臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1649號99年10月28日辯論終結原 告 林文崎訴訟代理人 林家祺 律師
管乃茹 律師被 告 法務部代 表 人 曾勇夫（部長）住同上訴訟代理人 高秀蘭上列當事人間免職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國99年6 月1 日99公審決字第0159號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原係被告所屬調查局臺灣省調查處調查員，因原告向查辦中案件之承辦人員探詢偵辦情形，並洩漏相關訊息予受偵辦之對象，所犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪，經臺灣宜蘭地方法院民國97年9 月30日96年度訴字第19
2 號刑事判決判處有期徒刑1 年4 個月，減為有期徒刑8 個月，原告上訴遭臺灣高等法院98年9 月17日97年度上訴字第5802號判決駁回確定。被告遂依公務人員任用法（下稱任用法）第28條第1 項第5 款及同條第2 項前段規定，以99年1月8 日法令字第0980056500號令核定原告免職（下稱系爭處分），並溯至00年0 月00日生效。原告不服，其以被告曾經以94年11月23日法令字第0941304012號令核定記一大過懲處，復以原告涉嫌違背職務收受不正利益及洩漏國防以外秘密等，情節重大，嚴重損害公務人員聲譽，以96年10月11日法令字第0961304295號令，核定其一次記二大過專案考績免職，併廢止前揭94年11月23日懲處令，惟被告所為一次記二大過考績免職經本院99年1 月19日97年度訴字第2196 號 判決，將復審決定及原處分均撤銷，並於同年2 月22日確定，則原告前開記一大過之處分仍存在，被告再為系爭免職處分即有違誤，提起復審，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：㈠本件原處分核布原告予以免職之基礎事實略以：原告「因犯
洩漏國防以外之秘密罪，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月，並經臺灣高等法院98年9 月17日97年度上訴字第5802號刑事判決上訴駁回確定。」云云，逕依公務人員任用法第28條第2 項規定，而核定原告免職之處分。惟系爭處分有以下違誤，為此提起本件訴訟。又按司法院釋字298 號解釋，受非懲戒性質之免除現職處分，經循行政程序未獲救濟時自得提起行政訴訟救濟: 按具法定資格始得任用，並受身分保障之公務員，因受非懲戒性質之免除現職處分，經循行政程序未獲救濟時，受處分之公務員，仍得依司法院釋字第243 號解釋意旨，依法提起行政訴訟，請求救濟，司法院釋字第298 號解釋著有明文。本訴有正當性，合先敘明。
㈡本件原免職處分當時所依據之『事實狀態』業已改變，應依「辯論終結時之事實狀態」作為判斷之基準時點：
1.按具有持續效力之行政處分其提起行政訴訟時其合法性之判斷所依據之事實及法律應以【言詞辯論終結時】之法律及事實狀態為基準時。換言之，一個效力持續發生中之行政處分（例如：本件之免職處分），其所需之法定構成要件不只應於行政處分作成時具備，也應於其效力持續期間保持符合之狀態。（參見林三欽教授，行政爭訟與信賴保護課題，新學林出版，頁159 ；吳庚，行政爭訟法論，元照出版，頁264至頁269）
