臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1656號100年3月17日辯論終結原 告 臺北市議會代 表 人 吳碧珠（議長）住同上訴訟代理人 王文偉被 告 李慶安訴訟代理人 蔡世祺律師上列當事人間返還支領費用事件，原告依法提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告經中央選舉委員會（下稱「中選會」）認定，於當選原告第7 屆議員（任期為民國83年12月25日至87年12月24日）時具有美國國籍，且未於當選後就職前辦理放棄，亦未有喪失美國國籍之紀錄，依80年8 月2 日修正公布之公職人員選舉罷免法（下稱「行為時公職人員選罷法」）第67條之1 規定，視為當選無效，並以98年2 月13日中選一字第0983100049號公告（下稱「系爭撤銷當選公告」）撤銷被告當選原告第7 屆議員之當選人名單。原告乃以被告所受領原告第7 屆議員任職期間之各項費用共新臺幣（下同）2,270 萬17元（下稱「系爭款項」），構成公法上不當得利為由，依行政訴訟法第8 條第1 項規定提起本件行政訴訟。
二、原告主張：被告經中選會認定，於當選伊第7 屆議員時具有美國國籍，且未於當選後就職前辦理放棄，亦未有喪失美國國籍之紀錄，依行為時公職人員選罷法第67條之1 規定，視為當選無效，並以系爭撤銷當選公告撤銷被告當選伊第7 屆議員之當選人名單。則被告於第7 屆議員期間受有伊發給之系爭款項即屬公法上不當得利，應負返還之義務，且伊之公法上請求權應自伊知悉系爭撤銷當選公告時起算，尚未罹於消滅時效等語。並聲明：被告應給付原告2,270 萬17元及自起訴日回溯計算滿5 年之日及94年8 月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息。
三、被告則以：伊任職原告第7 屆議員其間所受領之系爭款項，係基於身為被告議員之公職人員身分並依法執行職務而取得，並非無法律上原因而受有利益，自不構成公法上不當得利。伊當選原告第7 屆議員之當選結果，縱依行為時公職人員選罷法第67條之1 規定，視為無效，惟伊於任職原告第7 屆議員期間，並未遭有權機關依當時有效之國籍法施行條例（已於91年5 月22日廢止，下稱「行為時國籍法施行條例」）第10條規定撤銷或解除伊之公職，故伊並非自始未取得議員身分，且原告公法上不當得利之請求權亦已罹於消滅時效等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、被告曾擔任原告第7 屆議員，並支領原告第7 屆議員任職期間之各項費用共2,270 萬17元，嗣經中選會以其具有雙重國籍為由，以系爭撤銷當選公告撤銷原告之當選人名單等情，為兩造所不爭執，並有付款憑單及市庫支票清單影本清冊、中選會系爭撤銷當選公告影本、本院100 年2 月15日準備程序筆錄在卷可稽（本院外放清冊卷、本院卷第10、180 至18
1 頁），堪認為真正。
五、本院之判斷：原告主張系爭撤銷當選公告已撤銷被告當選原告第7 屆議員之名單，則被告自始即未取得議員之身分，故其於擔任議員期間自伊所受領之系爭款項係屬公法上不當得利，自應返還等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點即為：㈠被告是否自始未取得原告第7 屆議員之身分？㈡被告受領原告所發給之系爭款項，是否構成公法上不當得利？㈢若被告受領之系爭款項屬公法上不當得利，則原告公法上不當得利請求權是否已罹於消滅時效？茲分述如下：（兩造爭點整理如附表所示）㈠被告是否自始未取得原告第7屆議員之身分？
