臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1694號99年12月30日辯論終結原 告 陳正松
謝淑萍林宜璇上 一 人訴訟代理人 曾威龍 律師上三人共同訴訟代理人 林健智 律師被 告 宜蘭縣政府代 表 人 林聰賢(縣長)訴訟代理人 林國漳 律師上列當事人間文化資產保存事件，原告不服行政院文化建設委員會中華民國99年6 月21日文規字第0992014234號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告共有坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○號及86地號土地（2筆面積計4,526 平方公尺）上之盧纘祥故宅附屬設施即水池及其周遭腹地，包括植栽、水景、亭台基礎、大樹、洗衣平台、水井、湧泉等設施（下稱系爭古蹟），經被告於99年2月4 日召開宜蘭縣文化資產審議委員會歷史空間審議小組99年度第1 次審查會議決議同意指定為古蹟，名稱定為「盧纘祥故宅前池塘」，種類「宅第」（盧纘祥故宅附屬設施），古蹟所載之街廊範圍內土地列入都市審查範圍，被告遂以99年2 月5 日府文資字第0990001036號公告（下稱原處分）指定為縣定古蹟。原告不服，提起訴願，被告並於99年5 月15日就上開古蹟指定，補行宜蘭縣文化資產審議委員會審議程序，嗣經決定駁回訴願，原告遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴略以：㈠原處分違法無效：
⒈原處分僅經「宜蘭縣文化資產審議委員會歷史空間審議小
組」（下稱審議小組）審查，並未經「宜蘭縣文化資產審議委員會」（下稱審議委員會）審查。按文化資產保存法第6條第1項規定：主管機關為審議各類文化資產之指定，登錄及其他本法規定之重大事項，應設相關審議委員會，進行審議。且依宜蘭縣文化資產審議委員會設置及作業要點第4 條規定，審議委員會之職掌為各項文化資產之指定、登錄、變更、解除或廢止、發掘之審議事項。同設置及作業要點第5 條規定為落實專業審議，審議委員會設歷史空間審議小組，各小組委員9 至12人組成。第8 條規定審議委員會各項審查會議視審議需要，得邀請相關單位及專家學者會同，所提意見僅供參考，不行使決議權；各項審查會議議決之事項由業務單位依程序簽報縣長核可後依法辦理公告與相關作業。故對於文化資產之指定審議事項為審議委員會之權限，而審議小組所提供之意見僅供審議委員會參考，而不行使決議權。被告作成原處分只經審議小組審查，並未經審議委員會審查通過，顯然違反行政程序法第111 條第6 款未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者，及同條第7 款其他具有重大明顯之瑕疵而無效。縱被告事後於99年5 月15日召開99年度第一次審議委員會，進行系爭古蹟之指定審議程序，惟上開違法事項因已公告而無從補正，自有撤銷之事由。訴願決定亦認原處分未經審議委員審議，亦屬違法，詎訴願決定仍未撤銷原處分，反通知被告另行開會補正，同有違法。
⒉另按進入古蹟指定之審查程序者，為暫定古蹟。具古蹟價
值之建造物在未進入前項審查程序前，遇有緊急情況時，主管機關得逕列為暫定古蹟，並通知所有人、使用人或管理人。暫定古蹟於審查期間內視同古蹟，應予以管理維護；其審查期間以6 個月為限，文化資產保存法第17條定有明文。系爭古蹟於98年5 月27日進入古蹟指定審查程序，惟於6 個月內即至98年11月26日止，均未作成古蹟之指定，則被告就系爭古蹟之指定權已喪失，且被告99年2 月12日府文資字第0990000979號函亦載稱：「未於6 個月之法定審查期間屆滿前完成審查，或將延長審查期間之通知送達原告，而失其暫定古蹟之效力」並已復知原告等人，則被告既未於6 個月法定審查期間屆滿前完成審查或將延長審查期間之通知送達，已失其暫定古蹟之效力。依行政程序法第110 條第4 項規定，無效之行政處分自始不生效力，被告焉能繼續審查，並作成指定與否之處分；如已失效力之處分可不管程序繼續審查，實體上又可作成指定與否之處分，等於可以無限期審查再作處分，文化資產保存法又何需明文規定審查6 個月期限暨但書必要時得延長1 次為限。是以行政院文化建設委員會95年9 月18日文建會文中二字第0952055586號函雖略謂：暫定古蹟未於期限內完成審查，雖已喪失效力，惟程序上仍可持續，並作成指定與否之處分云云，顯與文化資產保存法第17條規定有違，且有逾越母法權限。依憲法第172 條規定，行政命令與法律牴觸者，無效，該行政命令應屬無效。本件被告對自始已失暫定古蹟效力之系爭古蹟繼續審查，並作成處分，核與憲法及文化資產保存法規定均有所違背，亦為違法無效。
㈡「盧纘祥故宅前池塘」為單純池塘，並無建造物及附屬設施群，既非古蹟亦非遺址：
⒈被告於90年12月18日公告「盧纘祥故宅」為指定古蹟時，
已認系爭古蹟並非古蹟，故未一併劃入宅第古蹟範圍內。⒉況盧纘祥故宅與系爭古蹟於地形上尚間隔宜蘭縣○○鎮○
○段26-4、28-11 、71等地號土地，為8 米寬道路，於外觀上並無整體性，原處分認系爭古蹟為盧纘祥故宅不可分割之一部分，並非事實。
⒊盧纘祥故宅範圍即○○段28地號之面積為1,645 平方公尺
、建物面積為624.38平方公尺，原處分認定之同段86、71地號整體面積4,526 平方公尺，已超越盧纘祥故宅土地面積高達2,881 平方公尺，二者面積比例懸殊，已超越不可分割之比例。
㈢系爭古蹟並非宅第「古蹟」亦非遺址：
⒈依文化資產保存法第3 條規定，所稱文化資產，指具有歷
史、文化、藝術、科學等價值，並經指定或登錄之下列資產：一、古蹟、歷史建築、聚落：指人類為生活需要所營建之具有歷史、文化價值之建造物及附屬設施群。二、遺址：指蘊藏過去人類生活所遺留具歷史文化意義之遺物、遺跡及其所定著之空間。同法施行細則第2 條規定，本法第3條第1款所定古蹟及歷史建築，為年代長久且其重要部分仍完整之建造物及附屬設施群，包括祠堂、寺廟、宅第、城郭、關塞、衙署、車站、書院、碑碣、教堂、牌坊、墓葬、堤閘、燈塔、橋樑及產業設施等。
⒉另依文化資產保存法之章節之體系編排，第2 章為古蹟、
歷史建築及聚落，第3 章遺址，第4 章文化景觀，第5 章傳統藝術、民俗及有關文物，第6 章古物，第7 章自然地景。再依同法第3 條對古蹟、遺址、文化景觀…等定義，可說明古蹟為建造物及附屬設施群、如建造物及附屬設施已不存而留存之遺物、遺跡及所定著之空間即為遺址。換言之，認定「遺址」之前先要有古蹟、歷史建築等建造物及其所定著之空間，因年代長久風化，已毀損而遺留為遺址，故認定非遺址，即不可能再為「古蹟」之判斷。反之認定為「古蹟」始有可能為「遺址」之再認定。
