」之要求，特
委請中華徵信所針對原告上述併購案所取得之各項資產負債進行評估，備供被告審查參考對照。從該評價報告所計算各項資產暨商譽價值與原告併購當時計算者幾無差異可知，原告併購當時所認定之各項資產負債公平價值及商譽價值均屬合理。
⑶該鑑價報告雖於行政訴訟過程中為回應被告要求所為，惟
依中華徵信所說明其鑑價依據，為中華徵信所動產鑑價歷史資料庫（即以原告行為時之歷史資料為取樣標準），故中華徵信所鑑得之資料，應足代表各該資產「當時」之時價，若被告仍堅認原告所提示之公平價值不可採，亦請其依中華徵信所鑑得之結果，從新調整計算原告之商譽。
⑷按財政部97年函釋：「公司辦理合併，其合併基準日在
97年1 月1 日以後，且採購買法之會計處理，合併存續公司取得消滅公司之固定資產，經依公平價值入帳，並取具評價報告、合併契約及股東會決議等證明文件，經稽徵機關查核屬實者，合併存續公司得以該價格為準，依所得稅法第50條規定提列折舊費用。本部66年9 月6 日台財稅第35968 號函，於合併基準日在97年1 月1 日以後之合併案件，不再適用。」，故若被告對於中華徵信所之資料仍不採信，尚應依上開財政部函釋，作為時價及商譽決定之基礎。
⑸由於原告當年度列報之商譽係97年1 月1 日前之併購案所
衍生，依前述說明，財政部66年9 月6 日函為原告行為當時應適用之函令。若被告認原告取得各項資產負債之公平價值無從查考，應依財政部66年9 月6 日函之規定，以原告所承受資產之帳面價值（如固定資產）或公告現值與評定價格（如不動產）作為時價之認定基準，據以重新計算商譽。被告將商譽全數剔除，顯違財政部66年9 月6 日函之規定。
⒐被告將該商譽剔除，參照鈞院98年訴字第1547號判決，違反舉證原則，亦違反大法官會議解釋所揭示之衡平原則：
⑴本件原告業已舉證公平價值之證明文件以證明各項淨資產
公平價值，被告如不同意該舉證方式，應以財政部66年9月6 日函（時價不明之估價方式），重行調整各項資產價值及商譽價值之分配，或舉反證推翻原告主張再重新計算商譽及各項資產價值。
⑵鈞院98年訴字第1547號判決認為商譽及各項資產均屬於稅
法上可攤銷或折舊之資產，無論該二者金額如何分配，終不影響最終抵稅效果，故本質上不存在納稅義務人刻意將商譽價值高、低估，以換取租稅利益之可能性。尤其，原告併購券商同業，取得之有形資產多屬為營業處所之固定資產及營業處所之裝潢，此類資產其折舊年限一般為3 至
5 年，其折舊年限短於商譽攤銷之5 年，故就常理而言，不存在高估商譽以取得租稅利益之情況。況且，被告對於原告收購成本既無異議，又對於本件原告取得之各項有形資產之價值不爭執（此由被告如申報數核定原告申報之折舊可證），如何能得到商譽價值不足認之結論，實違反論理之邏輯、經驗法則及行政自我拘束原則。
⑶蓋併購案中原告收購成本超過有形資產部分，其價值即在
取得對方之營業、人員、通路，以創造未來年度之經濟效益。依照所得稅法第22條之「成本收入配合原則」，被告應准予原告將該收購成本分年於其產生經濟效益年度內認列為費用，否則造成原告未來年度僅有收入而低列為產生該收入之相對應成本。
⑷再者，該交易之對造既須依稅法規定，就取得合併或收購
對價超過各項有形資產成本部份認列出售資產之利得（及商譽）予以課稅，若不准許原告就取得商譽予以攤銷，實違反租稅中立原則及司法院釋字385 號解釋所揭示之「課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用」衡平原則，被告因此而超收稅款，實屬不當得利。
⒑原告從未主張系爭收購交易不適用財務會計準則第25號公報
之規定，且原告已盡所有舉證之責證明收購取得各項資產價值之合理性，被告如認原告主張不合理，亦應以財政部66年
9 月6 日函釋所規定之方式調整原告之商譽金額，而非逕剔除原告所有商譽攤銷金額，否則，其處分即有違法之虞。
⑴原告自始認為本件營業讓與交易，應依財務會計準則第25
號公報之規定逐項評估各項資產之公平價值，亦確實如此執行，僅因該等資產評估後之公平價值與帳面價值相當，基於經驗法則及會計上之重大性原則，原告方主張部分資產得採用帳面價值作為其公平價值。
⑵被告未有任何理論依據，僅以「合併而生之資產重估，與
因物價指數上漲達25% 所辦理資產重估之性質迥異」為由，即拒絕適用財政部66年9 月6 日函釋，實為無理：
①財政部66年9 月6 日函釋並未否認財務準則公報第25號公
報之效力，僅為避免無法依該號公報證明時價時，造成相關取得資產成本（包含商譽）無法入帳，而無以計算後續之折舊、攤銷及相關稅捐，財政部66年9 月6 日函釋方主張，在時價不明或證明費時之情況下，營利事業辦理「合併」取得固定資產，（1 ）以公告現值推計土地估價標準、（2 ）以評定房屋現值推計建物之估價標準、（3 ）以合併基準日台灣地區躉售物價指數參照「營利事業資產重估價辦法」之資產估價方法，推計營利事業合併取得各項固定資產之入帳金額。換言之，財務會計準則公報25號公報，可解釋為較趨近於核實課稅，財政部66年9 月6 日函釋精神上較趨近於推計課稅，均是為解決資產估價及後續之損益計算問題，二者並無衝突。
②準此，如以核實課稅之角度觀之，被告自始即應依據併購
當時原告所計算之商譽核實認定，蓋原告確有各項資產公平價值之相關依據；若被告不採原告行為所計算之商譽，應依財政部66年9 月6 日函所解釋之推計課稅方式，就不動產部分以公告現值或評定價值估價，其餘資產依帳面價值計算時價俾決定商譽金額，而非拒絕財政部函釋之適用，使稅捐無法核課。
③又觀財政部66年9 月6 日函釋准許以公告現值或房屋評定
價值或躉售物價指數來取得真實市價，實則公告現值、房屋評定價值、躉售物價指數在某一種程度上，隱含市價之變動，應可反映一定程度之時價，故在市價不明之情況下，為節省徵納雙方之稽徵、證明成本，乃以資產之帳面價值乘以躉售物價指數調幅取代時價。是以，資產重估增值僅為稅捐上「探求時價」之一種手段，與資產之使用目的或取得方式（因合併而取得或原始購入繼續持有）無涉。依司法院釋字287 號解釋，解釋令為解釋法規，自法規生效日生效，被告指摘併購交易不能適用原告行為時有效之財政部66年9 月6 日函釋，實無正當理由，其處分顯然違法。
⑶被告對於收購成本之真實性及合理性既無法否認，則重點
應在於各項資產公平價值如何採證，原告一再克盡舉證之責，被告如認原告所提示證據不合理，其尚有諸多替代方式可採（如財政部66年9 月6 日函釋或請被告另行鑑價作為反證），以求得各項資產公平價值。被告怠於舉證，即應承受訴訟之不利益。而不應因被告怠於舉證或怠於作為，即認本案事實真相不明，而令原告承受被告不作為之所有不利益。
㈣營業費用分攤部分：
⒈原告權證部門為應稅部門，其直接歸屬或分攤自管理部門之
營業費用均屬應稅費用，而得全數於應稅收入項下減除：依前揭財政部85年8 月9 日函所示，綜合證券商之營業費用部分，其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依「部門」薪資等作為合理歸屬之分攤基礎。承前所述，原告權利金收入為應稅收入，另原告基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用所得稅法第4 條之1 之規定。準此，原告權證部門營業費用均可合理歸屬於應稅收入，無須參與應免稅收入之分攤，方符所得稅法24條所揭示之「成本收入配合原則」。⒉退步言，縱認為原告權證部門之營業費用應參予應、免稅之
分攤，亦應將該部門視為獨立部門處理而非逕自歸屬於自營部門並以自營部門之應、免稅收入比例作為權證部門分攤營業費用之基礎。
⑴財政部85年8 月9 日函釋所謂依「部門」別先歸屬費用再
做2 次分攤之規定，旨在使綜合證券商之營業費用能以最適切之方式與基礎合理分攤至相對應之應、免稅收入項下，以符合收入成本配合原則，俾達租稅公平。惟該函釋非強制證券商僅能將其費用劃歸於承銷、自營、經紀三部門。被告引「證券商財務報告編製準則」，謂原告於計算營業費用分攤時，不得將權證部門依其業務性質認定為一單獨部門而強制將其歸屬於自營部門，實將「證券商財務報告編製準則」與財政部85年8 月9 日函釋為不當連結。
⑵被告原核定以權證部門係屬免稅業務部門，將原告權證部
門之營業費用全數由免稅收入項下認列。其後，再以自營部門之應、免稅收入比作為權證部門分攤營業費用之基礎，顯違反經濟實質、財政部85年8 月9 日函釋及所得稅法第24條揭示之「收入成本配合原則」。
⑶查就業務內容而言，自營部門係以自己名義買賣及投資有
價證券，其本質係從事有價證券之投資，故其免稅收入比相當高。惟權證部門係以發行權證、並以賺取應稅之權利金收入為業，其本質係從事應稅業務，故其應稅收入比較高。被告先將權證部門逕自劃歸為自營部門，再以「合併後自營部門（自營部門＋權證部門）」之應、免稅收入比作為分攤權證部門營業費用之基礎，因自營部門免稅收入比原已高達99.77%，將權證部門與自營部門合併分攤營業費用之結果，將不當虛增權證部門之免稅收入比，違反經濟實質。被告此舉完全未考慮兩部門業務性質不同，恣意混合兩不同部門粗率的適用計算公式，與財政部85年8 月
9 日函釋意旨不同。如將權證部門獨立於自營部門之外，單獨觀察其應、免稅收入，縱依被告於認購權證所得部分之主張，將權證避險損益視為權證部門之免稅收入，該權證部門之免稅收入比亦僅只有90.65%，非被告目前所計算之99.77%。依原告之計算方式，權證部門應分攤予應稅收入之營業費用應為11,703,967元【即權證部門營業費用125,294,503 ×(1－90.65%) 】而非被告所計算之1,344,73
0 元。⑷另「依本法經營之證券業務，其種類如左：有價證券之
承銷及其他經主管機關核准之相關業務。有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務」、「經營前條各款業務之一者為證券商，並依左列各款定其種類：經營前條第1 款規定之業務者，為證券承銷商。經營前條第2 款規定之業務者，為證券自營商。經營前條第3 款規定之業務者，為證券經紀商。」分別為證券交易法第15條及第16條所明定。是知，證券商之業務內容非僅侷限於「有價證券之承銷」、「有價證券之自行買賣」及「有價證券買賣之行紀、居間、代理」，尚包括「其他經主管機關核准之相關業務」，而認購（售）權證之發行即為「其他經主管機關核准之相關業務」。另查行為時發行人申請發行認購（售）權證處理準則第3 條規定：「本準則所稱發行人，係指標的證券發行公司以外之第三者且同時經營有價證券承銷、自行買賣及行紀或居間等三種業務者。」，意即證券商欲發行認購（售）權證者必須為兼營承銷、自營及經紀三項業務之綜合證券商，由此可知，權證業務應有別於一般承銷、自營及經紀業務，而非將其劃歸三者之中。
⑸再者，主管機關訂定編製準則之目的，在統一不同證券商
之財務報表之表達方式及方便其對於證券商之管理，蓋證券商之業務種類日新月異，「其他經主管機關核准之相關業務」亦與日俱增，證券商財務報告編製準則無法逐一臚列，僅能以承銷、自營及經紀三類業務略作區分，該準則絕不能被解釋成證券商只能從事承銷、自營及經紀三種業務，而將其他業務之營業費用均以對被告最有利之方式（即不論性質、一概將其歸類予自營部門並以自營部門之免稅比不當充當他種業務之免稅比）。按財務報告之目的與稅務不同，稅務事項之處理，應本諸實質認定原則，認購權證業務實有別自營（以證券商名義自行買賣有價證券）業務，應依其本質獨立歸類，分別認定應免稅之分攤比率，不宜以財務報表之分類凌駕量能課稅之原則。
⑹綜言之，依前開財政部85年8 月9 日函釋及所得稅法第24