1.原告主張自行為時選罷法第67條之1 增訂後，依選舉方式產生之公職人員即應適用該規定，而無行為時國籍法施行條例第10條之適用，是被告依行為時公職人員選舉罷免法第67條之1 規定，應視為當選無效，且經中選會撤銷被告之當選公告，故其自始未取得原告第7 屆議員之身分等語，惟為被告所否認，並辯稱縱認被告當選原告第7 屆議員之「當選結果」，依行為時公職人員選罷法第67條之1 規定視為無效，惟被告既未曾遭有權機關依行為時國籍法施行條例第10條或國籍法第20條第1 項規定撤銷或解除擔任議員之公職，則被告於任職原告第7 屆議員期間，仍具有議員身分，並非自始未取得議員身分等語。經查：
⑴按公職人員選罷法第38條第6 款規定，當選名單應由中選會於投票日後7 日內公告；復觀諸同法第74條規定：
「當選人經判決當選無效確定，依法院確定判決認定之事實，候選人得票數有變動致影響當選或落選時，主管選舉委員會應依法院確定判決認定之事實，重行審定，審定結果，有不應當選而已公告當選之情形，應予撤銷……」可知，「當選結果」與「當選公告」係屬二事；「當選公告」係中選會依據公職人員選舉結果所為，乃就「選舉結果」所為事實上之確認，性質上係屬對人之地位所為之「確認處分」（參見陳敏著「行政法總論」，第341 頁，98年9 月6 版；吳庚著「行政法之理論與實用」，第344 至345 頁，99年10月11版）。
⑵次按行為時公職人員選罷法第67條之1 規定：「當選人
兼具外國國籍者，應於當選後就職前放棄外國國籍；逾期未放棄者，『視為當選無效』；其所遺缺額，依前條規定辦理。」所謂「視為當選無效」，究係指「當選結果」與「當選公告」均視為無效，抑或僅係「當選結果無效」？如屬前者，則該當選公告依該條規定屬自始、當然及確定無效之行政處分。如屬後者，原依當選結果所為之當選公告處分仍然存在，僅此處分之基礎事實（即當選結果）已依上開條文視為無效，然確認處分（即當選公告）並非自始確定具有重大明顯瑕疵而不能發生法律效力之行政處分，故非屬行政程序法第111 條無效之行政處分，而應依行政程序法第117 條予以撤銷之。
法務部97年8 月15日法律字第0970024741號函釋亦同此意旨。本院基於以下理由，認為行為時公職人員選罷法第67條之1 規定所指「視為當選無效」，僅係「當選結果無效」：
①按行為時國籍法施行條例第10條：「國籍法施行前，
及施行後中國人已取得外國國籍，仍任中華民國公職者，由『該管長官』查明『撤銷其公職』。」之規定，係於18年2 月5 日即已制定公布。而國籍法則於89年2 月9 日修正時增訂第20條第1 項前段規定：「中華民國國民取得外國國籍者，不得擔任中華民國公職；其已擔任者，除立法委員由立法院；直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）民選公職人員，分別由行政院、內政部、縣政府；村（里）長由鄉（鎮、市、區）公所『解除其公職』外，由各該機關免除其公職。」將國籍法施行條例第10條對於已取得外國國籍仍任我國公職之人員，其解除或免除其公職之規定納入本法，予以明文規定；且國籍法施行條例第10條所稱「該管長官」一詞，對一般公職人員適用尚無疑義，惟對民選公職人員其「該管長官」為何，頗多爭議，故明定解除或免除其公職之該管機關（該條項立法理由參照）。國籍法嗣於90年6 月20日修正時增訂第20條第4項規定：「中華民國國民兼具外國國籍者，擬任本條所定應受國籍限制之公職時，應於就（到）職前辦理放棄外國國籍，並於就（到）職之日起1 年內，完成喪失該國國籍及取得證明文件。」復因國籍法施行條例有關人民權利義務之實體部分已納入「國籍法」中（例如國籍法施行條例第10條已納入國籍法第20條），有關程序部分已於「國籍法施行細則」中予以規範，該條例已無繼續存在之必要，乃於91年5 月22日廢止（該條例廢止理由參照）。顯見國籍法施行條例第10條及嗣後增訂之國籍法第20條之規範對象均包括有外國國籍之民選公職人員，且均須經主管機關撤銷或免除其公職，始發生喪失公職人員身分之效果。
②次按行為時公職人員選罷法第67條之1 規定，則係80