2.準上，本件原處分係以原告具有公務人員任用法第28條第1項第5 款：『犯前兩款以外之罪判處有期徒刑以上之刑，尚未執行或執行未畢』者，應予免職。是以該『法定構成要件』之事實--判有期徒刑以上尚未執行或執行未畢，必須於免職處分持續期間保持符合之狀態。本件原處分所依據之『事實狀態』既已於第一審辯論終結前發生改變，從「徒刑尚未執行」變更為「徒刑已執行完畢」，已與法定構成要件--『尚未執行』或『執行未畢』要件不合，參照前述行政處分合法性之判斷所依據之事實及法律應以【言詞辯論終結時】之法律及事實狀態為基準時之見解（另最高行政法院94年度判字588 號判決參照），則原處分自應予撤銷。
㈢本件原處分違背原確定判決之既判力：
1.按被告於96年10月11日即對原告作出免職處分，該免職處業經鈞院97年度訴字第2196號判決認定原處分違法而撤銷原處分確定在案，經確定之判決依法已生既判力，被告機關自不得再與該確定判決為相反之處分（司法院釋字第368 號解釋參照） 。
2.被告雖辯稱本件與96年之免職處分係「基於不同之法律原因」所作之免職處分，而認本件無重複處分亦與原確定判決無違，惟查: 原處分雖屬於法未合，但【依其他理由】仍應維持原處分者，仍應予以維持。此於行政訴訟之第二審亦有明文規定（行政訴訟法第255 條第二項參照）。又原處分經判決確定後有拘束各關係機關之效力，行政訴訟法第216 條第一項亦有明文。本件兩造於鈞院97年度訴字2196號（99年1月5 日辯論終結）訴訟進行中，原告遭臺灣高等法院97年度上訴字第5802號刑事判決確定（原告於98年9 月17日遭以洩密判刑確定），被告在前一免職之行政訴訟中已提出該刑事確定判決，經鈞院審酌後認：『…. 兩造其餘攻擊防禦方法經審酌後，均與本件結論無礙，爰不一一論述』，可見鈞院在『已明知原告已遭洩密判刑確定之情況下』仍然判決撤銷原免職處分，則被告就行政法院【已審酌過之刑事確定判決書】再另為與該確定判決相異之系爭免職處分，顯然違反了原確定判決之既判力，亦屬違法之處分自屬無可維持。
㈣原處分違反行政自我拘束原則，亦造成差別待遇：
經查，在被告作成本案之處分前，曾發生類似個案（案號：臺灣臺北地方法院90年度易字第512 號判決、臺灣高等法院91年度上易字981 號判決），被告僅課與該名公務員一大過處分，未為免職處分。而上開類似個案之當事人丙○亦係涉犯洩漏國防以外機密罪經判決確定，且就該案與原告之刑事案事實進行比較，即可發現原告所告知之秘密消息，僅涉及關於私人違反證券交易法案件之調查事項（關於原告涉犯洩漏國防以外機密罪部分，請參照原證六），而上開案例之丙○所涉嫌洩漏者則為國安局前出納組長劉冠軍貪瀆案之調查事宜，原告所涉犯情節之嚴重性遠不如丙○。迺被告對犯罪情節重大之丙○僅為記一大過處分，從未課與任何剝奪其公務員身分之懲處，反之，對於犯罪情節較輕之原告，卻前後為三次懲處，後兩次更均剝奪原告之公務員身分，顯失衡平。再者，在上開類似個案中，被告係待該公務員之刑事一審判決宣判後始為一大過處分，但在本案中，被告卻係於原告之刑事案一審判決宣判（97年9 月30日）前即為一大過處分（94年11月23日）與專案考績免職處分（96年10月11日），同為國家公務員，竟有如此天差地別之待遇！比較丙○與原告之個案，即可知被告機關違背憲法上之平等原則，且違背前開行政自我拘束原則。
㈤原處分違反法律保留原則：
1.按司法院釋字第658 號解釋理由書謂：「憲法第十八條規定人民有服公職之權利，旨在保障人民有依法令從事公務，暨由此衍生享有之身分保障、俸給與退休金請求等權利。國家則對公務人員有給予俸給、退休金等維持其生活之義務（本院釋字第575 號、第605 號解釋參照）。又公務人員退休年資之多寡，係計算其退休金數額之基礎，故公務人員退休年資之起算日、得計入與不得計入之任職年資種類、如何採計、退休後再任公務人員年資採計及其採計上限等有關退休年資採計事項，為國家對公務人員實現照顧義務之具體展現，對於公務人員退休金請求權之內容有重大影響；且其有關規定之適用範圍甚廣，財政影響深遠，應係實現公務人員服公職權利與涉及公共利益之重要事項，而屬法律保留之事項，自須以法律明定之（本院釋字第443 號、第614 號解釋參照）。