條揭示之「收入成本配合原則」，認購權證相關損益均屬應稅性質，已如前述，權證部門之營業費用均應於應稅收入項下減除，無須為應免稅分攤。退步言，縱如被告主張，權證履約損失及避險損益等屬免稅性質，然依財政部85年8 月9 日函釋及所得稅法第24條揭示之「收入成本配合原則」，原告經紀、自營、承銷及權證部門之營業費用應各自單獨觀察，以各部門實際之應、免稅比作為分攤營業費用之基礎。原處分及訴願決定將權證部門之營業費用併入自營部門，以自營部門之應、免稅比充當權證部門之應、免稅，扭曲經濟實質，顯與稅法有違，應予撤銷等情。㈤聲明求為判決：訴願決定、原處分（含復查決定）不利於原告部分均撤銷；訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯則以：㈠認購權證損益：
⒈按「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係
屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。」、「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理：㈠本部86年5 月23 日
（86）台財證㈤第03037 號公告，已依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2 款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1 證券交易稅，並依現行所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅。㈡認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條規定，按履約價格課徵千分之3 證券交易稅。㈢至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之3稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」為財政部86年12月11日函及86年7 月31日函所明釋。又「發行公司應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：㈠本公司出具同意其認購（售）權證發行計畫之文件後，發行人應將認購（售）權證銷售之公告報紙3 份於公告後2 日內檢送本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，於預定之上市買賣日至少3 個營業日前，檢送認購（售）權證持有人分散情形檢查表及持有人名冊，向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜，其預定上市買賣日並不得逾洽商日後10個營業日。」為權證上市作業程序第7 點所規定。
⒉所得稅法有關免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，其適用之結果導致免稅與應稅之成本費用應個別歸屬認定。
司法院釋字第493 號解釋，針對所得稅法第4 條之1 證券交易所得停止課徵所得稅及同法第42條公司組織之營利事業，投資於國內其他營利事業所獲配股利不計入所得課稅；其相關之成本費用，按諸收入成本費用配合之法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除；並以財政部83年2 月8 日台財稅第000000000 號函（下稱財政部83年
2 月8 日函）關於應稅收入應分攤相關成本費用，除可合理明確歸屬者得個別歸屬外，採以收入比例為分攤基準之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無牴觸。該解釋已明確揭櫫所得稅法第4 條之1 證券交易所得停徵所得稅，不僅未排除所得稅法第24條收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則。是被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。
⒊個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能
成為他項收入之成本費用。「營利事業所得之計算，以其本年度收入『總額』減除『各項』成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」，其計算方式，當收入不只一項時，係以各項收入總額，分別認定各項收入之成本後減除各項費用，為其營業淨利或淨損，再加非營業收益、減非營業損失後為所得額，於所得稅法施行細則第31條規定至明。準此，稅法上營利事業之各項收入均有其對應之成本，不同的收入類別分別對應不同類別之成本，倘涉及免稅收入類別時，其成本之對應歸屬尤其重要，為避免免稅項目侵蝕應稅部分之成本費用，所得稅法第4 條之1 明定，證券交易所得停徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除；乃因其收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。當營利事業之收入不只1 項時，其個別之收入減其成本費用產生個別損益；而該個別收入所生之損益並不能再成為他項收入之成本費用。倘將避險部位證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，即准許免稅之證券交易損失，侵蝕了應稅的認購權證所得；反之，當證券交易產生利益而非損失時，證券交易所得無從認列為認購權證收入之成本費用，除非當成認購權證收入之加項，此時免稅之證券交易所得可否成為應稅權利金收入之加項？稅法不容許，被告也無權為此等違法之處分行為，否則稅法所明定之應稅、免稅規範豈非形同具文。
⒋按認購權證係屬衍生性金融商品之一種，係證券商與客戶約
定，針對標的股票，當客戶付出一定數額後，證券商向該客戶承諾，在一定期間經過後，客戶可以特定價格向證券商買入一定數量之標的股票。因此，證券商發行認購權證時，係與第1 次購買認購權證者訂立1 個契約，而於訂約時自投資人處取得購買之對價。系爭認購權證業經財政部於86年5 月23日以（86）台財證㈤第03037 號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，則發行後買賣該認購權證及因履約、避險而買賣標的股票所生之收益，依行為時所得稅法第4 條之1 規定，既停徵證券交易所得稅，其證券交易損失（包括認購權證發行後再買回出售損失及避險部位股票出售損失）自亦不得從課稅所得額中減除，而應配合自免稅之證券交易收入項下減除。前揭財政部86年函釋意旨符合所得稅法第4 條之1 規定之收入與成本費用配合原則，從而被告以發行認購權證權利金收入係屬應稅收入，洵屬有據。
⒌另依權證上市作業程序第7 點規定，發行人發行認購權證需
「全額銷售完成」始能向證券交易所公司申請上市買賣，原告自留額既經完成發行銷售程序，實為銷售與原告，即原告認購自留。對自留部分而言，原告之法律地位係屬「持有人」身分，亦可在市場上拋售而與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。至原告主張該自留額並非財政部86年12月11日函釋所稱「發行時發行人取得之發行價款」乙節，查收入之實現係創造資產的增加，本件自留額之發行價款，實已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，自非可與原告於發行市場以發行人地位卻不全額發行有價證券之情形同視，而系爭認購權證既經「全額銷售完成」，系爭自留額仍應屬於發行階段之權利金收入。又依行為時權證上市審查準則第10條第2 款第3 點規定「發行人及其關係人、受僱人持有單位數，不得逾上市單位20% 」，故認購權證之自留並非法律強制規定，發行人既選擇認購自留，其會計分錄為借：發行認購權證再買回，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債，其貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定權證義務，即對應之權利金收入已實現。查收入之實現創造資產的增加，本件自留額之發行價款，實已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，難謂無收入之產生，原核定否准自留額132,826,000 元自權利金收入減除並無不合。
⒍至原告主張收回之認購權證持有至到期日已無價值，該項再
買回成本自應認屬發行認購權證之應稅損失乙節，查發行人於權證發行後，於次級市場自行再買（收）回已發行之權證，顯與一般持有人身分買入權證無異，其操作本質實為買賣有價證券，縱其因收回而持有至到期日產生逾期失效損失，所產生之損益亦難謂與證券交易無關，尚非屬投資損失，原告主張核無足採。
⒎本件相同案情金鼎綜合證券股份有限公司91年度營利事業所
得稅及元富證券股份有限公司88年度營利事業所得稅，業經最高行政法院持與被告相同見解，分別以99年度判字第1077號及99年度判字第813 號判決在案，併予陳明。
㈡停徵之證券、期貨交易所得項下交際費及營業費用分攤：
⒈按「以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款
利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」、「以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：㈠買賣有價證券，依所得稅法第37條第
1 項第1 款及第2 款規定辦理。㈡因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1 項第4 款規定辦理，但投資收益80% （現行法係全額免計）免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」、「綜合證券商及票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：㈠綜合證券商：⑴營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。……」為財政部83年2 月8 日函、83年11月23日函及85年8 月9 日函所明釋。
⒉分攤交際費部分：
⑴依所得稅法第4 條之1 及第24條第1 項規定意旨，關於營
利事業之費用及損失既為應稅收入及免稅收入所共同發生，且營利事業出售證券交易所得已納入免稅範圍，倘免稅項目之相關成本、費用歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失前開稅法之立法精神，亦不符收入與成本、費用之配合並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。惟免稅收入與應稅收入應如何正確分攤營業費用及非營業損失，俾符合收入與成本、費用配合原則，法律無從針對稽徵技術作詳細規定，財政部83年函釋有關免稅所得分攤營業費用之計算公式，乃係基於中央財稅主管機關職權就行為時所得稅法第4 條之1 證券交易所得免納所得稅之立法意旨，及同法第24條有關營利事業所得計算之規定所作之解釋，符合立法意旨，並經司法院釋字第493 號解釋在案。
⑵又財政部85年8 月9 日函釋進一步特別針對綜合證券商及