年8 月2 日修正時所增訂。其立法目的係為「明定當選人具有外國國籍者之處理規定」（該條立法理由參照）。且公職人員選罷法於96年11月7 日修正時，為配合國籍法之上開修正，有關當選人就職前及就職後，具有外國國籍者之處理，因國籍法第20條均有明文規定，上開第67條之1 已無規範之必要，爰予刪除（該條刪除理由參照）。
③綜合上開行為時國籍法施行條例第10條、國籍法第20
條及行為時公職人員選罷法第67條之1 等規定之上開制訂、修法增刪、廢止等立法過程，並探求立法者之本意與規範目的，以及整體法律體系之關聯，解釋上應認為：行為時公職人員選罷法第67條之1 增訂施行之時間雖較行為時國籍法施行條例第10條制訂施行時間為晚，適用對象亦僅限於民選公職人員，惟並無排除行為時國籍法施行條例第10條規定適用之意，前者係規範未放棄外國國籍之民選公職人員當選結果之擬制效力，以及所遺缺額之處理方式，後者則係規範具外國國籍公職人員之身分應如何解消，故兩者間並無「後法優於前法」或「特別法優於普通法」原則之適用。是以，於行為時公職人員選罷法第67條之1 增訂前，具有外國國籍之民選或非民選公職人員，固應由「該管長官」依行為時國籍法施行條例第10條「撤銷其公職」，始發生喪失公職身分之法律效果。嗣於行為時公職人員選罷法第67條之1 規定增訂後，具雙重國籍者，其因參與公職人員選舉而「當選」，並經中選會作成「公告當選」確認處分後，未放棄外國國籍即宣誓就職而取得公職人員身分，則依行為時公職人員選罷法第67條之1 規定，應僅生「視為『當選結果』無效」之效果，至其取得公職人員身分雖屬違法，惟並非自始當然無效，否則行為時國籍法施行條例第10條何須規定「『撤銷』其公職」？故仍須經主管機關依國籍法施行條例第10條「撤銷其公職」後，始發生喪失公職人員身分之效果，且其所遺缺額，應依行為時公職人員選罷法第67條規定辦理重選、補選或遞補。是原告主張行為時公職人員選罷法第67條之1 增訂後，依「後法優於前法」或「特別法優於普通法」原則，行為時國籍法施行條例第10條規定已無適用之餘地云云，容有誤會，尚無足採。
④又參酌現行地方制度法第79條第1 項第1 款：「直轄
市議員、直轄市長、……有下列情事之一，直轄市議員、直轄市長由行政院分別『解除其職權或職務』；……並通知各該直轄市議會……。應補選者，並依法補選：一、經法院判決當選無效確定，或經法院判決選舉無效確定，致影響其當選資格者。……」之規定，益見縱經法院判決當選無效確定，亦不當然發生解除職務之法律上效果，尚須由權責機關「解除其職務」，始喪失公職人員身分。法院據以判決當選無效之事由（如賄選等），亦係基於當選「前」已存在之客觀事實，而兼具有外國國籍者，依行為時公職人員選罷法第67條之1 規定，既「視為」「當選無效」，自應與經法院判決當選無效者為相同之解釋，即須由主管機關依法撤銷其公職後，始發生公職人員身分喪失之效果。
⑤本件中選會以被告於當選原告第7 屆議員時具有美國
國籍，且未於當選後就職前辦理放棄，亦未有喪失美國國籍之紀錄，而以系爭撤銷當選公告撤銷被告當選原告第7 屆議員之當選人名單，顯見中選會亦認為行為時公職人員選罷法第67條之1 所稱之「視為當選無效」，係指「當選結果」自始無效而言，至於中選會依據「當選結果」所作成之「當選公告」，僅係「違法有瑕疵」之行政處分，而非自始當然確定無效，則被告擔任原告第7 屆議員之公職人員身分，亦非自始當然確定無效。且因迄被告擔任原告第7 屆議員任期屆滿前，均未見主管機關依行為時國籍法施行條例第10條規定撤銷被告之職務，則原告主張被告自始未取得其第7 屆議員身分等語，洵不足採。
⑥又按行政訴訟與刑事訴訟之規範目的不同，是「刑事