⒊被告對系爭古蹟於95年8 月28日召開歷史空間指定登錄現
勘及審查會議，將系爭古蹟列入「○○港遺跡」議程審查，決議為列冊遺址，並定名為「○○港遺址」。後於98年
2 月27日審查會中，審查原告提送之「○○港列冊遺址研究調查報告」後，結論為解除「遺址」列冊，即認定系爭古蹟非文化資產保存法之遺址。
⒋被告明知系爭古蹟已非遺址且已解除列冊，卻再於98年5
月27日組成暫定古蹟處理小組，並於當日審查通過，將系爭古蹟列為暫定古蹟。
⒌被告復於98年6月30日召開98年度第2次歷史空間審議小組
會議，決議為：「由文化局針對盧宅前池塘文化資產價值之調查研究，辦理委外公開招標」。98年9 月28日於歷史空間審議小組召開98年度第3 次審查委員會，於會議中說明盧宅前池塘文化資產價值調查研究委外招標案辦理結果為「流標」。
⒍98年11月23日歷史空間審議小組召開98年度第4 次會議結果：系爭古蹟並未通過古蹟指定。
⒎故系爭古蹟經多次審查，其並非古蹟應已告確定。嗣後被
告新聘歷史空間小組成員於99年2月1日甫上任，隨即於99年2月4日召開歷史空間審議小組會議，將已確定非屬古蹟之系爭古蹟列為宅第之古蹟。被告未召開審議委員會，即公告指定為縣定古蹟。
⒏系爭古蹟經被告於95年8 月28日審查為「列冊遺址」即非
古蹟，後於98年2 月27日解除遺址之列冊，系爭古蹟即非古蹟亦非遺址。再被告於98年5 月27日審查通過將系爭池塘列為「暫定古蹟」，惟經審議小組98年度第2、3、4 次之審查會議，均未通過將系爭古蹟列為古蹟指定。被告卻在未經調查、評估、未具新事證之情形下，再將該池塘公告指定為古蹟。明顯違反法之一致性、安定性，侵害人民之信賴利益。
㈣系爭古蹟不符古蹟指定及廢止審查辦法規定之指定基準：
⒈古蹟指定及廢止審查辦法第2 條規定，古蹟之指定，依下
列基準為之：一、具歷史、文化、藝術價值。二、重要歷史事件或人物之關係。三、各時代表現地方營造技術流派特色者。四、具稀少性，不易再現者。五、具建築史上之意義，有再利用之價值及潛力者。六、具其他古蹟價值者。前項基準，直轄市、縣（市）主管機關得依地方特性，另定補充規定。
⒉系爭古蹟為單純水池，並無任何建築物或附屬設施存在，
亦無具有歷史文化之價值，且與盧纘祥故宅並無直接關連。況盧纘祥其歷史定位僅為日據時代之士紳，光復後擔任省府委員及宜蘭縣長之職務，於歷史評價並無任何特色或事蹟。且系爭古蹟僅單純為水池，於宜蘭縣境內數量多如牛毛，並非具不再現之特性，且在建築史上並不具有任何利用之價值及潛力。
㈤被告就系爭古蹟相關歷史之引述乃為○○港之遺址及公園，並非針對其歷史文化價值之描述：
⒈被告於99年1 月22日就系爭古蹟為宜蘭縣古蹟或歷史建築
普查表中相關歷史引述，盧纘祥故宅前池塘曾為○○港，盧纘祥在1928年新建盧宅時，將它闢為舟遊式庭園；惟上述敘述乃系爭古蹟於95年8 月28日審查列冊遺址之敘述，該列冊遺址業於98年2 月27日解除，今被告乃以系爭古蹟為盧纘祥故宅宅第與盧宅古蹟不可分割的一部，其理由卻移植為○○港遺址之歷史敘述，有張冠李戴，明顯矛盾之處。
⒉按被告所提盧纘祥故宅古蹟調查表及古蹟管理清冊記載「
○○港遺址所在地現為一水塘…○○港面積：5098平方公尺」等語，可知被告於審查盧纘祥故宅時，即已將系爭古蹟列為古蹟指定審查範圍，惟審查結果已將系爭古蹟排除認定非屬古蹟範圍，而將其歸為「○○港遺址」；被告98年2 月27日98年度第1 次歷史空間小組審查會議決議解除系爭古蹟為列冊遺址，有被告98年3 月20日宜文資第0000000000號函可證，故自不得將非古蹟、亦非遺址之標的再指定為古蹟。
㈥至於被告於訴願程序中辯稱：於98年6 月30日與98年11月23
日審查暫定古蹟因未通過指定與否的決議，故於98年12月10日失效，乃於99年2月4日再開審查會，並通知所有權人陳述意見，審議通過為古蹟，整體程序並無不合云云：
⒈進入古蹟定之審查程序者，為暫定古蹟。具古蹟價值之建
造物在未入前項審查程序前，遇有緊急情況時，主管機關得逕列為暫定古蹟，並通知所有人、使用人或管理人。暫定古蹟於審查期間內視同古蹟，應予以管理維護；其審查期間以6 月為限，文化資產保存法第17條定有明文。系爭古蹟於98年5 月27日進入古蹟指定審查程序，惟6 個月內即至同年11月26日止，均未指定為古蹟，且被告99年2 月12日府文資字第90000979號函亦自認「未於6 個月之法定審查期間屆滿前完成審查，或將延長審查期間之通知送達原告，而失其暫定古蹟之效力」，則被告就系爭古蹟審查為古蹟之指定權已喪失。且古蹟審查結果只有唯二選項：「具」或「未具」古蹟價值，因本件暫定古蹟自98年5 月27日勘定後，依法應於6 個月期限內即於98年11月26日前完成審查，或延長一次並通知當事人，逾期未通知或未延長即失其暫定古蹟效力。故審查委員在98年11月23日審查討論本案時一定很慎重，因為當日審查結果如果沒有結論，而且又沒有決議延長一次審查，2、3天後暫定古蹟依法即喪失效力，審查委員不可能不知道。據此，原告核對被告提供98年11月23日審查系爭古蹟暫定古蹟審查表，計有9位委員出席，扣除主持人文化局長未表示意見外，8位審查委員中，有3 位委員直接勾選未具古蹟價值，不予指定；1位勾選其他，註明無法指定；餘4位勾選其他（意見包括：再延長6 個月討論、建議列文化景觀、建議為地方共同擁有公共空間、建議重新評估），委員會係由專家、學者所組成，依法進行審查議該池塘「具」或「未具」古蹟價值時，如有其他附帶建議意見，始於其他項下填註；故本件暫定古蹟之審查，依據被告提供審查表顯示，凡未勾選「具」或「未具」古蹟價值者，當然應計入「未具」古蹟價值，則在8 位審查委員當中，沒有一位委員認應指定為古蹟，足見該池塘當然不具古蹟價值甚為明確；詎被告竟本末倒置，擅將非法定審查項目之「其他」切割為另一項，再假藉不指定及其他者均未達2/3 以上決議人數，故無結論，實乃被告蓄意歪曲所致，並非沒結論。
⒉況系爭古蹟暫定古蹟之審查，如於無結論、未延長之情形
下，僅隔2、3天後就馬上逾期失其效力，依該日委員審查意見，僅有其中1位建議延長6個月再討論，並未獲委員會認同，等於審查委員會欲使讓暫定古蹟自動失效，認定該池塘並非古蹟甚明。
⒊99年2月4日被告雖依法通知原告列席，但在未進入實質審
議前，原告一再請被告說明會議的合法性及正當性，惟主持人告知原告等人，其等不管程序只管專業云云，程序問題應由主辦之業務單位作說明，然業務單位承辦人、科長、代理局長都不作說明，原告則請被告列席之法規室主管說明，但主席卻不讓法規室列席之主管表示意見，則被告究竟是要開什麼會？要討論什麼？審查什麼？原告均未能獲得告知，僅徒具形式上之列席與審查結果之背書。