票券金融公司之2 種營利事業，於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，使該項免稅所得仍應於其項下分攤營業費用所訂定之分攤原則，本件原告為經營證券業務之綜合證券商，因綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，其經紀（經紀部門受託買賣及辦理融券業務收取手續費收入）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入）、自營（自營部門出售營業證券所獲得之利益）等各部門之組織架構及業務明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部分之損費因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理之分攤基礎。被告依前揭法令規定及函釋意旨，將應稅及免稅部門分別核算交際費限額後，再將超過應稅部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認，此係採對原告最有利之計算方式，讓原告享受全部交際費限額。
⑶另查依所得稅法第37條規定，係以事業體所經營之業務為
計算基礎，該條各款定有明文，同一事業體如經營兩項以上之業務時，即必須分別計算所得列支之交際費，始符合該法條規定，有改制前行政法院89年度判字第2069號、最高行政法院90年度判字第1893號、90度判字第1607號、91年度判字第527 號、94年度判字第1210號、95年度判字第
240 號判決等判決可資參採。是被告以應稅勞務收入計算應稅交際費限額，並就申報超限金額轉列證券交易收入項下減除，係對原告有利之計算方式，且與首揭規定尚無不合，原告所訴各節洵無足採。
⒊分攤營業費用部分：
⑴按以有價證券買賣為專業者，其營業費用除可合理明確歸
屬者得個別歸屬認列外，應按核定各項應稅及免稅收入比例，計算出有價證券出售部分應分攤之費用，為前揭財政部83年函所明釋，若為綜合證券商，就其營業費用無法明確歸屬部分，得依費用性質，分別選擇依「部門」薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，亦經財政部85年8月9 日函釋補充83年函釋在案，合先敘明。
⑵本件原告係依證券交易法第44條規定，經許可經營同法第
15條第1 款至第3 款3 種證券業務之綜合證券商，其經紀、承銷及自營等各部門之組織架構及業務均甚為明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下核實認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。
⑶依編製準則規定，證券業務之會計事項及財務報告係按業
務種類分別辦理，包括經紀、自營及承銷部門。本件原告將權證部門獨立於自營部門之外，核與該編製準則規定不合，該權證部門既係從事認購權證發行業務（應稅）及避險操作業務（免稅），依其業務性質應劃歸自營部門，從而，被告將系爭權證部門之相關費用轉列為自營部門，並參酌財政部83年函釋以自營部門之應稅及免稅之「收入比」分攤該部門營業費用，爰以計算出應稅收入應分攤營業費用1,344,730 元（自營部門費用584,316,979 元×0.00000000）並無不合，原告所訴各節洵無足採。
㈢各項耗竭及攤提：
⒈按「無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下
：㈠營業權為10年。㈡著作權為15年。㈢商標權、專利權及其他特許權為取得後法定享有之年數。㈣商譽最低為5 年。」為查核準則第96條第3 款所規定。復按「㈠公司進行合併，採『購買法』者，其產生之商譽，准予核實認列。㈡商譽成本之認定……可參考『公司申請登記資本額查核辦法』第
6 條第8 項後段有關『公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽』之查核規定。」為財政部95年3 月13日函所明釋。又「⒘收購公司應按第10段之規定，將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，其步驟如下：⑴因收購取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被收購公司之財務報表上，均應按收購日之公平價值衡量。⑵將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，應將超過部分列為商譽；若所取得可辨認淨資產公平價值超過收購成本，則其差額應就非流動資產（具公開市價之長期證券投資及擬於短期內出售之固定資產除外）分別將其公平價值等比例減少之，若減少至零仍有差額時，應將該差額列為遞延貸項（負商譽）。資產與負債之公平價值，得依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格衡量之。⒙企業因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，其公平價值決定如下：⑴有價證券：按淨變現價值。⑵應收款項：以減除估計無法收回款項及收款成本後之餘額，按收購當時利率折算之現值。⑶存貨：①製成品存貨與商品存貨：
按淨變現價值減正常毛利。……⑷廠房與設備：①供使用之廠房與設備：按收購當時相似產能廠房設備之重置成本，但收購公司之預期使用價值較低者，應按預期使用價值。②擬出售之廠房與設備：按收購當時之淨變現價值。⑸可辨認無形資產：例如……客戶及供應商名單……按估計價值。⑹其他資產：包括土地、自然資源及無流通市場之證券，按估計價值。⑺應付帳款與票據、長期負債及其他應付債務：按收購當時利率折算之現值。……」為行為時財務會計準則公報第25號企業合併－購買法之會計處理第17段及第18段所規定。
⒉再按行政訴訟法第136 條規定，除本法有規定者外，民事訴
訟法第277 條之規定於本節準用之，又民事訴訟法第277 條規定，當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。最高行政法院96年度判字第1932號及鈞院93年度訴字第3569號判決皆採成本費用為稅捐之減項，係屬於課稅公法關係發生後之消滅事由，倘有待證事實真偽不明之情況，自應由主張扣抵之納稅義務人承擔客觀舉證責任之見解，本件系爭商譽之攤提為費用科目，其舉證責任自應在原告，合先陳明。
⒊查首揭財政部95年3 月13日函釋意旨，公司進行合併，採「
購買法」者，其產生之商譽，准予核實認列。又商譽成本之認定可參考公司申請登記資本額查核辦法第6 條第8 項後段有關「公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽」之查核規定，其中所謂「公平價值」係指專業鑑價資料，或獨立專家之估價報告或其他能客觀合理評價被併購公司可辨認資產之公平市價資料，自不待言。財務會計準則公報亦有相同之規定，依財務會計準則公報第25號企業合併─購買法之會計處理第17段規定，收購公司應將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，首先，收購成本應依該公報第6 段至第9 段規定決定總金額，其次，應將該收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，按收購日之公平價值衡量入帳，而其公平價值之決定則依該公報第18段之規定就各資產負債項目逐一評估公平價值，最後，再將所取得可辨認淨資產公平價值與收購成本比較，收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值部分方得認列為商譽。
⒋次查營利事業所得稅有關費用、成本及損失等應行扣減之項
目，係屬於課稅公法關係發生後之消滅事由，倘有待證事實真偽不明之情況，自應由主張扣抵之納稅義務人承擔客觀的舉證責任，此觀司法院釋字第537 號解釋之意旨自明。財政部95年3 月13日函釋，乃財政部本於中央財稅主管機關職權，於所得稅法第24條第1 項及第60條規定意旨所為核釋，並未逾越租稅法定主義，是被告依函釋意旨，要求原告提示客觀合理之相關鑑價資料供核，尚無違誤。
⒌依行為時財務會計準則公報第25號企業合併－購買法之會計
處理之規定，所謂商譽係指公司依購買法收購（以發行證券、支付現金、交付其他資產或承擔債務等方式取得股權之交易）他公司時，收購成本（為取得股權所發行證券、支付現金、交付其他資產或承擔債務）超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分，亦即「收購成本」超過「取得可辨認淨資產公平價值」為「商譽」；惟若「取得可辨認淨資產公平價值」超過「收購成本」時，則其差額應就非流動資產分別將其公平價值等比例減少之，若減少至零仍有差額時，應將該差額列為遞延貸項（即所謂「負商譽」）。蓋合併之「收購成本（價格）」影響價格因素非僅「淨資產公平價值」一端，亦包含其他非「淨資產公平價值」之因素（例如經營規模、銷售通路、市場占有率等），故合併之「收購成本（價格）」不必然與「取得可辨認淨資產公平價值」相等，且兩者通常不相等，而其差異數乃形成「商譽」或「負商譽」。本件原告自承其併購行為係所有資產合併成一個標的作為評價基礎，尚非就「取得可辨認淨資產」逐項進行評價，自無法證明系爭商譽符合稅法上商譽攤提之構成要件事實。
⒍本件系爭商譽攤提係源於88年收購信豪證券公司、90年收購
豐源證券公司所產生，茲就「收購成本」及「取得可辨認淨資產公平價值」說明如下：
⑴收購成本：查收購成本（價格）應有合理之認定基礎以證
明該協議價格之正當性，縱然收購成本與淨資產公平價值間存有差額，惟該差額之取決因素為何，亦應有相當之評估依據，始得為公司決定收購成本之論斷。本件原告於提起行政訴訟時仍僅提示讓與契約書，並未提示各項受讓資產項目逐一評估公平價值之專業資產鑑價或公正機構出具之鑑價報告資料，遲至99年11月25日行政訴訟補充理由時始提示中華徵信所出具之固定資產公平價值評價報告，不無臨隙補縫之嫌，尚難證明收購成本之合理性。
⑵取得可辨認淨資產公平價值：
①有關不動產（土地及建築物）部分，本件原告88年收購信
豪證券公司營業據點，受讓不動產為坐落於雲林縣○○鎮○○路○○號6 樓全部房地，原告雖提示中華徵信所於99年10月19日出具之評價報告，惟依該評價報告所載，系爭土地係查訪目前（評價報告出具日）當地市場之土地資訊，依公告現值換算81年度之市價，並據以評估讓與價金與公平價值相當，顯然並未進行實體鑑價；又不動產之鑑估價值決定於標的物實體狀態與外在影響因子，由鑑價人員於現場查勘，側重於標的結構實體與相關書面資料文件之核對與比較，再將現場查證之資料予以彙整與研析，以憑與各種鑑估價值方法所蒐集之佐證資料研判，據以估定其合理之價值，事後補具評價報告自不具客觀及合理性。
②有關不動產外各項固定資產等項目部分，查動產估價係在
於確認標的物於合併時點之實體價值，會因人、事、時、地、物之不同而有所影響，更何況會計之入帳基礎係以歷史成本為入帳依據，尚無法反映公平價值，自不能全依會計角度視之。且收購成本之決定係基於收購當時對被收購公司資產狀況之評價，此等評價自無法於收購完成後，另行藉其他評價方法重建，蓋以事後補具之評價方法追溯當時資產及負債之價值，原非當時原告訂定收購成本之考量因素，自難認定為客觀合理評價被收購公司可辨認淨資產之公平價值資料。本件原告提示之中華徵信所99年10月19日出具之固定資產公平價值評價報告，其亦自承係事後補具，為「購買價格分攤報告」之性質，目的非為證明原告收購價格之合理性，而係交互驗證原告行為時原估價合理，其客觀性即有待商榷，況依該公平價值評價報告所載，受讓營業用固定資產公平價值「除參考凱基證券提供之本次受讓固定資產的財產目錄資訊外，亦考量整體受讓後各項固定資產設備的期後使用狀況；……」，該公平價值評價報告顯係因應需求者（原告）稅務案件所為，不無「倒果為因」之嫌，自無可採。
