臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1670號99年11月4日辯論終結原 告 張景妹
林仁贈被 告 桃園縣平鎮地政事務所代 表 人 范貴玉（主任）住同上訴訟代理人 陳玲瑛
莊淑君上列當事人間所有權登記事件，原告不服桃園縣政府中華民國99年7月29日府法訴字第0990165506號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告二人於民國（下同）98年10月28日以平資字第148610號登記申請書，向被告申請時效取得桃園縣平鎮市○○段○○、○地號相鄰之未登記土地（下稱系爭土地）所有權登記，案經被告審查，以系爭土地係由平鎮市○○○○○○道工程，屬公共設施用地及供公眾通行用地，依法免編號，無從因時效取得所有權，於99年3 月5 日以平登補字第000003號通知書通知原告補正，原告先後於99年3 月8 日及99年4 月
8 日提出覆補正書及再覆補正書，仍主張系爭土地非道路用地及土地下之使用不影響占有之時效取得，被告遂以原告未照補正事項完全補正為由，於99年4 月2 日以平登駁字第000044 號通知書駁回原告之申請，原告不服，經提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告之先祖林維檀於62年間即本於所有之意思而占有系爭土
地建屋居住（門牌：平鎮市○○路○及○號），迄今37 年餘，房屋產權因繼承輾轉為原告取得，原告亦本於所有之意思而占有居住。因系爭土地之毗鄰土地即平鎮市○○段○○○號，為林維檀所有，該地既供實際道路使用，林維檀不能無棲身之所，乃占用系爭土地建屋居住形成互換。自己的土地供作公眾通行之道路，時日長久，成為公用地役之既成道路，而本於所有之意思占用未登記之系爭土地，經時效完成而欲請求登記，反遭否准，被告應使原告取得互換之系爭土地所有權，始符公理正義及誠信原則。
㈡被告忽視建屋居住37年餘之事實，在原告占有時效完成，取
得登記請求權時，方稱系爭土地為公共設施用地，免予編號登記，然現今真正供眾人通行的土地係原告所有，既經與系爭土地交換使用，系爭土地即不再是水利道路用地。何況原告之房屋於98年8 月27日遭強制拆除前，系爭土地上乃係有人居住之二戶房屋，並非供通行之道路。
㈢平鎮市公所強拆民房來施作下水道之事，若係在占有時效完
成後，何不依法給予補償作結，而非以公共建設為由，犧性人民權益。縱基於施作下水道之必要，稽之實際，並非整筆土地皆施作為下水道，被告大可徵收補償，以求公平。況且尚有13.03 平方公尺之土地非施作下水道所需，被告亦得將之辦理登記所有權予原告等情。並聲明求為判決：⒈撤銷訴願決定及原處分。⒉被告應辦理原告申請之時效取得所有權登記，登記原告為所有權人。
三、被告則以：㈠查原告針對系爭土地申請時效取得土地所有權，為查系爭土
地是否屬於土地法第2 條、第14條、第41條所明定免編號土地，及內政部77年4 月21日台（77）內地字第592060號函所稱非屬民法第769 條、第770 條所稱「未登記之不動產」，被告分別以99年平地登字第0991000244號、99年平地登字第099100290 號函詢桃園縣政府及平鎮市公所，並經前開機關分別以99年府工土字第0990041194號及99年平市工字第0990005028號函告被告系爭土地為供公眾通行使用，且提供平鎮市○○○○○○道工程，依平均地權條例第55條之2 、第60條、平均地權條例施行細則第69條、都市計畫法第42條規定，下水道係屬公共設施用地。是以，系爭土地使用狀況為何，揭櫫甚明。
㈡次查民法第773 條規定「土地所有權，除法令有限制外，於
其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。……。」據此，除法令另有明定，土地所有權之範圍包含地表、地上、地下，系爭土地下既已作為暗溝使用，於審查原告所主張之所有權時應併予考慮，才不致與前開民法之規定相違。
㈢綜上，原告雖就本案提出佔用土地之相關證明，然該土地係