⒋被告於99年5 月15日召開審查會議未邀請資產所有人參與
，已經違反文化資產審議委員會組織準則第6 條及宜蘭縣文化資產審議委員會設置及作業要點第10條規定，原處分即有瑕疵。
㈦99年2月4日系爭古蹟之指定，係為暫定古蹟審查之延續，而
以暫定古蹟3 點審查意見作為指定理由，專業判斷具有矛盾。既然該次會是暫定古蹟審查之延續，為何原告當日於會內質疑暫定古蹟已失效，再通知原告到場是要作什麼？被告拒絕在會中說明，嗣原告提出訴願，方辯稱係暫定古蹟審查之延續，不僅程序不合法亦未具正當性。另被告以暫定古蹟3點審查意見作為指定理由，包括植栽部分；惟現場已無植栽，委員審查內容與現勘不符外，另被告檢送文建會之池塘古蹟清冊中載明古蹟本體除水池及其週遭腹地外，尚包含植栽、水景、大樹、湧泉，惟池塘並非古蹟已如上述，且植栽、水果、大樹、湧泉均非人為建造物或其附屬設施，不符文化資產保存法第3條之定義，則系爭古蹟顯非古蹟甚明。
㈧有關審議委員聘任及利益迴避問題，以及米復國委員之審查意見等：
⒈上屆委員經數次審查，均不認為系爭古蹟為古蹟，本屆委
員甫上任即將上屆委員意見全部推翻，專業審查不可能因人而改變。
⒉該次會議既係審查系爭古蹟「具」或「未具」古蹟價值，
如未審議通過指定古蹟，且未經多數委員同意延長，即將逾期失其效力；本案既未經多數委員同意確定延長，則凡是勾選不指定古蹟者，或兩者都未勾選者，就委員專業審查考量而言，當然是應認定為未具古蹟。故米復國委員兩者都不勾選，等同認定系爭古蹟不具古蹟價值；況米復國委員係暫定古蹟勘查小組成員之一，其會同暫定古蹟勘查小組其他委員所認定暫定古蹟之理由，於之前幾次審查並未獲委員會認同，於98年11月23日暫定古蹟審查會中，顯然絕大多數審議委員亦不認同當時勘查之決議，而認定系爭古蹟並非古蹟，沒有必要再繼續討論，也沒有必要再延長討論。基此，米復國委員從勘查與審查都是同一事件，專業審查亦未認定為古蹟，既然其係擔任暫定古蹟勘查成員之一，其於審查暫定古蹟並未勾選具古蹟價值者，其嗣後於99年2 月4 日之審查會議竟勾選具古蹟價值，此舉亦與其研究結論系爭土地為○○港遺址之內容相牴觸，被告焉能為其辯稱米復國委員並未認定系爭古蹟不是古蹟。
⒊米復國委員在94年擔任審議委員時，受被告委託辦理「盧
纘祥故宅調查研究」，於其研究報告載明「盧宅前面之水塘，是過去○○港所剩之唯一遺跡，也是過去港口的實證之一」，因與原告98年11月始從中央圖書館申請複製到的日據原圖內容完全不同，既然其調查結果有港口的實證，原告為了解渠等所查實證，特地函請被告所屬文化局轉請受託之米復國委員提出實證在哪裡？因系爭古蹟如確實是港的遺跡、遺址，更可證明米復國委員當時審查結果是有所本。否則，拿政府的研究經費，如無確實證據，豈可將人民之土地寫成港的遺跡、港的實證，而誤導大眾及委託機關；米復國委員又擔任被告之審議委員，如同球員兼裁判，更進而誤導其他審議委員。然被告並未請米復國委員提供港之遺跡、港之實證，則被告辯稱港之遺跡或實證「並非沒有查」「係受託單位依據相關資料研判後的意見，作為支持規劃構想的一種說法」云云，因無確切證據、僅為規劃構想，自不得將人民之土地寫成港之遺跡、港之實證。倘依米復國委員論點，等於先有結論再找理由，又身兼審查委員，未依法自行利益迴避，有違社會公平。
⒋依被告該訴願答辯狀檢附資料，於98年11月23日暫定古蹟
審查時，其中委員H 意見「⒈盧宅前水池，見米教授計畫…似可確定為舊港灣，並見圖…；⒉可確定為○○港舊址」等，米復國委員所提報告無事實依據，已敘述如上。至書中所附水域圖上有人划舟，稱此水域研判就是盧纘祥故宅池塘水域；然經原告比對此圖背景山麓，根本與事實不符，因為從原告取得之日據大正三年○○市區改正圖裡，顯見系爭古蹟與早期○○港河道間，被一條既成道路所隔絕，船隻根本沒辦法駛入池塘內，惟米復國委員之報告卻認定系爭古蹟為○○港之遺址。可見確有審查委員遭米復國委員所提報告內容誤導，米復國教授自有迴避事由。
㈨綜上，原處分於99年2月5日公告時，未經審議委員會審查通
過，即逕自公告，應屬違法無效。被告就盧纘祥故宅池塘之古蹟指定權已喪失，縱為原處分之公告，仍屬違法無效等情。並先位聲明求為確認原處分無效。備位聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則抗辯略以：㈠系爭古蹟審議列為「列冊遺址」之過程如下：
⒈被告已於90年12月18日將盧纘祥故宅指定為古蹟，而於95
年8 月間，在○○文化發展協會等地方人士向被告所屬文化局（下稱文化局）反映，並於95年8 月26日發動連署，請被告依據文化資產保存法相關規定，加速完成盧纘祥故宅前之「○○港舊址」指定為古蹟之程序。文化局本於文化資產保存法賦予之主管機關職權，依據文化資產保存法第53條規定，就相關規劃研究案等資料主動普查，填具「○○港遺跡」文化景觀普查表，並依據同法施行細則第8條規定程序，提送文化局於95年8 月28日召開「宜蘭縣95年度第3 次歷史空間指定登錄現勘及審查會」進行審議，審議委員衡酌該池塘同時具有「港口遺跡」與「舟遊式庭園」雙重價值，最後決議以「列冊遺址」監管。
⒉嗣依據97年5 月14日之協商會議結論，由原告自行委請訴
外人廖箴撰寫「宜蘭縣○○港遺址研究報告」，提交於98年2 月27日召開之審議小組98年度第1 次審查會參閱，經審議小組討論決議「解除列冊遺址」，並說明「主管機關或文史工作者日後如認有史料及挖掘資料，足證有遺址歷史價值者，再提報列冊或審議指定之。」㈡系爭古蹟審議列為「暫定古蹟」之過程如下：
⒈原告於系爭池塘解除列冊遺址後，即鳩工填土，引發○○
文化發展協會等抗爭及媒體關注，○○文化發展協會於98年5 月18日行文被告要求重開審議，宜蘭縣議會並於98年
5 月25日進行專題討論，作成「⒈○○港遺址具有文化保存價值，縣政府應請地主停止填土工程。⒉縣政府應再次召開文化資產審議委員會通知地方人士、地主、專家，再行審慎評估。」之決議。
⒉在未取得○○港遺址充分的事證資料，俾召開審議小組重
啟遺址指定審查之際，被告基於該池塘為與盧纘祥故宅同時興建之公園，經與原告協商未果，為免重要文化資產遭受破壞，造成無可彌補之損失，遂依據文化資產保存法第
17 條第2項規定：「具有古蹟價值之建造物在未進入前項審查程序前，遇有緊急狀況時，主管機關得逕列為暫定古蹟…」，並以原告之填土施工係屬緊急情況，依據暫定古蹟條件及程序辦法第3條規定，成立暫定古蹟處理小組，於98年5月27日進行現勘及審議，作成決議通過列為暫定古蹟。
⒊依據上開規定，被告於98年6月6日發文通知原告，系爭古
蹟業經暫定古蹟處理小組審議通過列為「暫定古蹟」，並於函中敘明將儘速召開損失補償協商會議。該暫定古蹟補償協商會議於98年7 月29日召開，其結論為「請所有人進行資料整理後提送文化局再議」。