③次核該公平價值評價報告，載明「……於評價過程中，以
凱基證券所提供之財產目錄及詢問、答覆內容為主要參考依據，並假定該資料之內容無虛偽不實或隱匿情事。」其既然是在假設的前提下所作之評估，即難謂具有客觀性。又查其評估各項固定資產之內容，係依取得成本按動產鑑價資料庫之公平價值殘值率得出公平價值，惟動產鑑價資料庫之公平價值殘值率之編製方式及依據樣本均無從得知，顯然僅就各項固定資產之取得成本依一定公式所推估，並未就各項資產進行實體鑑價，無法如實客觀表達公平價值，況中華徵信所於評估報告自承，營業讓與發生日期距評價日已有9 至11年之久，期間經歷多次景氣變化循環，資料庫所選取資產與營業讓與之各項資產無法百分之百吻合，益證該評價報告不具客觀性，無法作為收購考量之依據。
⒎關於原告主張應適用財政部66年9 月6 日函釋規定，營利事
業辦理合併，其資產之估價以時價為準，時價無從查考時，得以合併基準日臺灣地區躉售物價指數，參照「營利事業資產重估價辦法」規定方式予以估價調整乙節，查合併而生之資產重估，與因物價指數上漲達25﹪所辦理資產重估之性質迵異，蓋後者係避免物價上揚，營利事業依遠低於市價之資產價值，提列折舊，而申報收入則以時價為準，造成虛盈實虧或虛盈實稅之情形，為消除此一不合理情況，乃有資產重估價規定。況財務會計準則公報第25號於85年3 月7 日公布，對收購日在86年1 月1 日以後之企業合併適用之，本件收購信豪證券公司及豐源證券公司之合併基準日分別為88年7月16日及90年12月14日，自有該號公報之適用，原告主張核無足採。
⒏至原告指摘被告有違鈞院98年訴字第1547號及99年訴字第93
7 號判決意旨云云，查該等案件被告已提起上訴，繫屬最高行政法院審理中，次查相同案情和信電訊股份有限公司90年度案件、旺旺友聯產物保險股份有限公司91、92年度案件並經鈞院分別以98年度訴字第00912 號、98年度訴字第2191號及98年度訴字第2190號判決駁回在案，併予陳明。
⒐綜上，原告既無法證明系爭商譽符合稅法上商譽攤提之構成
要件事實，從而被告否准認列90年度系爭商譽攤銷數14,384,251元並無不合，原告再事爭執難謂有理由。
㈣聲明求為判決：駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
五、兩造之爭點為原告發行認購權證所得之權利金收入，是否包含原告發行時之自留額度；發行認購權證避險部分標的股票交易損失，應否列為發行認購權證權利金收入之必要成本費用而扣除之？原告出售有價證券收入應分攤交際費，應以營利事業整體為單位或應將營利事業區分為應稅、免稅單位分別計算所得及限額，被告就系爭證券交易所得分攤交際費之核定，是否適法？被告將權證部門之營業費用併入自營部門，以自營部門之應、免稅收入比作為權證部門分攤營業費用之基礎，有無違誤？被告以原告未提示各項資產負債項目逐一評估公平價值之專業資產鑑價報告或公正機構出具之鑑價報告為由，否准商譽之攤提，是否適法有據等問題。
六、經查：㈠認購權證損益部分：
⒈按「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所
得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」、「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」行為時所得稅法第4 條之
1 及第24條第1 項定有明文。次按「發行公司應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：㈠本公司出具同意其認購（售）權證發行計畫之文件後，發行人應將認購（售）權證銷售之公告報紙3 份於公告後2 日內檢送本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，於預定之上市買賣日至少3 個營業日前，檢送認購（售）權證持有人分散情形檢查表及持有人名冊，向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜，其預定上市買賣日並不得逾洽商日後10個營業日。」權證上市作業程序）第7 點亦定有明文。又「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。」及「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理：㈠本部86年5 月23日（86）台財證㈤第03037 號公告，已依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1 證券交易稅，並依現行所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅。㈡認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（ 持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條規定，按履約價格課徵千分之
3 證券交易稅。㈢至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，及對認購（ 售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」復經財政部86年12月11日函及86年7 月31日函釋在案。查上揭函釋，係財政部基於法律授權及中央財稅主管機關立場，為執行行為時所得稅法第24條第1 項及證券交易稅條例規定，針對發行認購權證及發行認購權後投資人行使權利購入標的股票，二者在所得性質之認定與證券交易稅條例事務等所為技術性、細節性事項之規定，並未逾越所得稅法等相關規定之範圍及目的，查無違反法律保留原則，本院自得適用，合先敘明。
⒉原告90年度營利事業所得稅結算申報，將發行認購權證有關
損益分別列報於營業收入及營業成本，包括發行認購權證相關收入20,372,189,359元（含認購權證權利金收入1,903,000,000 元）及發行認購權證相關成本19,594,563,869元，被告初查以中信03至08認購權證，按各檔發行單價及單位核算發行認購權證權利金收入為1,903,000,000 元，並以發行認購權證避險交易損益屬證券交易性質，轉列停徵之證券、期貨交易所得項下認列。原告不服，申請復查結果，未獲變更，提起訴願，經被告重審復查結果認原核定將系爭認購權證發行時所收取之價款，認屬應稅之權利金收入，核無不合。
又系爭認購權證發行後再買回出售損失156,198,000 元（權證再買回證券處分損失149,688,070 元＋到期再評價及失效損失6,509,930 元）及避險部位股票出售損失966,711,026元（出售收入18,469,189,359元－出售成本19,435,900,385
元 ）應屬證券交易損益性質，自應否准自應稅收入項下減除。另原核定否准自留額132,826,000 元自權利金收入減除並無不合。原告不服被告上揭原處分，主張基於認購權證發行及避險交易之整體性與權利義務之平衡考量，被告不得擅將該二者行為予以獨立分割處理，否准系爭避險交易損失於認購權證發行應稅收入項下併計，以正確衡量實質租稅負擔能力，有違所得稅法第24條收入成本配合原則、司法院釋字第420 號解釋所揭示之實質課稅原則及司法院釋字第385 號不得任意割裂適用之意旨相悖。又發行認購權證後，依法令規定進行避險交易所為之標的股票買賣，與一般持有人為獲取價差依其自由投資決策所為之有價證券買賣二者本質截然不同，故進行避險交易所發生之損失或利益，自無所得稅法第4 條之1 之適用。縱認發行認購權證後所從事之避險交易，係屬所得稅法第4 條之1 所稱之證券交易，尚應基於認購權證發行及避險交易整體性與權利義務之平衡考量，將發行認購權證收入核屬免稅證券交易所得。系爭認購權證之發行價款中屬於自留單位部分，因無對外發行，無發生對外交付之對價行為而不生任何利益可言，調增應收權利金收入，加諸租稅負擔，難謂有合云云。
⒊查證券商於發行認購權證時，因相關法規規定證券商須為避
險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票，股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，首揭財政部86年12月11日函釋亦指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4 條之1 規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉行為時所得稅法第4 條之1 規定，其為避險之證券交易所得免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則自有違反租稅法律主義及租稅公平原則。
⒋再者行為時所得稅法第4 條之1 所稱之證券交易，倘符合證
券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則亦有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性。且為避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商不利。又證券交易所得既為免稅，其交易損失亦不得自所得額中減除，為行為時所得稅法第4 條之1 所明定，原告所為之避險措施既係因證券交易所致，而無法認列為成本作為應稅收入之減項。另就營利事業體所獲得之各項收入而言，因性質之不同，可能產生成本費用比例差距情形，例如受捐贈收入、補償費收入、利息收入及認購權證之權利金收入等，其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條實質課稅原則計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則。且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失會計上可認為本件權證權利金收入之成本，亦因行為時所得稅法第4 條之
1 有明文規定，而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除，本件原處分係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律。
⒌復依權證上市審查準則第2 條規定：「本準則所稱之認購（
售）權證，係指由標的證券發行公司以外之第三者所發行表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券。」，認購權證雖係有價證券之一種，惟發行認購權證係發行人與持有人間之契約行為，同時將該契約證券化，完成發行程序實際上市後始能買賣，故發行認購權證發行人因發行所收取之價款，並非買賣認購權證之收入，其性質自非免稅之證券交易所得，原處分將系爭認購權證發行時所收取之價款，認屬應稅之權利金收入，核無不合。
⒍再查首揭財政部86年7 月31日函及86年12月11日函，係財政