上開應以法律規定之退休年資採計事項，若立法機關以法律授權行政機關發布命令為補充規定時，其授權之目的、內容、範圍應明確。若僅屬執行法律之細節性、技術性次要事項，始得由主管機關發布命令為必要之規範，惟其內容不得牴觸母法或對公務人員之權利增加法律所無之限制。」按此號解釋所彰顯之法理，有關公務員退休金計算之事項對於公務人員退休金請求權之內容有重大影響，應採「嚴格之法律保留」，即須以法律規定之，若立法機關以法律授權行政機關發布命令為補充規定時，其授權之目的、內容、範圍應明確。若僅屬執行法律之細節性、技術性次要事項，始得由主管機關發布命令為必要之規範。若關於退休金有「多少」之事項尚屬嚴格法律保留之範疇，則關於決定公務員「有無」退休金請求權之標準，更應由法律明定，且不得由主管機關恣意解釋法律之適用。
2.免職處分會發生剝奪退休權利之效果，本件被告以系爭處分屬並非懲戒性質之免職處分，與先前依公務員考績法所為專案考績免職令性質各異，無重複處分之問題， 忽視此兩種處分最後都會發生「剝奪原告本應得之退休金請求權」，按前開第658 號解釋之法理，應由嚴格由法律明定，若【無法律依據】而容許被告機關以【主觀好惡】決定類似在調查局洩密判刑情況之丙○可以不必免職而任職至退休，而原告洩密判刑則必須【免職】導致不能退休，已有違前述司法院釋字658 號解釋涉及公務人員退休之處分應嚴格法律保留之意旨。
㈥處於免職狀態之人- 已無法再對之為免職（無職可免）：
蓋無論是依公務員考績法所為專案考績免職，或依公務員任用法所為免職，雖前者具懲戒之性質後者則無，但兩者均會發生免除公務員現職之效果，使其喪失公務員現職身分。再者，此二種處分亦皆係「具有持續效力」之行政處分，則受處分人仍屬被免除職位之狀態中，邏輯上不可能對『非現職』之人員再免職？！本件被告於96年10月11日即對原告作出專案考績之免職處分，該免職處分99年1 月19日始經鈞院撤銷，該判決並定有送達後20日之上訴期間，因兩造均未上訴，因此本案最快應係在99年2 月8 日確定，應在此時發生撤銷原處分確定之效力, 在判決確定之前該免職處分均處於持續生效中（即：99.2.8日前原免職令仍生效中）。迺被告竟於原告尚屬免除職位並無公務員身分之狀態下，又於99年1月11日再依任用法28條為系爭免職處分。試問：若無職位，何來免職？被告機關之作為不僅違法，甚至違背基本之法律邏輯！㈦綜上所述，被告率依任用法第28條第2 項規定，核定原告免
職處分，於法顯有違誤，復審決定遞予維持，亦有違誤，均應予撤銷，由原處分機關為適法之處分等語。並聲明求為判決復審決定、原處分均撤銷，由原處分機關為適法之處分。
三、被告則以：㈠按任用法第28條第1 項規定：「有左列情事之一者，不得任
用為公務人員：…三、動員戡亂時期終止後，曾犯內亂罪、外患罪，經判刑確定或通緝有案尚未結案者。四、曾服公務有貪污行為，經判刑確定或通緝有案尚未結案者。五、犯前
2 款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢者。但受緩刑宣告者，不在此限。…」同條第2 項規定：「公務人員於任用後，有前項第1 款至第7 款情事之一者，應予免職…」次按銓敘部96年12月18日部法二字第0962864756號令略以：「公務人員依公務人員任用法第28條第2項規定應予免職者，其免職應溯自各該款情事發生之日起生效。」是依上開規定，公務人員於任用後，如有該條第1 項第5 款所定犯同條項第3 款及第4 款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢，且未受緩刑宣告者，即應予免職。