⒋行政院文化建設委員會於99年2 月2 日以文資籌二字第09
81120798號函答覆原告之陳情，說明主管機關於審查期間將屆時，得將審查期間展延一次，惟需通知所有人等，該釋函並於同日副知文化局。行政院文化建設委員會嗣於99年2 月5 日正式發佈解釋令，核釋暫定古蹟之起始時點及延長條件之疑義表示：「…有關暫定古蹟審查期間之延長，主管機關應於審查期間結束前為之，並通知所有人、使用人或管理人。」⒌文化局依據上開99年2 月2 日行政院文化建設委員會函釋
，立即於隔日簽辦更正函，並依程序核槁，而以99年2 月12日府文資字第0990000979號函進行更正，說明系爭古蹟因被告未於6 個月審查期間完成審查，或未將延長審查期間之通知送達原告，而失其暫定古蹟之效力。
㈢系爭古蹟經審議指定為「縣定古蹟」之過程如下：
⒈依據上開95年9 月18日文建會文中二字第0952055586號函
釋說明二：「主管機關若未能於上揭期間內完成審查，審查標的物雖已喪失『暫定古蹟』之效力，惟審查程序仍可持續，並作成指定與否之行政處分。」故98年6 月30日與同年11月23日召開之98年度第2 、4 次審查會，雖就系爭古蹟之指定未有定論，惟依據首長核示及前揭函釋說明，於99年2 月4 日再次召開審議小組審查會進行現勘，並邀請所有人及相關單位列席陳述意見，以系爭古蹟為盧纘祥故宅附屬設施，審議通過指定為古蹟。
⒉本案經被告代表人核定後，於99年2月5日以府文資字第09
90001036號公告，其指定理由為：「⒈盧宅前池塘為盧宅古蹟不可分割的一部分，目前尚有涼亭基座留存。⒉池塘緊臨十三行，與當時行郊貿易與○○老街發展脈絡密不可分。⒊池塘為開放空間，並有湧泉及古井，自始即提供附近居民遊憩、洗衣、曬麵等使用，是地方之集體記憶，實與盧宅共同具有古蹟之價值。」並於公告同日函知原告。
㈣原處分確為合法有效：
⒈宜蘭縣文化資產審議委員會設置及作業要點（下稱作業要
點）係依據文化資產保存法第6 條與文建會頒訂之文化資產審議委員會組織準則（以下簡稱組織準則）訂定；作業要點第8 點規定：「本會各項審查會議視審議需要，得邀請相關單位及專家學者會同，所提意見僅供參考，不行使決議權…」，係本諸母法（組織準則）第9 條之立法意旨而訂定，即個別案件基於審查需要，審議委員會得組成專案小組，並得邀請專家學者及有關機關代表提供諮詢意見，以補審議委員無法涵蓋所有專業之不足，並非對於審議委員會議決方式之規定。而有關宜蘭縣文化資產審議委員會歷史空間審議小組之審議事項及議決方式，於作業要點第6 點第1 項第2 款另有明文規定：「㈠歷史空間審議小組負責古蹟、歷史建築、聚落、遺址、文化景觀之指定、登錄、解除及廢止、發掘之審議事項。㈡審議方式應包含實地勘察及會議審查兩部分；實地勘查應有審議小組1/2以上委員出席，並經小組委員2/3 以上出席審查會，始得決議。」被告依此規定進行審議，並無違誤。
⒉系爭古蹟業依前引作業要點規定，於99年2 月4 日經宜蘭
縣文化資產審議委員會歷史空間審議小組99年度第1 次審查會決議：「…二、古蹟名稱定為『盧纘祥故宅前池塘』，種類為『宅第』（盧纘祥故宅附屬設施）…。」並經被告公告在案，惟因文建會以99年4 月26日文規字第0992009197號函表示：「…二、本案貴府係依宜蘭縣文化資產審議委員會設置及作業要點規定，組成歷史空間審議小組辦理現場勘查及召開審議會議作成決議，則審議小組之法定位及決議效力，似與上開文資法第6 條第1 項應設審議委員會進行古蹟指定審議程序規定有所不符，貴府所為之公告指定程序是否適法，則不無疑義。三、請貴府於文到後
1 個月內儘速補正前揭事項…。」等語，被告為免爭議，業已於99年5 月15日召開宜蘭縣文化資產審議委員會99年度第1 次會議，進行系爭古蹟之古蹟指定審議程序，經出席委員17人同意指定為古蹟，完成程序補正，有文建會99年6 月21日文規字第0992014234號訴願決定書可稽。依行政程序法第114 條第1 項第3 款規定：「違反程序或方式規定之行政處分，除依第111 條規定而無效者外，因下列情形而補正：三、…應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。四、應參與行政處分作成之委員會已於事後作成決議者。…」故縱使本件原以小組方式決議尚有不足，惟既已再召開文化資產審議委員會補正審議程序，則原以小組方式決議之瑕疵亦已治癒，於法並無不合。
⒊至於有關暫定古蹟未於6 個月審查期限內完成審查，且未
延長審查期限者，即不得續行古蹟之審議程序，容為原告對於法令之誤解。文化資產保存法第17條第1 項至第3 項規定：「進入古蹟指定之審查程序者，為暫定古蹟。」「具古蹟價值之建造物在未進入前項審查程序前，遇有緊急情況時，主管機關得逕列為暫定古蹟，並通知所有人、使用人或管理人。」「暫定古蹟於審查期間內視同古蹟，應予以管理維護；其審查期間以6 個月為限。但必要時得延長一次。主管機關應於期限內完成審查，期滿失其暫定古蹟之效力。」係為避免建造物於進入審查程序或未進入審查程序前，遭受破壞之保全程序；遇有緊急狀況，逕列暫定古蹟之6 個月審查期限，促使主管機關應於6 個月審查期限內開啟古蹟指定審查程序，未完成審查且未延長審查期限者，僅因之失其暫定古蹟之效力，法意甚明。因此，系爭古蹟自98年5 月27日審議通過列為暫定古蹟並經首長核定，於98年6 月9 日送達原告之6 個月期限內，係屬有效之行政處分，而被告未於98年12月10日期限屆滿前為延長一次之核定，僅失其暫定古蹟之效力，並非不得續行古蹟之審議程序，故被告依據95年9 月18日文建會文中二字第0952055586號解釋函召開審議委員會續行古蹟指定審查，程序於法並無不合。
㈤系爭古蹟確為盧纘祥故宅的一部分：
⒈90年11月29日召開之「盧纘祥故宅及梗枋福神碑古蹟指定
審查會議」僅就「盧纘祥故宅」宅第本體進行審查，並未一併將池塘納入審查，惟尚不得據以斷定池塘未具有文化資產價值，後續不能加以審查。
⒉從日治昭和8 年（1933年）出版之「蘭陽大觀」中舊照片
及昭和11年（1936年) 日人所繪製「宜蘭郡大觀要圖」之盧纘祥故宅圖繪，皆可明顯看出系爭古蹟確為盧纘祥故宅庭園。另原告委託訴外人廖箴撰寫之「宜蘭縣○○港遺址研究報告」中亦載稱：「盧纘祥故宅與傳統的園林建築不同…大池塘不放在住家圍牆庭院裡，反而隔著馬路遙遙相對…為配合政府推展休閒風氣，盧纘祥鑑於○○街民缺乏一個休閒遊憩的場所，在自宅前方水池周圍廣植果樹、池內築島架牆，以作為提供街民遊憩的公園…」及「…1928年盧纘祥也引領時代潮流，將私人大池塘週遭美化，成為提供民眾休閒遊憩的公園，為○○添置近代化的色彩，給○○人新奇的『公園』經驗。」足見系爭古蹟雖在盧纘祥故宅圍牆外，但實與盧纘祥故宅緊密相連，景觀上已融為一體。