部基於法律授權及中央財稅主管機關立場，為執行行為時所得稅法第24條第1 項及證券交易稅條例規定，針對發行認購權證及發行認購權證後投資人行使權利購入標的股票，二者在所得性質之認定與證券交易稅條例事務等所為技術性、細節性事項之規定，並未逾越所得稅法等相關規定之範圍及目的。按認購權證屬衍生性金融商品之一種，係證券商與客戶約定，針對標的股票，當客戶付出一定數額後，證券商向該客戶承諾，在一定期間經過後，客戶可以特定價格向證券商買入一定數量之標的股票。因此，證券商發行認購權證時，係與第1 次購買認購權證者訂立1 個契約，而於訂約時自投資人處取得購買之對價。又系爭認購權證業經財政部於86年
5 月23日以（86）臺財證㈤第03037 號公告，依證券交易法第6 條規定，核定為其他有價證券，則發行後買賣該認購權證，及因履約、避險而買賣標的股票所生之收益，依行為時所得稅法第4 條之1 規定，既停止課徵證券交易所得稅，其證券交易損失（包括認購權證發行後再買回出售損失及避險部位股票出售損失）自亦不得從課稅所得額中減除，而應配合自免稅之證券交易收入項下減除。證券商發行認購權證，主管機關固規定證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，惟依上開事實可知，證券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用，況且所得稅法第4 條之1 所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易之動機及內在主觀意思為何，所得稅法第4 條之1 已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，系爭認購權證避險股票操作損益形式上及實質上均符合證券交易定義，自有所得稅法第
4 條之1 之適用。上開財政部86年12月11日函釋意旨符合所得稅法第4 條之1 規定之收入與成本費用配合原則，從而被告依首揭財政部86年12月11日函釋，以發行認購權證權利金收入係屬應稅收入，洵屬有據。
⒎又依權證上市作業程序第7 點第1 項規定「……發行公司
應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：㈠本公司出具同意其認購（售）權證發行計畫之文件後，發行人應將認購（售）權證銷售之公告報紙3 份於公告後2 日內檢送本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，於預定之上市買賣日至少3 個營業日前，檢送認購（售）權證持有人分散情形檢查表及持有人名冊，向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜，其預定上市買賣日並不得逾洽商日後10個營業日。」可知，發行人發行認購權證需「全額銷售完成」，始能向證交所申請上市買賣。是則，原告自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與原告，亦即原告認購自留。對此，原告基於其經營利潤之考量，是否「向證交所申請上市買賣」本有其自身條件之考慮，非他人所能置喙，且原告為「向證交所申請上市買賣」，符合對所發行之「認購權證全額銷售完成」之要件，因而選擇「對於未銷售完成之認購權證部分」予以購入，以符合「申請上市買賣」之前提要件「認購權證全額銷售完成」，而形成持有系爭自留認購權證部分之狀態。是系爭自留認購權證，係原告為符合上開「申請上市買賣」之要件，基於私益思考所為之經營業務之選擇行為，尚非法令之強制規定，可堪認定。再者，對自留部分而言，原告之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。至原告主張該自留額度並非上開函釋所稱「發行時發行人取得之發行價款」云云，查收入之實現係創造資產的增加，本案自留額度之發行價款，實已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，自非可與原告於發行市場以發行人地位卻不全額發行有價證券之情形同視，而系爭認購權證既經「全額銷售完成」，系爭自留額度仍應屬於發行階段之權利金收入。又依行為時權證上市審查準則第10條第2 款第3 點規定：「發行人及其關係人、受僱人持有單位數，不得逾上市單位20% 」，故認購權證之自留並非法律強制規定，發行人既選擇認購自留，其會計分錄為借：發行認購權證再買回，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債，其貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定權證義務，即對應之權利金收入已實現。查收入之實現創造資產的增加，本案自留額度之發行價款，實已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，難謂無收入之產生，原告此部分主張，尚無足採。
⒏再查證券商發行權證，依主管機關前財政部證期會86年5 月
31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第
8 點第11款規定與第11點規定（89年11月3 日證期會另發布處理準則取代之，惟必須避險之基本精神一致），及88年8月6 日審查準則第6 條第5 款第7 目、第8 條第11款規定（註：94年8 月3 日修正條文第4 條第2 項第5 款、第8 條第
1 項第5 款規定同此精神），固規定證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，惟依上開事實可知，證券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。因此，財政部86年12月11日函，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款；至於系爭認購權證業經財政部於86年5 月23日以（86）臺財證㈤第03037 號公告，依證券交易法第6 條規定，核定為其他有價證券。按證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款，業經首揭財政部86年12月11日函釋在案，已如上述；次按財政部86年7 月3I日函釋意旨，發行後買賣該認購權證，及避險而買賣標的股票所生之損失，依行為時所得稅法第4 條之
1 規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。又依司法院釋字第49
3 號解釋，針對所得稅法第4 條之1 證券交易所得停徵所得稅及同法第42條公司組織之營利事業，投資於國內其他營利事業所獲配股利不計入所得課稅；其相關之成本費用，按諸收入成本費用配合之法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。該解釋已明揭所得稅法第4 條之1 證券交易所得停徵所得稅，不僅未排除第24條第1 項收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則。
基此，被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。
⒐況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不
能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明。準此，稅法上營利事業之各項收入均有其對應之成本，不同的收入類別分別對應不同類別之成本，倘涉及免稅收入類別時，其成本之對應歸屬尤其重要，為避免免稅項目侵蝕應稅部分之成本費用，所得稅法第4 條之1 明定，證券交易所得停徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除；乃因其收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。當營利事業之收入不只1 項時，其個別之收入減其成本費用產生個別損益；而該個別收入所生之損益並不能再成為他項收入之成本費用。倘將避險部位證券交易損失認定為發行認購權證之成本費用減除，即准許免稅之證券交易損失侵蝕了應稅的發行認購權證所得。
⒑又證券商於發行認購權證時，因相關法令規定須強制為避險
交易，而該等避險交易基於保護投資者及維持金融秩序，復規定證券商須於股價上漲時買進標的股票、股價下跌時賣出標的股票，則證券商可能因避險交易行為而造成損失，原為原告於發行該認購權證所知悉；而首揭財政部86年12月11日函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4 條之1 規定辦理，則原告自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉所得稅法第4 條之1 規定，其為避險之證券交易所得免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則有違反租稅法律主義及租稅公平原則。再者，會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用之得否列報並非完全相同：所謂「收入成本配合原則」於會計學上係指「某項收益已經在某一會計期間認列時，所有與該收益之產生有關的成本均應在同一會計期間轉為費用，以便與收益配合而正確的計算損益」（商業會計法第60條參照）。上開會計學上之「收入成本配合原則」於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之，此觀諸所得稅法第36條（捐贈）、第37條（交際費）、第43條之1 （不合營業常規之調整）、第49條（壞帳）、第51條之1 （折舊）等規定均設有限制即可知，二者範圍並非完全相同。因此，原告主張權證發行收入依其交易性質，避險交易與權證發行互為因果及對價，存有事實及經濟上之關聯性，「避險交易損益」為「權證發行收入」相對應之成本費用云云，即非可採。
⒒再查原告主張收回之認購權證持有至到期已無價值，該項支
出自應認屬原告發行認購權證之應稅損失及現金交割履約價款云云，惟依證交所認購（售）權證公開銷售說明書應行記載事項要點第3 點第4 項及第8 條第7 項、第8 項規定，權證發行計畫中有關履約給付部分係以證券（標的證券）給付或現金結算等2 種方式；依發行計畫規定，發行人因履約而收回之認購權證應予註銷；並於公開銷售說明書中以顯著方式刊印下列文字：認購（售）權證具高度風險，欲購買者應了解認購（售）權證可能在到期時不具任何價值，並有損失購買價金之心理準備，故權證持有人至到期日因未具履約價值而未請求履約者，認購權證即失其效力，發行人對系爭權證亦不負任何責任。惟以原告由市場「買回」認購權證，並非原告因投資人請求履約而以發行人身分「收回」持有，而係與一般投資人相同自次級市場買回系爭認購權證而持有，故縱不論其買回系爭認購權證目的係為創造權證交易市場活絡與風險沖銷，系爭認購權證既屬有價證券性質，發行後買賣該認購權證，應依證券交易稅條例規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依所得稅法第4 條之1 規定，停徵證券交易所得稅自明。又認購權證投資除有一定之存續期間外餘者均與一般股票投資相同，而一般股票投資者除符合查核準則第99條之例外規定得認列投資損失外，餘均屬證券交易相關之損益。則原告對系爭權證發行方式、期間買賣處分情形及持有人身分顯有誤解，依原告見解，將使同一交易事實產生不同租稅效果，此核與租稅公平及平等原則有違，核不足採。
⒓綜上，被告初查以中信03至08認購權證，按各檔發行單價及