㈡原告前於被告所屬調查局臺灣省調查處宜蘭縣調查站服務期
間，因向查辦中案件之承辦人員探詢偵辦作為，並洩漏相關訊息予受偵辦之對象，經臺灣宜蘭地方法院以96年度訴字第
192 號刑事判決其犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪，處有期徒刑1 年4 月，減為有期徒刑8 月；原告不服，上訴臺灣高等法院，經該院判決駁回上訴，並確定在案，且未受緩刑宣告。是以，被告依公務人員任用法第28條第1 項第5 款規定及同條第2 項前段規定，於99年1 月8 日以法令字第0980056500號令核定原告免職，並溯自98年9 月17日判決確定之日發生免職效力，於法並無不合。
㈢原告主張被告前核定一次記一大過處分存在，免職處分屬重複處分云云：
⒈被告雖曾於94年11月23日核定原告一次記一大過，惟此係機
關所為之人事管理措施，並非公務人員保障法之行政處分，亦非行政爭訟程序之救濟客體；且被告於96年10月11日核定原告一次記二大過專案考績免職令內，業已併敘廢止該一次記一大過處分，是以該一次記一大過處分已不存在。
⒉又原告犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪，經判處有期徒
刑1 年4 月，減為有期徒刑8 月確定，此為原告所不爭之事實。按公務人員任用法第28條第1 項各款所定公務人員之消極資格，依行政院人事行政局80年11月5 日80局參字第4113號函釋略以：「查公務人員任用法第28條所列各款為公務員不得具有之消極資格規定，非為懲戒或懲處處分…依稽核公務員懲戒處分執行辦法執行懲戒處分後，另有公務人員任用法第28條之情形時，仍應免其職務，二者基於不同之法律原因，不生一事兩罰之問題。」是以，被告依公務人員任用法第28條第1 項第5 款及同條第2 項前段之規定，核定原告之免職處分，係屬非懲戒性質之免除現職處分，與公務人員考績法規定所為之懲處，二者基於不同之法律原因，性質各異，自不生一事兩罰或重複處分之問題。
㈣原告主張其業經被告免職而未任公職，無予免職之必要云云
，被告雖曾於96年10月11日以原告因涉嫌違背職務收受不正利益及洩漏國防以外秘密等，情節重大，嚴重損害公務人員聲譽，以法令字第0961304295號令核定其一次記二大過專案考績免職，然該免職處分業經臺北高等行政法院以99年1 月19日97年度訴字第2196號判決撤銷確定，嗣原告經臺灣宜蘭地方法院判決有期徒刑確定，被告自有依公務人員任用法第28條第2 項之規定予以免職之必要，原告主張顯屬誤會。
㈤關於原告主張原免職處分當時所依據之「事實狀態」業已改變部分：
公務人員於任用後，如有任用法第28條第1 項第5 款所定情事者，即生應予免職之效果，處分機關據以核發免職令，其性質係屬確認處分，並自判決確定之日起發生免職效力。原告經判處有期徒刑確定，具任用法第28條第1 項第5 款所定不得任用為公務人員之消極資格，被告依任用法核布其免職令，並溯自98年9 月17日判決確定之日發生免職效力，該免職處分係本於法規所為，尚無原告主張本件原免職處分當時所依據之「事實狀態」業已改變之問題；況免職處分亦非「具持續效力」之行政處分，是以，原告主張應以辯論終結時之事實狀態為判斷基準時，核屬誤解。
㈥原告主張原處分違背原確定判決之既判力部分：
行政處分與刑事處分原即並行不悖，本件係因法院判處原告有期徒刑確定所為之免職處分，屬法定、當然免職事由，且為非懲戒性質之確認處分，機關並無得以裁量之空間，實與原告指稱本件原處分違背原確定判決之既判力云云無涉。