⒊審議小組以系爭古蹟「為盧宅古蹟不可分割的一部分」作
為指定理由之一，乃以前述盧纘祥故宅與庭園為同時興建之整體關係進行判斷，而認為兩者共同具有古蹟之價值。原告純以「二者面積比例懸殊，已超越不可分割之比例」云云，而認「池塘」並非古蹟，完全為非專業之判斷，顯然扭曲盧纘祥故宅與庭園在歷史文化上不可分割的意義與價值。
㈥系爭古蹟之文化資產指定或登錄程序係依法辦理：
⒈94年修訂之文化資產保存法，將文化資產概分為7 類9 種
，雖文化資產保存法之章節體系編排為第二章古蹟、歷史建築及聚落，第三章遺址，第四章文化景觀，第五章傳統藝術、民俗及有關文物，第六章古物，第七章自然地景，各章各自獨立，尤其將「遺址」從「古蹟」類別中獨立另成一類，各有其「定義」，並各有「指定及廢止審查辦法」規範其指定基準，二者不分軒輊，亦無先後指定之邏輯順序。原告主張「認定為『古蹟』始有可能為『遺址』之再認定」云云，係屬誤解；被告以系爭古蹟為「○○港遺跡」提送95年8 月28日審議小組審查，經由委員專業判斷，最後決議逕列為「列冊遺址」，並無不當。
⒉98年2 月27日審議小組再就系爭古蹟是否為「○○港遺址
」進行審議，經審查後之會議結論為：「解除列冊遺址；主管機關或文史工作者日後如認有史料及挖掘資料，足證有遺址歷史價值者，再提報列冊或審議指定之」，顯見在缺乏充分事證資料下，審議小組先行解除列冊，並有「再提報列冊或審議指定」之但書，並非全然否定其為遺址或古蹟之可能。
⒊又於98年5 月間，原告申請並進行整地填土，在未取得頭
圍港遺址充分的事證資料，俾供重啟遺址指定審查之際，被告基於文化資產保存法賦予地方文化資產主管機關之權責，經與所有權人協商未果，為免重要文化資產遭受破壞，造成無法彌補之損失，乃參照95年8 月28日審議小組委員提出「池塘在清末因作為港口、日治（1928) 為舟遊式庭園而有兩層時代的事件發生，不論何者成立都值得指定為歷史空間，尤其是它已經確定是盧宅舟遊式庭園」之意見，依據同法第17條第2 項規定：「具有古蹟價值之建造物在未進入前項審查程序前，遇有緊急狀況時，主管機關得逕列為暫定古蹟…」經被告於98年5 月27日成立「暫定古蹟處理小組」審議通過列為暫定古蹟，是為主管機關基於維護文化資產依法採取的緊急處置，並無過當。
⒋依據文化資產保存法第17條第3 項規定：「暫定古蹟…其
審查期間以6 個月為限。但必要時得延長一次。主管機關應於期限內完成審查，期滿失其暫定古蹟之效力。」被告於98年6 月30日召開審議小組審查會，審查系爭古蹟之古蹟指定，惟該次會議並未作成指定與否之決定，而是決議「由文化局針對盧宅前池塘文化資產價值之調查研究，辦理委外公開招標。」嗣後經由文化局2 次上網招標皆因無廠商投標而告流標，因此提請98年9 月28日審議小組審查會討論，最後決議「由文化局蒐集相關現有資料提供各委員參閱，下次會議研議」。為合於6 個月內完成暫定古蹟審查之規定，經聯繫委員訂於98年11月23日開會進行審議；由於所有之審查意見統計皆未達出席委員2/3 同意，故主席裁示：「本案並未通過古蹟指定或不予指定，以其他意見為多數，因此沒有結論」。原告起訴狀載稱「…會議結果：系爭『池塘』並未通過『古蹟指定』及「故盧宅前池塘歷史多次審查至此應非古蹟已告確定」云云，純屬恣意指摘，亦非實情。
⒌實則系爭古蹟初經被告以「○○港遺跡」提送審議，審議
小組衡酌其具「港口遺跡」與「舟遊式庭園」之雙重價值，經討論最後列入「遺址」類，並決議以「列冊遺址」監管。審議小組雖未以「古蹟」進行審議，惟並未否定其具有其他文化資產價值。因為一處文化資產有時可能兼具雙重或多元身分與價值，涵括不同類別，系爭古蹟即是適例。因為「遺址」價值尚待調查研究與考古發掘確認，與盧纘祥故宅古蹟同時興建的庭園，為免遭受破壞，被告依法緊急處置列為暫定古蹟。98年6 月30日與11月23日召開之98年度第2 、4 次審查會審議系爭古蹟之古蹟指定事宜，因未通過指定與否的決議，乃依據首長核示及相關法令規定，於99年2 月4 日再次召開審議小組審查會進行現勘，並邀請所有人及相關單位列席陳述意見，審議通過指定為古蹟，整體程序並無不當，更無原告指摘「違反法之一致性、安定性，侵害人民之信賴利益」之情事。
㈦本件符合古蹟指定及廢止審議辦法規定之古蹟指定基準：
⒈依據行政院文化建設委員會95年6 月23日文中二字第0952
052990號函釋說明三：「古蹟指定之基準，古蹟指定及廢止審查辦法第2 條定有明文，只要符合指定基準之一者，依法得指定為古蹟，並無規定需得建造物所有人同意之要件…。」本件於99年2 月4 日進行古蹟指定審議，其議決方式係由出席委員各自填具「古蹟審查意見表」，並就表中之審查基準進行勾選及說明，經與會11位委員勾選審查基準之統計，已符合「古蹟指定及廢止審查辦法」規定之指定基準，且審查結果：「10位委員同意指定為古蹟，1位委員不同意指定」，本案通過指定為古蹟並無疑義。
⒉系爭古蹟確為盧纘祥故宅庭園，已如前述，甚且依據原告
委託撰寫之「宜蘭縣○○港遺址研究報告」第14頁：「可見湧泉而自然形成的大池塘，周圍有果樹，水池裡有菱角、魚、涼亭，民眾可以在此泛舟、洗衣服、歇腳，為民眾提供一個聯絡感情、怡情養性的公共空間」，另「盧纘祥故宅調查研究暨○○老街再發展規劃—古建築修復計畫」報告第14頁進一步描述：「盧家埤塘日據時期為花園之水池，原來靠西岸有大榕樹兩株，拓寬馬路時傷及其中一株，今僅存一株。樹下有井兩口，當地人認為係戶家水池的兩雙龍目。池中有兩島，原有木板橋作丁字狀，與岸邊相連，島上則各有一草亭。」目前庭園之水域尚大致保存原樣，原有木板橋及涼亭等構造物雖已拆除，惟尚留有涼亭基座、水井、洗衣平台等遺構，因此並非無任何建築物。更何況系爭古蹟既與盧纘祥故宅興建之同時闢為公園，屬於宅第的附屬設施，彰彰明甚。
⒊宜蘭地區流傳俗諺：「有盧家富，無盧家厝，有盧家厝，
無盧家富」所稱盧家即指盧纘祥家族。盧家於清朝因經商成為○○首富，傳至盧纘祥，除推廣詩文外，積極拓展商務、參與地方政治，在「宜蘭縣志」、「○○鎮志」等志書及「宜蘭文獻」皆有記載，盧家及盧纘祥先生在宜蘭史上的地位，不言可喻。
⒋宜蘭縣境雖有多處池塘，然系爭古蹟作為盧纘祥故宅之公
園，目前還有相關遺構留存，絕非僅為單純水池，實具有歷史文化之意義與價值，指定為古蹟保存才可彰顯盧纘祥故宅之整體風貌，與○○老街的發展脈絡才能相連，後續始有修復再利用之可能。
㈧系爭古蹟普查表之「相關歷史敘述」並無矛盾：文化局依行
政院文化建設委員會頒行格式制作之盧纘祥庭園水池普查表，其中「相關歷史敘述」乙欄，乃為說明依據相關調查，系爭古蹟曾為○○港的內港，盧纘祥先生於0000年（昭和3 年）改建盧宅時，將此內港遺跡闢為「舟遊式庭園」，而有將烏石港及○○港時期之歷史背景再為闡述的必要，縱系爭古蹟是否為○○港遺跡尚存疑義，但未有張冠李戴矛盾之處。