單位核算發行認購權證權利金收入為1,903,000,000 元，並以發行認購權證避險交易損益屬證券交易性質，轉列停徵之證券、期貨交易所得項下認列。被告原處分認原核定將系爭認購權證發行時所收取之價款，認屬應稅之權利金收入，核無不合。又系爭認購權證發行後再買回出售損失156,198,00
0 元（權證再買回證券處分損失149,688,070 元＋到期再評價及失效損失6,509,930 元）及避險部位股票出售損失966,711,02 6元（出售收入18,469,189,359元－出售成本19,435,900,3 85 元）應屬證券交易損益性質，自應否准自應稅收入項下減除。另原核定否准自留額132,826,000 元自權利金收入減除，並無不合。
⒔至原告提出本院另案98年度訴字第2022號判決為其此部分有
利之主張，然本院何以認定被告此部分理由可採，已詳如上所述，至原告舉上揭判決僅係個案判決，並非判例，雖與本件法律見解有異，但無從拘束本件，尚不足據此為本件有利之證據。
㈡出售有價證券收入應分攤交際費及營業費用部分：
⒈按「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所
得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」、「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。……」、「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：以進貨為目的，於進貨時所直接支付之交際應酬費用：……全年進貨貨價超過6 億元者，……經核准使用藍色申報者，以不超過千分之0.5 為限。以銷貨為目的，……全年銷貨貨價超過6 億元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之1.5 為限。……以供給勞務或信用為業者，……全年營業收益額超過4 千5 百萬元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之6 為限。」所得稅法第4 條之1 、第24條第1 項、第37條第1 項定有明文。次按「證券商財務報告之編製，應依本準則及有關法令辦理之；其未規定者，依財團法人中華民國會計研究發展基金會財務會計準則委員會發布之一般公認會計原則辦理之。」、「證券商依證券交易法第45條規定兼營同法第15條規定業務2 種以上者，其會計事務應依其業務種類分別辦理。……」、「損益表之科目結構及其帳項內涵如左：收入：……營業外收入：凡營業外收入及不屬於以上各類之收入屬之。費用：……營業外支出：凡非因營業關係所發生之財務支出，處分固定資產損失、處分短期投資損失、及短期投資跌價損失等屬之。……」行為時編製準則第2 條、第3 條及第17條亦定有明文。又「以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」、「以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：㈠買賣有價證券，依所得稅法第37條第1 項第1 款及第2 款規定辦理。㈡因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1 項第4 款規定辦理，但投資收益80% （註：現行法係全額免計）免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」、「……以買賣有價證券為專業之營利事業，其屬綜合證券商及票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：
㈠綜合證券商：⒈營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。⒉利息支出部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；所稱自有資金，係指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額；所稱比例計算，採月平均餘額計算之。……」經財政部83年2 月
8 日函、83年11月23日函及85年8 月9 日函明釋在案。查財政部上揭函釋，係中央財稅主管機關財政部基於職權，依上開規定之立法意旨所作成之解釋，因屬簡化採認程序，統一認列標準，避免浮濫列報及不當分攤，以維繫實質課稅及稅制公平所必要，且未逾越法律規定之範圍之目的，亦未增加人民之負擔，自應於所解釋法律生效之日起，適用於與此有關之未確定案件。
⒉本件原告90年度營利事業所得稅結算申報，原列報停徵之證
券、期貨交易所得1,124,235,473 元，被告初查以列報交際費53,392,461元，原告應稅業務交際費可列支限額為23,888,620元，將超限之交際費歸屬出售有價證券免稅業務部分之費用，扣除自營部門及權證部門已分攤交際費295,441 元及252,953 元，歸屬有價證券出售收入項下認列28,955,447元（53,392,461元－23,888,620元－295,441 元－252,953 元）；又原告將權證部門獨立於自營部門之外，分別列報自營及權證部門應分攤營業費用459,022,476 元及125,294,503元（包括直接歸屬之營業費用116,457,821 元及分攤管理部門費用8,836,682 元），合計584,316,979 元，並將權證部門應分攤之營業費用轉列停徵之證券、期貨交易所得項下認列；併同其餘調減1,160,712,124 元（出售權證利得777,625,490 元－發行認購權證權利金1,903,000,000 元＋認購權證發行費用2,465,484 元－前手息債券利息扣繳稅額37,803,098元），核定停徵之證券、期貨交易所得為負220,253,58
8 元（申報數1,124,235,473 元－交際費超限轉入28,955,447元－應分攤利息支出29,526,987元－權證部門應分攤營業費用125,294,503 元－其餘調整1,160,712,124 元），原告不服，申經復查結果，分攤交際費部分，未獲變更；分攤營業費用部分獲追減1,344,730 元。原告猶不服，提起訴願，經被告重審復查決定認，分攤交際費部分，原核定否准併入計算交際費之限額並無不合。至分攤營業費用部分：1.有關出售避險證券損益屬證券交易損益性質，已如前述，原告主張權證部門分攤之營業費用全數應歸屬應稅收入項下乙節，不足採信，先予敘明。2.又依編製準則規定，證券業務之會計事項及財務報告係按業務種類分別辦理，包括經紀、自營及承銷部門，原告將權證部門獨立於自營部門之外，核與前揭編製準則不合，核不足採，原核定將權證部門應分攤營業費用125,294,503 元轉列停徵之證券、期貨交易所得項下認列，固非無據，惟原告自營部門（含權證部門）申報之收入既包括應稅及免稅收入，重行就自營部門（含權證部門）應稅及免稅收入比率2 次分攤計算，應扣除應稅收入應分攤營業費用1,344,730 元。原核定出售有價證券分攤營業費用584,316,979 元，應予追減1,344,730 元。綜上，原核定停徵之證券、期貨交易所得負220,253,588 元應予追認33,791,918元（應少分攤利息支出7,853,128 元＋應少分攤營業費用1,344,730 元＋前手息協談追減債券成本24 ,594,060 元），重審復查決定變更核定為負186,461,670 元。原告不服被告上揭原處分，主張依據所得稅法第37條及查核準則第80條之明文，並未指出交際費限額須按應稅或免稅業務個別計算限額並分別比較，再將應稅收入計算限額與申報數比較，原告已依財政部83年函釋將可明確歸屬應稅及免稅部門之交際費分別加以歸屬，並將其餘無法明確歸屬之交際費以合理方式分攤至應稅及免稅所得，故原告申報方式及金額符合所得稅法第37條、財政部86年12月11日函釋及實質課稅原則。又原告之權證部門屬應稅部門，該部門所發生之全部費用自得於應稅項下減除，無須分攤至免稅收入項下；退步言之，若被告認為原告權證部門因進行權證避險業務而涉及免稅證券交易所得，致該部門相關營業費用無法全數列於應稅權利金收入項下減除，亦應以原告按財政部85年8 月9 日函釋之分攤方式計算「直接歸屬於認購權證部門」之營業費用為應稅權利金收入分攤費用金額，分攤至權證部門之營業費用再依應、免稅收入比分攤至應、免稅收入項下方為適法云云。⒊關於應分攤交際費部分：
⑴查營利事業所得之計算，係以其本年度收入總額減除各項
成本費用，損失及稅捐後之純益額為所得額，而因證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除，故營利事業課稅所得額之計算，如有證券交易所得或損失時，須自所得額項下調整後方可得之，此為行為時所得稅法第24條第1 項及第4 條之1 所明定。申言之，營利事業之所得可區分為應稅所得及免稅所得，各須依收入與成本費用配合原則計算之；倘將免稅所得之相關成本費用，歸於其他應稅收入項下減除，即有違公平及配合原則。惟營利事業營業產生免稅所得與應稅所得時，成本費用應如何正確歸屬及分攤，俾符合配合原則，法律無從為詳細規定，財政部乃基於中央財稅主管機關職權，以財政部83年2 月8 日函釋示證券交易所得停徵期間，計算該免稅所得時，營業費用及利息支出之分攤原則，並經司法院釋字第493 號解釋符合行為時所得稅法第4 條之1 及第24條第1 項規定意旨，與憲法尚無牴觸在案。嗣財政部復以上揭財政部85年8 月9 日函，補充核釋綜合證券商及票券金融公司之2 種營利事業，於證券交易所得停徵期間，計算該免稅所得時，營業費用及利息支出之分攤原則。本件原告既為綜合證券商，自應依上開法令及函釋計算應稅及免稅所得。
⑵次查營利事業之費用及損失，既為應稅收入及免稅收入所
共同發生，且營利事業出售證券之交易所得已納入免稅範圍，其相關成本費用自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除，業經司法院釋字第493 號解釋在案。原告既係以買賣有價證券為專業之營利事業，其出售有價證券之交易所得，依所得稅法第4 條之1 規定，應停止課徵所得稅，是原告本期之營業所得，可分為兩部分，一為應稅所得，一為免稅所得。又營利事業出售有價證券之交易所得納入免稅範圍，雖有其特殊意義，惟宜正確計算「免稅所得」之範圍，如免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。且行為時所得稅法第37條規定交際費之列支係以與業務直接有關者為限，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費，自應依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並依首揭規定及財政部函釋意旨，分別核算其非屬出售有價證券之應稅業務部分交際費可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認。
⑶再查綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，綜合證