屬下水道用地且供公眾通行使用，下水道溝渠用地係屬都市計劃法第42條、平均地權條例第55條之1 、第60條所認定之公共設施用地，而土地法第2 條、第14條、第41條內亦明定道路、溝渠係屬免予編號土地，故系爭土地非屬民法第769條、第770 條所稱「未登記之不動產」，自無從因占有時效而取得其所有權，且依最高法院72年度台上字第5040號判決，被告於99年3 月5 日以平登補字第000003通知書通知原告於接到通知書之日起15日內補正，原告未於15日內完成補正事項，被告據以開立駁回通知書並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：原告就系爭土地申請時效取得所有權登記，是否符合法定之要件？
五、本院之判斷：㈠按「土地依其使用，分為左列各類：……第三類交通水利用
地，如道路、溝渠、水道、湖泊、港灣、海岸、堤堰等屬之。」「第二條第三類及第四類土地，應免予編號登記。」土地法第2條第1項、第41條前段分別定有明文。又按「以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」民法第769 條固有明文規定，惟所謂未登記之不動產，係指應登記而不為登記之不動產而言，非指供公共設施之用者，系爭土地既係水利用地（排水溝間堤防用地），依法免於為所有權之編號登記，上訴人自無從因時效之完成而取得及請求登記其所有權。( 最高法院65年台上字第2558號判例要旨參照) 。再按「對於物有事實上管領之力者，為占有人。」「占有，因占有人喪失其對於物之事實上管領力而消滅。…」民法第940 條、第964 條分別亦有明文。準此以論，所謂和平繼續占有指占有人對於土地有事實上之管領力而言，若喪失該管領力即不具占有人之資格。是以占有人申請時效取得未登記土地之所有權，自須迄登記完成時仍和平繼續占有其土地，始有適用，否則，即與時效取得登記之要件不符（參照最高行政法院77年度判字第893 號判決）。
㈡經查，系爭土地現況為係平鎮市○○○○○○道工程並鋪設
柏油路面供公眾通行；其接續之未登記土地現況皆做為道路使用且平鎮市公所在其下方施作雨水下水道工程完成之事實，此有桃園縣政府99年2 月3 日府工土字第0990041194號函、桃園縣平鎮市公所於99年2 月6 日平市工字第0990005028號函附卷可稽( 見被告提出之卷宗第49頁、第53 頁)，顯見系爭土地核屬交通水利用地，依土地法第2 條、第41條之規定，為免予編號之土地，洵堪認定。核諸上開說明，系爭土地既係交通水利用地，依法免於為所有權之編號登記，原告自無從因時效之完成而取得及請求登記其所有權。從而，原告就系爭土地主張時效完成請求登記為所有權人，於法尚有未合。
㈢次查，原告自陳系爭土地上其所有之建物其中44.18 平方公
尺已於98年8 月27日遭強制拆除，則原告就此部分之土地已喪失事實上管領力，其占有因而消滅，而原告至98年10月28日始以平資字第148610號登記申請書，請求為所有權登記，依前揭規定，原告申請時效取得系爭土地之所有權時，並無和平繼續占有系爭土地之情事，亦與時效取得登記之要件不符。至系爭土地上原告尚有未拆除之13.03 平方公尺之建物，惟系爭土地依法免予編號登記之土地，已如前述，原告自無從因時效之完成而取得及請求登記其所有權。至原告所有毗鄰系爭土地之土地即平鎮市○○段○○ ○號，供實際道路使用，原告並無法舉證證明平鎮市公所同意系爭土地與上開土地交換使用，尚難據此認平鎮市公所與原告之被繼承人林維檀間有互換之合意，進而主張被告應使原告取得互換之系爭土地所有權云云，自屬無據。
㈣綜上所述，原告主張其就系爭土地申請時效取得所有權登記
，因系爭土地屬交通水利用地，依法免予編號，自無從因時效之完成而取得及請求登記其所有權，況且原告於申請時效取得系爭土地之所有權時，已喪失對部分系爭土地事實上管領力，亦與時效取得登記之要件不符。原處分機關駁回原告之請求，訴願決定並予以維持，均核無違誤。原告仍執前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應辦理原告申請之時效取得所有權登記，登記原告為所有權人，均為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段、第104 條，民事訴訟法第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 蕭忠仁法 官 蔡紹良上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
書記官 李依穎