㈨有關98年11月23日審議小組審查會議結論之疑義釐清：
⒈文化局於該次審查會使用之審查表中「審查結果」一欄，
係參閱行政院文化建設委員會制定之古蹟審查表製作，其審查結果原有「其他」之選項，並非被告自行刻意增列。⒉組織準則第7 條之規定：「委員應親自出席會議，會議之決議，以1/2 委員之出席，出席委員2/3 以上同意行之。
」另作業要點第6 點第2 項亦明定：「…實地勘查應有審議小組1/2 以上委員出席，並經小組委員2/3 以上出席審查會，始得決議。」觀諸該次審查會共有8 位審議委員填寫古蹟指定審查表（按：主席未填表），僅3 位勾選「不指定」，5 位勾選「其他」，均未達到3 分之2 以上之決議人數，因此主席裁示「本案並未通過古蹟指定或不予指定，以其他意見為多數，因此沒有結論」並無不當。
⒊被告於98年5 月27日召集「暫定古蹟處理小組」進行系爭
池塘現勘及審議，決議通過列為暫定古蹟，被告以98年6月6 日府文資字0000000000號函通知原告，原告分別於99年6 月7 日及同月9 日收執，基於行政機關對涉及人民權益事項，皆以正式通知相對人合法收受為準，因此本案推定古蹟生效日以書面通知且最後收受者之翌日起算，亦即99年6 月10起算，其6 個月期滿之失效日則為99年12月10日，並非僅隔2 、3 天後馬上逾期失其效力。
⒋按文化資產保存法第17條第3 項及暫定古蹟條件及程序辦
法，並未明定暫定古蹟期限延長一次須經審議委員會審議，此乃屬機關首長之行政裁量權，委員僅為文化價值之專業判斷，延長一次並非由審議委員會決定甚明。因98年11月23日審議小組審查會之審議無結果而有再召開審議會之必要，經被告以98年12月16日府文資字第0980008503號函通知原告審查期間延長一次在案。
㈩古蹟本體之適宜性：
⒈系爭古蹟確為「盧纘祥故宅前古蹟」之附屬庭園，目前尚
留有涼亭基座、水井、洗衣平台等遺構，並非無任何建築物，因此該次審查會中通過系爭古蹟指定為古蹟，另會議結論一併敘明「古蹟本體為水池及其周遭腹地，含植栽、水景、亭台基礎、大樹、洗衣平台、水井、湧泉等。」⒉無論「植栽、水景、亭台基礎、大樹」是否俱屬於文化資
產保存法第3 條第1 項第1 款規定：「古蹟、歷史建築、聚落：指人類為生活需要所營建之具有歷史、文化價值之建造物及附屬設施群。」之定義範圍，但水池及其周遭腹地包括亭台基礎、洗衣平台、水井確為古蹟本體內容，自無損於該古蹟指定之適法性。另有關現場有否有「植栽」乙節，被告已以99年4 月15日宜文資字第0990002337號函覆原告在案。
有關審議委員聘任及米復國委員利益迴避問題：
⒈被告歷屆文化資產審議委員均依規定由縣長派（聘），依
法行使專業審議，第3 屆審議委員於99年1 月14日聘定，任期自99年2 月1 日起至101 年1 月31日止，嗣經聯絡確認委員開會時間，於99年2 月4 日依法召集新聘委員舉開審議小組審查會，並無不當。
⒉至於「盧纘祥故宅調查研究暨○○老街再發展規畫」案，
係由米復國委員擔任計畫主持人，並已於95年1 月驗收結案，與本件審議系爭古蹟應否指定為古蹟尚屬二事。被告因米復國委員具有古蹟及歷史建築相關專業而聘為委員，在審議系爭池塘時，僅為知悉該案調查研究內容並未受有相關利益，亦不符合行政程序法第32條及33條所定應行迴避之事由，其個別意見亦不足以影響整體審議結果。
⒊米復國委員於98年11月23日審查會中所填寫之審查意見表
，其審查意見欄係填寫：「尚未有充分討論，建議延長後再予討論」，審查結果欄勾填「其他：再延6 個月進一步討論」。而99年2 月4 日審查意見表之綜合評鑑說明「依據舊有照片、古地圖、報告、地方人士之說法，現仍遺留之水域、亭台基礎，確為盧宅前方之水景庭園，建議納為盧纘祥故宅古蹟之一部分。」足見米委員前後審查意見並無反覆。
⒋至於原告提及有審議委員受米復國教授報告內容誤導乙節
，系爭古跡於98年11月23日及99年2 月4 日兩次審查會進行古蹟指定審議時，文化局除已蒐集米復國委員主持之「盧纘祥故宅調查研究暨○○老街再發展規畫」乙案之報告書外，1914年（大正3 年）之○○市區改正圖等系爭古蹟相關資料亦一併提供委員參閱，審議委員各依其專業作成判斷，尚不能單憑其中1 位委員引用米復國委員之資料，即認定該審議委員係受米復國委員之報告內容誤導。況99年2 月4 日之古蹟指定審議，審議小組已捨棄○○港遺址之爭議，以「盧纘祥故宅附屬設施」指定系爭古蹟，是系爭古蹟是否為○○港遺址，已非該次會議討論重點。
本案有關古蹟之認定應尊重委員會之獨立認定：
行政機關之行政決定，有時涉及文化、倫理、宗教價值判斷，而牽涉主觀價值判斷，為確保其客觀公正，法律如規定應由學者專家及或社會公正人士組成之委員會進行獨立判斷決定。於此情形，法院審查範圍即應受限制，蓋於此情形，在有疑義時，由專家組成的委員會當比法院更能作成「合乎事理的」妥當決定，且透過法律規定在行政程序中建立的委員會，於作成決定時既應維持其「獨立」超然地位，與法院獨立審判之意旨相同，故承認判斷餘地，有其正當性。亦即此類評價決定之審查限制之理由，乃在於法院欠缺審查權，蓋依各該法律之解釋，此類評價具有最終拘束力者，應由行政機關為之，而非由法院為之，此項解釋之依據為法律上規定作成決定之行政機構之構成及其地位，換言之，其擁有充分及必要的專業知識，且其構成員具有社會的代表性，並可獨立不受干涉的進行決定，故其享有為最後判斷之權利。例如文化資產保存法規定有關具有歷史、文化、藝術價值之文化資產，例如國寶古物之指定以及古蹟之指定等，及涉及歷史化文化藝術價值之判斷，須由專業家為之，行政法院於審查時，也宜尊重專家之判斷決定。而應承認獨立的專家、委員會所作成立之認定，應有「判斷餘地」，本件亦應作如是之處理等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造爭執要點為原告主張原處分有上開指稱之違法情形，已構成無效或得撤銷之事由，於法是否有據？
五、本院判斷如下：㈠按行政程序法第111 條規定：「行政處分有下列各款情形之
一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」足見行政處分須具重大明顯瑕疵，始構成無效，而非以有違法瑕疵為已足。故如行政處分所具之瑕疵，不屬於行政程序法第111 條第1 款至第6 款例示之瑕疵情形，須其瑕疵之程度重大，任何人一望即知，始該當同條第7款概括規定所指「重大明顯之瑕疵」，否則，縱使有其他違法之瑕疵，僅屬是否構成撤銷之事由，並非屬當然無效之行政處分（最高行政法院95年度裁字第1444號裁定意旨參照）。再行政程序法第114 條第1 項第4 款明定：「違反程序或方式規定之行政處分，除依第111 條規定而無效者外，因下列情形而補正︰四、應參與行政處分作成之委員會已於事後作成決議者。」準此以論，本件原告主張原處分於99年2 月