券商之業務包括經紀（經紀部門受託買賣及辦理融券業務收取手續費收入）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入，如證券之報酬、代銷證券手續費收入、承銷作業處理費收入、承銷輔導費收入及其他收入）及自營（自營部門出售營業證券所獲得之利益）等，各部門之組職架構及業務明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列。按所得稅法第37條第1 項第4 款所指供給勞務或信用，係以成立交易為目的之交際費，顯與有價證券之出售無關，該部分得自應稅收入項下減除；至於該條第1 項第1 款及第2 款規定以進貨及銷貨為目的，於進貨及銷貨時支付之交際費，係與出售有價證券收入有關，該部分亦可明確歸屬免稅收入。且查依行為時所得稅法第37條規定，係以事業體所經營之業務為計算基礎，該條各款定有明文，同一事業體如經營兩項以上之業務時，即必須分別計算所得列支之交際費，始符合該法條規定。是依所得稅法第37條交際費之列支係以與業務直接有關者為限，即僅限於「業務上直接支付」，而非營業收入既與業務無直接關係，自非交際費限額之計算基礎。
⑷茲查本件原告係以買賣有價證券為專業之營利事業，而綜
合證券商之經紀、承銷及自營等各部門之組織架構及業務均甚為明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下核實認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。查交際費依所得稅法第37條規定，係以事業體所經營之業務為計算基礎，該條各款定有明文，同一事業體如經營兩項以上之業務時，即必須分別計算得列支之交際費，始符合該法條規定。則綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所發生之交際費，自應依營業收入歸屬於各業務部門項下之營業費用（ 屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並依所得稅
法第37條及財政部83年11月23日函釋，分別核算其非屬出售有價證券之應稅業務部分交際費可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認。此係採對原告最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券之應稅業務部分，讓原告享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉至有價證券出售收入項下認列，以正確計算其免稅所得。茲因原告未依上揭規定列報計算，被告為正確計算免稅所得，乃採對原告最有利之計算方式，核算原告應稅業務之交際費限額，以原告列報數超過應稅業務可列支之交際費限額部分，減除原告免稅所得申報分攤數後，計算差額移至免稅業務項下核認，以正確計算其免稅所得並符合收入與費用配合原則，核與行為時所得稅法第24條所規定之立法意旨並無違背，於法並無不合。
⑸又財政部85年8 月9 日函釋進一步特別針對綜合證券商及
票券金融公司之2 種營利事業，於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，使該項免稅所得仍應於其項下分攤營業費用所訂定之分攤原則，本件原告為經營證券業務之綜合證券商，因綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，其經紀（經紀部門受託買賣及辦理融券業務收取手續費收入）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入）、自營（自營部門出售營業證券所獲得之利益）等各部門之組織架構及業務明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部分之損費因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理之分攤基礎。被告依前揭法令規定及函釋意旨，將應稅及免稅部門分別核算交際費限額後，再將超過應稅部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認，此係採對原告最有利之計算方式，讓原告享受全部交際費限額。
⑹從而，被告計算原告非屬出售有價證券之應稅業務部分交
際費可列支之限額，將非屬出售有價證券之應稅業務部分，享受全部之限額，其餘交際費，係屬出售有價證券免稅業務部分之費用，扣除自營部門已列報交際費後，將餘額交際費，轉列免稅部門，自有價證券出售收入項下認列，即以應稅勞務收入計算應稅交際費限額，並就申報超限金額轉列證券交易收入項下減除，核係採對原告有利之計算方式，並無違誤。
⒋關於應分攤營業費用部分：
⑴按以有價證券買賣為專業者，其營業費用除可合理明確歸
屬者得個別歸屬認列外，應按核定各項應稅及免稅收入比例，計算出有價證券出售部分應分攤之費用，經財政部83年2 月8 日函明釋在案，若為綜合證券商，就其營業費用無法明確歸屬部分，得依費用性質，分別選擇依「部門」薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，亦經財政部85年8月9 日函補充83年2 月8 日函釋在案，合先敘明。
⑵查原告係依證券交易法第44條規定，經許可經營同法第15
條第1 款至第3 款3 種證券業務之綜合證券商，其經紀（經紀部門受委託買賣及辦理證券業務收取手續費收入）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入）及自營（自營部門出售營業證券所獲得之利益）等各部門之組織架構及業務均甚為明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下核實認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。
⑶次查依編製準則規定，證券業務之會計事項及財務報告係
按業務種類分別辦理，包括經紀、自營及承銷部門。本件原告將權證部門獨立於自營部門之外，核與該編製準則規定不合，該權證部門既係從事認購權證發行業務（應稅）及避險操作業務（免稅），依其業務性質應劃歸自營部門，從而，被告將系爭權證部門之相關費用轉列為自營部門，並參酌財政部83年2 月8 日函釋以自營部門之應稅及免稅之「收入比」分攤該部門營業費用，爰以計算出應稅收入應分攤營業費用1,344,730 元（自營部門費用584,316,
979 元×0.00000000），原核定出售有價證券分攤營業費用58 4,316,979元，予以追減1,344,730 元，原處分就此部分予以維持，經核並無不合。
㈢各項耗竭及攤提部分：
⒈按「營業事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成
本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」、「稱實際成本者，凡資產之出價取得，指取得價格……」、「營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。前項無形資產之估價，以自其成本中按期扣除攤折額後之價額為準。攤折額以其成本照下列攤折年數按年平均計算之，……商標權、專利權及其他各種特許權等可依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準。」行為時所得稅法第24條第1 項前段、第45條第1 項前段、第60條有明文。次按「各項耗竭及攤提：……無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：……㈣商譽最低為5 年。」行為時查核準則第96條第3 款第4 目定有明文。又「㈠公司進行合併，採『購買法』者，其產生之商譽，准予核實認列。㈡商譽成本之認定……可參考『公司申請登記資本額查核辦法』第6 條第8 項後段有關『公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽』之查核規定。」經財政部95年3 月13日函釋在案。查上揭函釋乃財政部基於其主管權責，就所得稅法第60條營業權商譽成本之認定所為之釋示，係闡明法規之原意，應自法規生效之日起適用（司法院釋字第287 號解釋意旨參照），無違法律保留原則，本院自得援用。再按「當事人主張事實須負舉證責任。
倘其所提出之證據不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」改制前行政法院36年判字第16號著有判例。
⒉本件原告90年度營利事業所得稅結算申報，原列報各項耗竭
及攤提63,597,815元，其中商譽攤銷14,384,251元，被告初查否准認定，核定各項耗竭及攤提49,213,564元，原告不服，申經復查結果，未獲變更，提起訴願，經被告重審復查結果認，原核定依申報數核認折舊費用及處分損失，並無不合等由，駁回本部分復查之申請。原告不服被告上揭原處分，主張依財務會計準則公報第25號企業合併─購買法第17段規定，並未強制原告必須提示外部第三人鑑價報告為資產負債公平價值之唯一評價依據，原告以實際收購對價為取得營業及財產之評價依據，自屬有據。退步言，如不認原告因併購活動而發生商譽，依所得稅法第65條規定，併購時資產應以實際成交價格為標準入帳，往後各年度之折舊費用及處分損益應予調整增加云云。
⒊查商譽係一種無形資產，指企業所具超額獲利能力之價值，
通常依存於企業，難以脫離企業單獨讓受，係建立於良好之顧客關係、經營地點、生產效率、服務態度及優良管理等方面，其價值難以明確單獨計算，故對於商譽之評價尚無定論。茲依財政部95年3 月13日函釋意旨，公司進行合併，採「購買法」者，其產生之商譽，准予核實認列。又商譽成本之認定可參考公司申請登記資本額查核辦法第6 條第8 項後段有關「公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽」之查核規定，茲依公司申請登記資本額查核辦法第6 條第8 項後段認定商譽成本，合於會計實務，自得予以參酌適用，雖其發布於本件90年營利事業所得稅事件之後，惟該函釋揭示公平價值衡量之觀念，並非不得予以參酌適用。又商譽價值之衡量，依行為時財務會計準則公報第25號企業合併－購買法之會計處理之規定，所謂商譽係指一公司依「購買法」收購（以發行證券、支付現金、交付其他資產或承擔債務等方式取得股權之交易）他公司時，收購成本（為取得股權所發行證券、支付現金、交付其他資產或承擔債務）超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分，亦即「收購成本」超過「取得可辨認淨資產公平價值」為「商譽」；惟若「取得可辨認淨資產公平價值」超過「收購成本」時，則其差額應就非流動資產分別將其公平價值等比例減少之，若減少至零仍有差額時，應將該差額列為遞延貸項（即所謂「負商譽」）。蓋合併之「收購成本（價格）」係決定於自由市場之價格形成機制（即買賣雙方之討價還價），其影響價格之因素非僅「淨資產公平價值」一端，亦包含其他非「淨資產公平價值」之因素（例如經營規模、銷售通路、市場占有率等），故合併之「收購成本（價格）」不必然與「取得可辨認淨資產公平價值」相等，且兩者通常不相等，而其差異數乃形成「商譽」或「負商譽」。又有關商譽成本之認定，依財政部95年3 月13日函釋意旨，公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，得列為商譽。其中所謂「公平價值」係指專業鑑價資料，或獨立專家之估價報告或其他能客觀合理評價被併購公司可辨認資產之公平市價資料，自不待言。財務會計準則公報亦有相同之規定，商譽價值之衡量，依財務會計準則公報第25號企業合併─購買法之會計處理第17段規定，收購公司應將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，首先，收購成本應依該公報第6 段至第9 段規定決定總金額，其次，應將該收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，按收購日之公平價值衡量入帳，而其公平價值之決定則依該公報第18段之規定，係就各資產負債項目逐一評估公平價值，最後，再將所取得可辨認淨資產公平價值與收購成本比較，收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值部分方得認列為商譽。