㈦綜上所述，本件原告之訴為無理由，應予駁回等語置辦。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、按任用法第28條規定「（第1 項）有下列情事之一，不得任用為公務人員：……三、動員戡亂時期終止後，曾犯內亂罪、外患罪，經判刑確定或通緝有案尚未結案者。四、曾服公務有貪污行為，經判刑確定或通緝有案尚未結案者。五、犯前二款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢者。但受緩刑宣告者，不在此限。（第2 項）公務人員於任用後，有前項第1 款至第7 款情事之一者，應予免職；……。」次按銓敘部96年12月18日部法二字第0962864756號令「公務人員依公務人員任用法第28條第2 項規定應予免職者，其免職應溯自各該款情事發生之日起生效。」銓敘部掌理公務人員任免、考績、退休、撫卹及各政府機關人事機構之管理等事宜，上開依其職權所為闡釋性行政規則，未逾越授權範圍及立法意旨，合於任用法第28條規定，得為本件所適用。則公務人員於任用後有第1項第5款不得為公務人員之消極資格要件之情形，依同條第2 項規定，即生應予免職之效果，主管機關依任用法第28條第2 項作成核定免職令之處分，應屬確認性質。
五、經查，原告原係被告所屬調查局臺灣省調查處調查員，因犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪，經臺灣宜蘭地方法院97年9 月30日96年度訴字第192 號刑事判決判處有期徒刑1 年
4 個月，減為有期徒刑8 個月，原告上訴遭臺灣高等法院98年9 月17日97年度上訴字第5802號判決駁回上訴確定，有上開二刑事判決附於原處分卷可稽，且為兩造所不爭執，為可確認之事實。是以，原告於任用後，有任用法第28條第1 項第5 款規定之「犯前2 款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定」情事，且原告於系爭處分作成時尚未執行或執行未畢，則被告依前揭任用法第28條第2 項規定，核定系爭免職令，原告應予免職，並自98年9 月17日即判決確定日生效，合於前揭規定，洵屬有據，自屬合法。
六、關於原告主張重複處分部分：原告以被告於96年10月11日對其作出專案考績（一次記二大過）之免職處分，此記過處分屬懲戒處分，而系爭免職令亦屬具懲戒性質之處分，故屬重複處分云云。惟按司法院釋字第243號、第298號解釋理由書意旨，免職之行政處分依其性質可區分為具懲戒性質之免職處分與不具懲戒性質之免除現職處分；前者如考績法第12條第1項第2款所定對所屬人員一次記二大過辦理之專案考績免職處分，後者如依任用法第28條第1項規定所為之免職處分。查司法院釋字第243號解釋係針對具有懲戒性質之免職處分，得否提起訴願、行政訴訟所為解釋，此稽之解釋文：「中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定，對公務員所為之免職處分，直接影響其憲法所保障之服公職權利，受處分之公務員自得行使憲法第16條訴願及訴訟之權」自明。嗣後司法院釋字第298 號進一步解釋：「憲法第77條規定，公務員之懲戒屬司法院掌理事項。此項懲戒得視其性質於合理範圍內以法律規定由其長官為之。但關於足以改變公務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分，受處分人得向掌理懲戒事項之司法機關聲明不服，由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查，以資救濟。有關法律，應依上述意旨修正之。本院釋字第243號解釋應予補充。