5 日公告時，尚欠缺文化資產審議委員會之審議程序，而係被告事後於99年5 月15日始補行該法定程序乙節，固為兩造所不爭執，並有原處分及99年5 月15日宜蘭縣文化資產審議委員會審議紀錄資料（見訴願卷第41至52頁）可稽。惟被告於作成原處分之前，已組成歷史空間審議小組召開審議會議方式進行審議，雖所為之審議，與文化資產保存法第6 條第
1 項規定：「主管機關為審議各類文化資產之指定、登錄及其他本法規定之重大事項，應設相關審議委員會，進行審議。」未盡相符，容有爭議之處，惟被告在訴願程序終結前，既已於99年5 月15日正式召開宜蘭縣文化資產審議委員會補行審議程序，出席審議委員17人均同意指定為古蹟等情，有上開審議紀錄在卷可憑。按諸前引行政程序法第111 條及第
114 條第1 項第4 款之規定，縱認原處分有上開瑕疵亦已治癒，顯不具法定無效或違法得撤銷之事由。原告雖復謂該審議會議未通知原告參與，違反文化資產審議委員會組織準則第6 條及宜蘭縣文化資產審議委員會設置及作業要點第10條之規定云云。惟稽之文化資產審議委員會組織準則第6 條固規定：「審議委員會應定期舉行會議，必要時得召開臨時會議。前項會議召開時，應邀請文化資產所有人、使用人、管理人或其他利害關係人陳述意見。」然揆其旨趣並參照行政程序法第102 條及第103 條之規定，應認主管機關就文化資產指定古蹟之審議，應給予文化資產所有人或其他有利害關係之人有陳述意見之機會，而非謂審議過程中任何會議皆須邀請文化資產所有人、使用人、管理人或其他利害關係人到場陳述意見，要無疑義。本件被告前組成歷史空間審議小組召開審議會議時已通知原告到場陳述意見，為原告所不爭執，則被告於99年5 月15日所召開之審議委員進行審議，固未再通知原告到場陳述意見無訛，仍不能因此即認原處分具有違法之情形。況參諸宜蘭縣文化資產審議委員會設置及作業要點第10條規定：「本會各項審議會議，『得』邀請文化資產所有人、管理人、使用人或占有人等相關人員或相關業務機關列席說明。」尤難認被告對於有無邀請原告列席審議之必要，無審酌裁量之權限，顯認被告未邀請原告參與99年5月15日補行之審議委員會議，並無違反此規定之情形。
㈡原告雖復主張被告在系爭古蹟被指定為暫定古蹟之6 個月期
限屆滿後，再指定其為古蹟，違反文化資產保存法第17條之規定，構成無效及得撤銷之事由云云。然按文化資產保存法第17條第1項、第3項分別規定：「(第1 項)進入古蹟指定之審查程序者，為暫定古蹟。」「(第3 項)暫定古蹟於審查期間內視同古蹟，應予以管理維護；其審查期間以6 個月為限。但必要時得延長1 次。主管機關應於期限內完成審查，期滿失其暫定古蹟之效力。」足見暫定古蹟係指文化資產未正式審查指定為古蹟前之暫時性措施，如未於期限內完成審查，僅該暫時性措施失其效力，而非謂暫定古蹟之期限屆滿後，被告即不得續行審查並指定古蹟甚明。故原告援引上開規定主張原處分違法，其見解容有謬誤，無從憑採。
㈢原告雖又以上開情詞爭議系爭古蹟不具古蹟要件云云。惟：
⒈按基於憲政體制之權力分立原則，司法權無從取代行政機
關行使行政裁量權，且行政機關就不確定法律概念等事件所享有之判斷餘地，固仍應受司法審查，但行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性（最高行政法院92年度判字第1725號、96年度判字第1108號判決意旨參照）。
又涉及具高度屬人性之評定、高度科技性之判斷、計畫性政策之決定及獨立專家委員會就不確定法律概念所為之判斷，基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，行政機關就此等行政事項尤享有專業判斷之餘地，參照行政訴訟法第4 條第2 項及第201 條之規定，行政法院僅得審查行政機關之判斷有無恣意濫用及其他違法情事，構成應予撤銷或變更之情形。易言之，行政法院就涉及專業判斷之行政處分，僅得就：⑴行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。⑵行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。⑶行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。⑷作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。⑸行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。⑹行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等事項為審查，不得替代行政機關為決定（司法院大法官釋字第382 號、第462 號、第55
3 號解釋理由及最高行政法院95年度判字第1239號判決意旨參照）。按文化資產保存法第3 條第1 款規定之「古蹟」係屬不確定法律概念，且得否指定為古蹟之文化資產，明顯屬於高度專業範疇，依規定應由專家組成審議委員會，本於專業素養為判斷，倘行政機關作成判斷時無前揭情形，要難任意指摘其有違法之情形。
⒉查系爭古蹟係經被告指定為縣級古蹟，依地方制度法第19
條第4 款第4 目規定，確屬於縣（市）之自治事項，且據文化資產保存法第4 條第1 項規定：「前條第1 款至第6款古蹟、歷史建築、聚落、遺址、文化景觀、傳統藝術、民俗及有關文物及古物之主管機關：在中央為行政院文化建設委員會…；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」被告確有系爭古蹟之指定權限無疑。再依宜蘭縣文化資產審議委員會設置及作業要點第2 點至第6點分別規定：「（第2 點）宜蘭縣文化資產審議委員會…設置委員19至27人，其中1 人為主任委員由縣長兼任之，副主任委員由本府文化局局長兼任，其餘委員由縣長分別就下列人員派（聘）之。㈠具有文化資產專門學識經驗之專家學者及相關團體代表。㈡主管業務及有關機關之代表。依前項第1 款遴聘之委員，不得少於委員總人數3 分之