⒋次查營利事業所得稅有關費用、成本及損失等應行扣減之項
目，係屬於課稅公法關係發生後之消滅事由，倘有待證事實真偽不明之情況，自應由主張扣抵之納稅義務人承擔客觀的舉證責任，此觀司法院釋字第537 號解釋之意旨自明。本件爭議既係關於商譽攤提，屬於稅捐扣減之事項，自應由主張該有利事實之原告盡其舉證責任，以明其攤提數是否存在。
是原告應舉證其商譽構成要件事實存在，方可依法攤提認列為費用並自所得額項下減除；若未提供確實證據資料以證明其列報商譽存在之事實，被告不予認定，即屬無誤。是以原告主張應由稅捐稽徵機關舉證證明系爭商譽金額有誤，否則應依列報商譽之金額予以認列云云，並非可採。
⒌再查收購成本（價格）固然決定於自由市場之價格形成機制
，惟仍應有合理之認定基礎以證明該協議價格之正當性。縱然收購成本與淨資產公平價值間存有差額，惟該差額之取決因素為何，亦應有相當之評估依據，始得為公司決定收購成本之論斷。又按收購成本（價格）應有合理之認定基礎以證明該協議價格之正當性，縱然收購成本與淨資產公平價值間存有差額，惟該差額之取決因素為何，亦應有相當之評估依據，始得為公司決定收購成本之論斷。茲查本件原告90年度營利事業所得稅結算申報，以原告於88年7 月16日收購信豪證券公司全部營業及營業用財產，90年12月14日收購豐源證券公司全部營業及營業用財產，列報商譽，90年度攤銷14,384,251元。惟原告於提起本件行政訴訟時仍僅提示讓與契約書，並未提示各項受讓資產項目逐一評估公平價值之專業資產鑑價或公正機構出具之鑑價報告資料，迨至本件審理中之99年11月25日行政訴訟補充理由時，始提示中華徵信所出具之固定資產公平價值評價報告，則原告事後始委由中華徵信所所出具之上揭評價報告時，距離本件實際收購時間，已相隔將近10年左右，是否可證明收購成本之合理性，即非無疑。
⒍又查企業因收購而取得被收購公司有形及可辨認無形資產，
不論是否列示於被收購公司之財務報表，均應按收購日之公平價值衡量，為財務會計準則公報第25號第17段所規定，至公平價值之衡量，該公報第18段已有詳盡之規定。是以企業於合併前即應就企業價值及可辨認資產及承擔之負債逐項評價，以正確登載收購之各項可辨認資產及負債項目。原告固於本院審理中提出中華徵信所出具之評價報告為證，然查：
⑴本件關於不動產（土地及建築物）部分，查原告88年收購
信豪證券公司營業據點，受讓不動產為坐落於雲林縣○○鎮○○路○○號6 樓全部房地，原告雖提示中華徵信所於99年10 月19 日出具之評價報告，惟依該評價報告所載，系爭土地係查訪目前（評價報告出具日）當地市場之土地資訊，依公告現值換算81年度之市價，並據以評估讓與價金與公平價值相當，有該評價報告附卷可參，是依該評價報告可知，顯然並未就當地實際狀況，進行實體鑑價，且該鑑價時，距離本件收購當時，已相距10年以上，相關環境狀況及實際情形均有變動之情形下，則該評價報告是否符合當時現狀即非無疑。又查不動產之鑑估價值決定於標的物實體狀態與外在影響因子，由鑑價人員於現場查勘，側重於標的結構實體與相關書面資料文件之核對與比較，再將現場查證之資料予以彙整與研析，以憑與各種鑑估價值方法所蒐集之佐證資料研判，據以估定其合理之價值，原告事後始補具上揭評價報告，亦難認具有客觀及合理性。⑵次關於不動產外各項固定資產等項目部分，查動產估價係
在於確認標的物於合併時點之實體價值，會因人、事、時、地、物之不同而有所影響，更何況會計之入帳基礎係以歷史成本為入帳依據，尚無法反映公平價值，自不能全依會計角度視之。且收購成本之決定係基於收購當時對被收購公司資產狀況之評價，此等評價自無法於收購完成後，另行藉其他評價方法重建，蓋以事後補具之評價方法追溯當時資產及負債之價值，原非當時原告訂定收購成本之考量因素，自難認定為客觀合理評價被收購公司可辨認淨資產之公平價值資料。
⑶再者，原告提示之中華徵信所99年10月19日出具之固定資
產公平價值評價報告，其自承係屬事後補具之報告，為「購買價格分攤報告」之性質，目的非為證明原告收購價格之合理性，而係交互驗證原告行為時原估價合理，其客觀性即有待商榷。況依該公平價值評價報告所載，受讓營業用固定資產公平價值「除參考凱基證券提供之本次受讓固定資產的財產目錄資訊外，亦考量整體受讓後各項固定資產設備的期後使用狀況；……」等語，亦顯見該公平價值評價報告顯係因應需求者（原告）稅務案件所為，不無「倒果為因」之嫌，尚難認為可採。
⑷復參以該公平價值評價報告，載明「……於評價過程中，
以凱基證券所提供之財產目錄及詢問、答覆內容為主要參考依據，並假定該資料之內容無虛偽不實或隱匿情事。」等語，是其既然是在假設的前提下所作之評估，亦難謂確具有客觀性。又查其評估各項固定資產之內容，係依取得成本按動產鑑價資料庫之公平價值殘值率得出公平價值，惟動產鑑價資料庫之公平價值殘值率之編製方式及依據樣本均無從得知，顯然僅就各項固定資產之取得成本依一定公式所推估，並未就各項資產進行實體鑑價，無法如實客觀表達公平價值，況中華徵信所於評估報告自承，營業讓與發生日期距評價日已有9 至11年之久，期間經歷多次景氣變化循環，資料庫所選取資產與營業讓與之各項資產無法百分之百吻合，益證該評價報告之客觀性顯有疑慮，無法逕作為衡量本件收購可辨認資產之公平價值之依據。
⑸綜上，原告於被告查核時，僅提示讓與契約書，並未提示
各資產負債項目逐一評估公平價值之專業資產鑑價或公正機構出具之鑑價報告供參，亦未能提示被併購公司客觀合理之可辨認淨資產公平市價之相關資料，以證明合併基準日具有鉅額商譽之事實，自難認其已善盡就上揭有利事實之舉證責任。被告認無從依前開規定，將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，並以收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值部分列為商譽，核屬有理由。原告主張其已依公平價值逐項評估，其因合併收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，可得列報商譽云云，然原告既未能提示被併購公司各資產負債項目逐一評估之公平價值相關資料，自亦無從認定各資產之公平價值，並據為計算折舊之基礎，向原告事後所提出上揭評價報告，亦有上揭客觀上無法採據之疑慮，參諸改制前行政法院36年判字第16號判例：「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」之意旨，原告此項主張，難認為有理由。
⒎關於原告主張應適用財政部66年9 月6 日函釋規定，營利事
業辦理合併，其資產之估價以時價為準，時價無從查考時，得以合併基準日臺灣地區躉售物價指數，參照「營利事業資產重估價辦法」規定方式予以估價調整云云，查合併而生之資產重估，與因物價指數上漲達25﹪所辦理資產重估之性質迵異，蓋後者係避免物價上揚，營利事業依遠低於市價之資產價值，提列折舊，而申報收入則以時價為準，造成虛盈實虧或虛盈實稅之情形，為消除此一不合理情況，乃有資產重估價規定。況查財務會計準則公報第25號於85年3 月7 日公布，對收購日在86年1 月1 日以後之企業合併適用之，本件收購信豪證券公司及豐源證券公司之合併基準日分別為88年
7 月16日及90年12月14日，自有該號公報之適用，是原告此項主張核無足採。
⒏至原告主張商譽在稅上沒有明確規範，故應適用財上之規定
，即以實際取得對方股票之價額（X ）扣除可辨認資產（Y），剩下之餘額就是商譽（Z ），X 與Y 都是被告可以查核出來或確定的數據；然查原告對於其就收購上揭信豪證券公司及豐源證券公司之收購成本是否合理、正當，並未提出合理說明，則該收購成本是否合理，即難認可遽為採信。參諸「收購成本」超過「取得可辨認淨資產公平價值」始為「商譽」，若「取得可辨認淨資產公平價值」超過「收購成本」時，則其差額應就非流動資產分別將其公平價值等比例減少之，若減少至零仍有差額時，應將該差額列為遞延貸項（即所謂「負商譽」）。則原告收購信豪證券公司及豐源證券公司是否有如原告主張之鉅額商譽，實有可慮之處，因此在原告收購成本及可辨認淨資產公平價值，均屬明確之情形下，始有原告主張商譽金額（Z ）＝收購成本（X ）－取得當時信豪證券公司及豐源證券公司帳列可辨認淨資產之公平價值（Y ）之適用。故原告此部分之主張，亦難採信。另原告提出本院98年訴字第1547號判決為其有利之佐證。然查該案就舉證責任之論述「其一在徵納雙方對此等待證事實如有爭議時，應由何方負舉證責任，證明X 之存在及其金額大小。就此本院認為：商譽攤提為計算所得稅額之減項，故原則上應由納稅義務人負擔證明責任。其二為負舉證責任之一方，究竟要證明那些事項，除了成本支出之真實性外，是否還要證明支出之合理性。就此本院認為，鑑於併購雙邊談判之實證特徵，納稅義務人原則上只要證明成本支出之真實性即可，不需進一步證明成本支出之合理性。除非稅捐機關先舉反證，證明併購雙方為關係人或有其他利害關係，使法院對交易是否出於單純之併購產生懷疑，納稅義務人方有進一步證明
X 合理性之必要。而且合理性之證明是主觀評估之證明，證明高度亦應適度降低。」等語，惟按稅法上的成本扣抵或攤銷，本屬減項範疇，數額之決定影響到稅捐之收入，具有公益性。本件原告與信豪證券公司及豐源證券公司固非屬關係人或有利害關係，然關於其支出成本價格之合理性部分，亦即關於取得當時信豪證券公司及豐源證券公司帳列可辨認資產之公平價值，原告仍有進一步證明提出說明之必要，自不宜採原告所稱（X-Y=Z ）之方案。是本案情形，與本院上揭另案情形不同，且該判決係屬個案判決，原告引用該判決之結論為有利論述，自無可參。另原告指摘被告有違本院98年訴字第1547號及99年訴字第937 號判決意旨云云，然查該等案件業經被告提起上訴，目前繫屬最高行政法院審理中，尚未確定，據被告陳明在卷，又原告此部分主張何以為本院所不採，已如上述，至原告舉上揭判決僅係個案判決，並非判例，雖與本件法律見解有異，但無從拘束本件，尚不足據此為本件有利之證據，併予陳明。
⒐從而，原告90年度營利事業所得結算申報，列報系爭商譽攤
銷14,384,251元，被告原核定就此部分予以剔除，並無不合，原處分就此部分予以維持，經核亦無違誤。
㈣綜上論述，原告起訴論旨，並非足採。被告原處分關於認購
權證損益部分、出售有價證券收入應分攤交際費及營業費用部分及各項耗竭及攤提部分等不利原告部分，認事用法，並無違誤，訴願決定就此部分，予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請如聲明所示，為無理由，應予駁回。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與本判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218 條、第98條第1 項前段、民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 21 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳秀媖
法 官 林惠瑜法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 4 月 21 日
書記官 何素芳