至該號解釋，許受免職處分之公務員提起行政訴訟，係指受處分人於有關公務員懲戒及考績之法律修正前，得請求司法救濟而言」；理由書並指出：「憲法第77條規定：『司法院為國家最高司法機關，掌理民事、刑事、行政訴訟之審判及公務員之懲戒』，由是可知司法院為公務員懲戒之最高機關，非指國家對公務員懲戒權之行使，一律均應由司法院直接掌理。公務員之懲戒乃國家對其違法、失職行為之制裁，此項懲戒為維持長官監督權所必要，自得視懲戒處分之性質，於合理範圍內，以法律規定由長官為之。但關於足以改變公務員有重大影響之懲戒處分，受處分人得向掌理懲戒事項之司法機關聲明不服，由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查，以資救濟。有關公務員懲戒及公務員考績之法律，應依上述意旨修正之。本院釋字第243號解釋應予補充。至該號解釋，許受免職處分之公務員提起行政訴訟，係指受處分人於有關法律修正前，得請求司法救濟之程序而言。又『具法定資格始得任用，並受身分保障之公務員，因受非懲戒性質之免除現職處分』，經循行政程序未獲救濟時，受處分之公務員，仍得依本院釋字第243 號解釋意旨，依法提起行政訴訟，請求救濟，併此指明。」由第243號、第298號解釋全文意旨，免職之行政處分依其性質可區分為具懲戒性質之免職現職之免職處分與不具懲戒性質之免職處分；二者法律依據、處分原因、處分機關、處分種類、處分程序均不同，其性質亦不相同，則依據各該規定而各為免職處分，無違一事不再理原則，亦無競合懲處及一事二罰問題。則系爭處分係不具懲戒性質之免職處分與原告前受記過處分核屬有異，故原告指被告所為系爭處分係重複處分，應屬違誤，自無可取。原告另主張其業經被告免職而未任公職，無予免職之必要云云，惟被告以法令字第0961304295號令核定其一次記二大過專案考績免職處分，業經本院以99年1 月19日97年度訴字第2196號判決撤銷確定，嗣原告亦經臺灣宜蘭地方法院判決有期徒刑確定，核屬法定、當然免職事由，所為系爭免職處分且為非懲戒性質之確認處分，被告並無得以裁量之空間，原告此部分主張亦不足取。
七、原告主張原處分違背本院97年度訴字第2196號確定判決之既判力部分：
經查本院前開判決審認該案「原處分所認定原告有『涉嫌違背職務收受不正利益及洩露國防以外秘密等，情節重大，嚴重損害公務人員聲譽』之行為，無非係以被告所屬調查局96年9月13日調人貳字第09622451510號獎懲建議函為據，此有原處分附於原處分卷可參。」嗣後「刑事確定判決，僅認定原告犯公務員洩漏國防以外之祕密消息罪，處有期徒刑1年4月，減為有期徒刑8 月，而原告被訴違背職務收受不正利益部分無罪。足見刑事部分已確認並無證據證明原告有違背職務收受不正利益之行為」，而「原告確涉違背職務收受不正利益之事實，乃為原處分作成之基礎，若此基礎事實無確實之證據足資證明，則公務人員考績法第12 條第3 項第4款所稱『涉及貪污案件，其行政責任重大，有確實證據者』自失所依憑。從而，刑事部分既已確認並無證據證明原告有違背職務收受不正利益之行為，業如上述，則本件尚難認原告有「涉及貪污案件，其行政責任重大，有確實證據者」乃撤銷原告一次記二大過免職處分。查本院前開判決原告一次記二大過免職處分（具懲戒性質）之救濟程序，而本件係就非懲戒性質之免職處分之救濟程序，二處分依據不同，係基於不同之法律原因所為；本院前一判決係審酌刑事確定判決理由而撤銷一次記二大過免職處分，但無從否認該刑事判決係一有罪判決，且經判刑確定，原告主張本件應受本院前開確定判決既判力拘束，為不可採。
八、關於原告主張系爭處分係具有持續效力之行政處分，應依「辯論終結時之事實狀態」作為判斷之基準時點部分：