2 。」「（第3 點）本會委員任期為2 年，期滿得續聘之。惟依第2 點第1 項第1 款聘任之委員，續聘以2 次為限。依第2 點第1 項第2 款派兼之委員，於任期內職務異動，得改派之。」「（第4 點）本會之職掌如下：㈠本縣各項文化資產之指定、登錄、變更、解除或廢止、發掘之審議事項。㈡歷史空間保存（護）區劃設範圍之建議。㈢歷史空間保存（護）區及鄰近地區內建築與環境設計與形制意象之建議。㈣本縣文化資產自治法令與辦法之檢討修正建議。㈤有關本縣文化資產之交議及研究建議事項。㈥其他法令規定之審議事項。本會得依各類文化資產審查之需要組成各專案小組，由本會相關專長委員與外聘專家學者組成。」「（第5 點）為落實專業審議，本會設下列各項審議小組，各小組由委員9 至11人組成，小組召集人由小組委員互推之。㈠歷史空間審議小組。㈡傳統藝術、民俗及有關文物、古物審議小組。」「（第6 點）本會歷史空間審議小組審查及討論之案件，應依下列方式進行。㈠歷史空間審議小組負責古蹟、歷史建築、聚落、遺址、文化景觀之指定、登錄、解除及廢止、發掘之審議事項。㈡審議方式應包含實地勘察及會議審查兩部分；實地勘查應有審議小組2 分之1 以上委員出席，並經小組委員3 分之2以上出席審查會，始得決議。」系爭古蹟原經被告於98年11月23日召開歷史空間審議小組審議委員進行98年度第4次審查會，因該屆審議委員任期於99年1 月31日屆滿，被告乃於99年1 月14日新聘次屆審議委員，任期自99年2 月
1 日迄101 年1 月31日止，而由新聘審議委員續於99 年2月4 日召開文化資產審議委員會歷史空間審議小組99年度第1 次審查會議決議指定系爭古蹟為縣定古蹟，並於99年
5 月15日召開審議委員會補行審議程序，核無組織違法或程序尚存瑕疵之情形。原告雖謂：被告所聘米復國委員擔任暫定古蹟勘查成員，其先前立論系爭古蹟所在地為○○港遺址，竟復聘其擔任審議委員，如同球員兼裁判，更進而誤導其他審議委員，其未依法自行利益迴避，有違社會公平云云。惟依文化資產審議委員會組織準則第8 條規定：「審議委員會有關利益迴避之規定，依行政程序法第32條及第33條規定為之。」而行政程序法第32條規定：「公務員在行政程序中，有下列各款情形之一者，應自行迴避︰一、本人或其配偶、前配偶、四親等內之血親或三親等內之姻親或曾有此關係者為事件之當事人時。二、本人或其配偶、前配偶，就該事件與當事人有共同權利人或共同義務人之關係者。三、現為或曾為該事件當事人之代理人、輔佐人者。四、於該事件，曾為證人、鑑定人者。」第33條規定：「公務員有下列各款情形之一者，當事人得申請迴避︰一、有前條所定之情形而不自行迴避者。二、有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。前項申請，應舉其原因及事實，向該公務員所屬機關為之，並應為適當之釋明；被申請迴避之公務員，對於該申請得提出意見書。不服行政機關之駁回決定者，得於5 日內提請上級機關覆決，受理機關除有正當理由外，應於10日內為適當之處置。被申請迴避之公務員在其所屬機關就該申請事件為准許或駁回之決定前，應停止行政程序。但有急迫情形，仍應為必要處置。公務員有前條所定情形不自行迴避，而未經當事人申請迴避者，應由該公務員所屬機關依職權命其迴避。」揆諸原告所稱於米復國委員應迴避之事實，明顯不符法定應迴避之情形至明。況且米復國委員前受託辦理「盧纘祥故宅調查研究暨○○老街再發展規劃—古建築修復計畫」研究案，並擔任該案主持人，所撰述之該計畫書調查研究與規劃內容為盧纘祥宅之調查研究及十三行之修復設計，包含盧纘祥之身世與發跡、建築之特色與考證、○○十三行康家族淵源、建築考證與康宅建築特色與現況等項，核與擔任系爭古蹟之審議委員不相衝突，要難謂有不適任應自行迴避之情事。原告主張米復國委員應迴避而未迴避，而有違法，尚嫌無據。
⒊又依文化資產保存法第3 條第1 款之立法定義，所謂「古
蹟、歷史建築、聚落」係指人類為生活需要所營建之具有歷史、文化價值之建造物及附屬設施群，同法施行細則第
2 條前段規定：「本法第3 條第1 款所定古蹟及歷史建築，為年代長久且其重要部分仍完整之建造物及附屬設施群，包括祠堂、寺廟、宅第、城郭、關塞、衙署、車站、書院、碑碣、教堂、牌坊、墓葬、堤閘、燈塔、橋樑及產業設施等。」觀諸卷附影像宜蘭收集之日治昭和8 年（1933年）出版之「蘭陽大觀」○○盧宅舊照片（見原處分卷第52頁）及昭和11年（1936年）繪製「宜蘭郡大觀要圖」之盧纘祥故宅圖繪（見原處分卷第52頁），並參酌原告委託廖箴所撰寫之「宜蘭縣○○港遺址研究報告」亦載稱：「盧纘祥故宅與傳統的園林建築不同…大池塘不放在住家圍牆庭院裡，反而隔著馬路遙遙相對…為配合政府推展休閒風氣，盧纘祥鑑於○○街民缺乏一個休閒遊憩的場所，在自宅前方水池周圍廣植果樹、池內築島架牆，以作為提供街民遊憩的公園…」「…1928年盧纘祥也引領時代潮流，將私人大池塘週遭美化，成為提供民眾休閒遊憩的公園，為○○添置近代化的色彩，給○○人新奇的『公園』經驗。」等語（見原處分卷第62頁反面、第63頁正面），而且目前該處尚留存當時建造之涼亭基座、水井、洗衣平台等構造物，足見本件系爭古蹟與盧纘祥故宅之建築本體及庭園俱為當時盧纘祥所闢建，該水池及其周遭腹地，包括植栽、水景、亭台基礎、大樹、洗衣平台、水井、湧泉等設施，與宅第本體屬於整體之文化資產，同為先人為生活需要所營建之建造物及附屬設施群，如予以割裂取捨，將造成文化景觀殘缺不全之現象。是被告文化資產審議委員會審併指定為古蹟，難認有對古蹟概念涵攝錯誤之情形，核無違反經驗法則或論理法則，或悖離一般公認之價值判斷標準，更無考量無關事物之情事至明。至於原告指稱系爭古蹟先前已經確定非古蹟云云，惟於98年11月23日審議小組審查會議，因該屆審議委員計8 位出席，僅3 位認為系爭古蹟未具古蹟價值，不予指定，而5 位為其他意見，均未達到3 分之2 以上之決議人數，會議結論乃作成審查結果：「本案並未通過古蹟指定或不予指定，以其他意見為多數，因此沒有結論」有該次審查會議紀錄在卷可稽（見原處分卷第37至38頁），顯見就系爭古蹟具否屬於文化資產保存法所稱之古蹟，尚未定案，要難解為被告已確定不予指定。至於原告關於系爭古蹟非屬遺址之論述，核與本件原處分就系爭古蹟之指定是否違法無涉。
⒋是故被告依審議委員之專業判斷，作成原處分指定系爭古
蹟為縣級古蹟，既查無前揭審查專業判斷應考量之違誤情事，行政法院自應予以尊重。
六、綜上所述，原告上開主張各節，均無可採。本件原處分並無違法構成無效或得撤銷之情形，訴願決定予以維持，核無不合。原告起訴先位聲明求為確認原處分無效，及備位聲明求為撤銷原處分及訴願決定，俱為無理由，均應予以駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 13 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 蕭 忠 仁法 官 蔡 紹 良上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 1 月 13 日
書記官 林 俞 文