判決所認定之事實，及其所持法律上之見解，並不能拘束本院。本院應本於調查所得，自為認定及裁判」、「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實。」（改制前行政法院44年判字第48號判例及75年度判字第309 號判例意旨參照）本件原告固主張臺灣臺北地方法院98年度金重易字第9 號刑事判決認定：「公職人員選舉罷免法第67條之1 所稱『視為當選無效』，依據法律體系解釋，均指自始當然無效……」等語，並提出該判決書節本為憑。惟該案係就被告未放棄美國國籍就職臺北市議員及立法委員前未放棄美國國籍，並據以領取各項費用，是否構成刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌為認定，而本件則係針對被告領取系爭款項是否構成公法上不當得利所為之認定，兩者之構成要件不同，且該案迄未判決確定，是揆諸前揭判例意旨及說明，該刑事判決所表示之法律見解，尚不得拘束本院之判斷，附此敘明。
㈡被告受領原告所發給之系爭款項，是否構成公法上不當得利
？按公法上不當得利，除行政程序法第127 條、稅捐稽徵法第28條等特別規定外，尚無統一之不當得利法加以規範。適用之際，除有特別規定者外，其意涵應藉助民法不當得利制度來釐清。公法上不當得利返還請求權，係於公法之法律關係中，受損害者對無法律上之原因而受領給付者，請求其返還所受利益之權利，以調整當事人間不當之損益變動。參諸民法第179 條規定，公法上不當得利返還請求權需具備以下4要件：1.須為公法關係之爭議。2.須有一方受利益，他方受損害；於此要件之認定上，應進一步區分給付型不當得利與非給付型（侵益型）不當得利，於前者，受領特定給付即為受利益，提供給付即屬受損害；於後者利用他人之物或權利為受利益，自己之物或權利為他人所使用即為受損害。3.受利益與受損害之間須有直接因果關係。4.受利益係無法律上原因。經查：
1.按當時有效之直轄市自治法（嗣於88年4 月14日廢止，下稱「行為時直轄市自治法」）第27條規定「市議員得支研究費等必要費用；在開會期間並得酌支出席費、交通費及膳食費（第1 項）。前項各費用支給標準，另以法律定之（第2 項）。」惟因法律始終未明定上開各項費用之支給標準（地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例係於89年1 月26日始制訂公布），於當時關於支給原告議員之各項費用，係由原告自行決議其項目及金額，並編列預算後支給之，業據原告陳明在卷（本院卷第25頁），並為被告所不爭執，堪予認定。是原告主張被告於任職其第7 屆議員期間，依行為時直轄市自治法第27條規定所支領之系爭款項，於中選會系爭撤銷當選公告撤銷其當選人名單後，即構成公法上不當得利，乃訴請被告返還，其屬公法上之爭議，固無疑義，合先敘明。
2.中選會雖以系爭撤銷當選公告撤銷被告當選原告第7 屆議員之當選人名單，惟因被告擔任原告第7 屆議員之公職人員身分，並非自始當然確定無效，且迄被告擔任原告第7屆議員任期屆滿前，主管機關均未依行為時國籍法施行條例第10條規定撤銷被告之職務，被告並未喪失其擔任原告第7 屆議員期間之公職身分，已如前述，則被告於任職原告第7 屆議員期間，依行為時直轄市自治法第27條及原告之決議所支領之系爭款項，自屬有法律上之原因，而不構成公法上不當得利甚明。
3.次按「擬制」，乃將具類似性質，而實質不同之法律事實，以法律強行規定，賦予相同法律效果之立法，其法律用語通常為「視為」。實質不同之法律事實，本應發生不同之法律效果，惟在法律擬制之範圍內，則發生法律所擬制之相同法律效果，除法律另為特別規定外，被擬制之法律事實，不得再發生其原應發生，但與法律擬制之法律效果不同之法律效果，乃法律擬制之當然解釋（最高行政法院91年度判字第1588號判決意旨參照）。行為時公職人員選罷法第67條之1 針對兼具外國國籍之當選人，如未於就職前放棄外國國籍者，規定「『視為』當選無效」。而現行法令中，有關「當選無效」之規定，僅有依法提起當選無效之訴，經法院判決當選無效之一種情形，是行為時公職人員選罷法第67條之1 所謂「視為當選無效」，應比照行為時公職人員選罷法第105 條所規定「當選無效之判決，不影響當選人就職後職務上之行為」之法律效果，均承認具雙重國籍之公職人員當選人於就職後、解職前所為職務上行為之效力。