按所謂具有持續效力之行政處分，係指行政處分之效力內容具有持續發生之情形，例如發給月退休金，即處分之效力對人民權利影響係自一特定時點向後延伸至另一特定或未定時點；而一次性行政處分之效力內容，係指其內容效力於行政處分作成時，即已全部確定並實現，其效力不具延伸性，經一次作為或執行即歸完結，例如撤銷營業許可、裁處罰鍰等。查原告於受有期徒刑判決確定且未受緩刑宣告，依任用法第28條第2 項規定，即生應予免職之效果，於主管機關作成核定免職令系爭處分所生確認效果，並無效力延伸情形，系爭處分非持續性行政處分，其適法性自應以處分作成時為判斷基準時點。查系爭免職處分作成時，原告經判處有期徒刑確定，尚未執行或執行未畢，亦未受緩刑宣告之事實，為原告所不爭執，而此一「事實狀態」亦不因原告執行完畢與否而改變；系爭免職處分係確認性質，亦非「具持續效力」之行政處分，故原告此部分主張，亦不可採。
九、關於原告主張原處分違反行政自我拘束原則部分：原告係以類似個案之當事人丙○亦係涉犯洩漏國防以外機密罪經判決確定，其涉嫌洩漏者為國安局前出納組長劉冠軍貪瀆案之調查事宜（案號：臺北地方法院90年度易字第512 號判決、台灣高等法院91年度上易字981 號判決，見本院卷頁81至90），而原告僅涉及關於私人違反證券交易法案件之調查事項，原告所涉犯情節之嚴重性遠不如丙○。迺被告對犯罪情節重大之丙○僅為記一大過處分，未剝奪其公務員身分之懲處，造成差別待遇。經查原告所舉個案第一審經判處有期徒刑10月，上訴第二審經撤銷原判決，改判處有期徒刑6月，得易科罰金，因不得上訴而告確定。而原告係經處有期徒刑8 月確定，未受緩刑宣告且不得易科罰金。則原告必須發監執行而無法實際執行公務，核與原告所舉個案得因易科罰金以執行論，毋庸入監服刑仍能實際執行公務情形自有不同，被告或因此認為無須免職。再者，平等原則乃要求行政機關對於事物本質上相同之事件作相同處理，即要求相同之事物為相同之處理，禁止差別待遇原則，惟此平等原則係指合法之平等，並不包含違法之平等在內。因此即便認為公務員經判決有期徒刑以上之刑確定，不論是否准予易科罰金，均應免職，則原告所舉個案即屬違誤，而原告經判處有期徒刑8 月確定，未受緩刑宣告且不得易科罰金，合於任用法第28條第2 項規定至為明確，原告據以主張平等原則，自無可採。
十、查系爭處分係按任用法第28條第2 項規定所為，而任用法經立法院三讀通過，總統公布，被告據以適用，並無原告所指違反法律保留原則。又公務人員因任滿一定年數，並年滿一定歲數或有不堪勝任職務情事，得自願或命令退休，而受領退休金，原告因免職尚無退休金問題。又原告原為一次記二大過而考績應予免職，在未確定前，應先行停職（公務人員考績法第18條），其公務人員身分仍未喪失，若無任用法第28條所定情形，而有機關願予任用，非不得改任他職。本件被告於96年10月11日對原告作出專案考績之免職處分，該免職處分至99年1 月19日始經本院以97年度訴字第2196號判決認定違法而撤銷，因兩造均未上訴而告確定，則原告認被告於99年1 月8 日為系爭處分時，其因免除職位並無公務員身分，容有誤解。原告因此主張系爭免職處分違法，發生剝奪退休權利之效果，而有關退休金依司法院釋字第658 號解釋，屬法律保留事項，故本件違反法律保留云云，核無足採。
十一、綜上所述，本件被告所為系爭免職令，並無違法。復審決定予以維持，亦無不當。原告訴請撤銷原處分與復審決定，為無理由，應予駁回。又兩造其餘攻擊防禦方法，經核於判決結果不生影響，即無庸一一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 11 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 李 玉 卿法 官 林 妙 黛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 11 月 11 日
書記官 蔡 逸 萱