4.蓋公法行為有其公益性、安定性及信賴性；苟有執行公務之外觀，且公職人員之職務身分斯時尚未遭解除或撤銷，如其所為公法上職務行為自始當然無效，勢將使國家公法秩序之安定性、公益性遭受嚴重之破壞，是被告雖依行為時公職人員選罷法第67條之1 視為當選無效，惟於主管機關撤銷或解除其職務前，被告仍具有公職身分，則其所為執行議員職務之公法行為，固屬有效，縱嗣經撤銷或解除其公職，亦應向後失其效力，而不影響其遭主管機關撤銷或解除前所為職務行為之效力。至被告於遭主管機關撤銷或解除公職前，為執行職務所支領之相關費用，則屬其執行職務之實質對價，且為避免相互主張不當得利而彼此求償，致雙方之法律關係複雜化，甚至影響法安定性，應認為執行職務與支領費用二者間具有不可分之關係，始符衡平法則及社會公益。是以，此際應類推適用公務人員任用法第28條第3 項：「前項撤銷任用人員，其任職期間之職務行為，不失其效力；業已依規定支付之俸給及其他給付，不予追還。」所揭櫫「事實上公務員」之法理，而認為被告所支領之系爭款項不構成公法上不當得利。此亦為多數行政法學者所採之見解（吳庚著「行政法之理論與實用」，第234 至236 頁，99年10月11版；陳清秀著「參政權與對國家忠誠義務之探討」導論，收錄於「臺灣法學雜誌」第167 期，第81至85頁，2011年1 月1 日；程明修著「行政法上之無因性理論初探（節錄）」，收錄於「臺灣法學雜誌，第167 期，第91頁，2011年1 月1 日」）。且內政部84年10月9 日函釋、96年8 月14日函釋、98年8 月31日函釋意旨亦採相同見解。此外，復可觀諸我國前任教育部長曾志朗於79年至89年間，歷任國立中正大學心理學研究所所長、認知科學中心主任及社會科學院院長，嗣後又陸續擔任中央研究院院士、國立陽明大學副校長兼通識教育中心主任、國立陽明大學校長、行政院政務委員兼教育部部長期間，雖具有美國國籍，且遲至89年7 月14日始經美國國務院批准其放棄美國國籍，以及第6 屆立法委員劉寬平亦具有外國國籍，且未依修正前公職人員選舉罷免法第67條之1 於就職前放棄外國國籍，惟其等於擔任上開公職時所為之職務行為，未曾被認定無效，亦未被追繳所領之歲公費（或薪俸）等情，亦得明證。
㈢綜上所述，被告於當選原告第7 屆議員時具有美國國籍，且
未於當選後就職前辦理放棄，依行為時公職人員選罷法第67條之1 規定，雖應視為「當選結果」無效，且中選會嗣以系爭撤銷當選公告撤銷被告當選原告第7 屆議員之當選人名單，惟被告既已宣誓就職並執行公法上職務，況主管機關於被告任期屆滿前均未依行為時國籍法施行條例第10條撤銷其公職，則於被告任職期間，非但其公職人員身分仍然存在，且擬制行為時公職人員選罷法第105 條所規定判決當選無效之法律效果，被告於就職後、解職前所為職務上行為，均屬有效，則被告於任職原告第7 屆議員期間，依行為時直轄市自治法第27條及原告之決議所支領之系爭款項，自屬有法律上之原因，縱被告擔任原告第7 屆議員之公職身分嗣經主管機關撤銷，惟類推適用公務人員任用法第28條第3 項規定所揭櫫「事實上公務員」之法理，亦不構成公法上不當得利。從而，原告依公法上不當得利之法律關係，訴請被告返還於擔任原告第7 屆議員期間所支領之系爭款項及法定遲延利息，即屬無據，為無理由，應予駁回。又原告對於被告既無公法上不當得利返還請求權，則關於該請求權是否因罹於時效而消滅之爭點，即無庸再予審究，附此敘明。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 林 育 如法 官 張 國 勳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
書記官 陳 可 欣