臺北高等行政法院判決
99年度訴字第175號99年3 月25日辯論終結原 告 甲○○被 告 臺北縣後備指揮部代 表 人 乙○○（上校）
應受送達訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間級俸事件，原告不服國防部中華民國98年12月11日98年決字第149 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原為指職軍官，民國（下同）92年1 月1 日晉任上尉1級，94年12月31日零時以上尉3 級退伍，距晉支上尉4 級生效日（95年1 月1 日），尚差1 日，97年10月19日至同年月24日奉命參加教育召集，其以參加教召期間為現役，合併教召日數應得併計年資晉支上尉4 級，於教召期間向被告提請釋疑並請求更正俸級為上尉四級，經北部地區後備指揮部呈請國防部後備司令部人事軍務處（以下簡稱後備部人軍處）98年10月23日國後人管字第0980006867號函釋略以: 「後備軍人召集訓練期間，為在營服役，依召集時之給與標準計算，領取薪給津貼及主管職務津貼；而應召員支薪階級，以召集命令記載為準。後備軍人須先申請『志願再服現役』，成為現役軍人後，方得併計年資及辦理晉支，已經退伍者，接受召集入營，係『依法召服現役』而非申請志願入營再服現役，無法辦理併計年資及晉支事宜」等語，被告遂以98年11月3 日後北縣人字第0980012249號函( 下稱原處分) 檢附上開函文予原告，原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠依司法院釋字第338 號解釋文意旨：「主管機關對公務人員
任用資格審查，認為不合格或降低原擬之官等者，於其憲法所保障服公職之權利有重大影響，公務員如有不服，得依法提起訴願及行政訴訟，業經本院釋字第323 號解釋釋示在案。其對審定之級俸如有爭執，依同一意旨，自亦得提起訴願及行政訴訟。行政法院57年判字第414 號及59年判字第400號判例應不再援用。本院上開解釋，應予補充。」㈡陸海空軍刑法第6 條及軍事審判法第2 條規定：「本法所稱
現役，謂依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官、士兵。」㈢兵役法第38條第1 項規定：「後備軍人及補充於應召在營期
間，為現役。」㈣後備軍人管理規則第4 條第7 款規定：「後備軍人有下列情
形之一者，消失其後備軍人身分：應召入營。」㈤按後備部人軍處98年10月23日國後人管字第0980006867號函
文說明二（一）之內容已明白說明原告於後備軍人召集訓練期間，為在營服役無誤。
㈥陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第56條第1 項第1 款規
定：「軍官、士官之俸級晉支，規定如左：軍官、士官俸級自初任或敘任生效之日起支本階一級，每屆滿一年，晉支一級，以晉至本階最高俸級為止。」㈦原告於92年1 月1 日晉升上尉1 級（參照兵籍表（四）），
於94年12月31日零時退伍生效（上尉3 級），距晉支4 級尚差「1 日」；惟於97年10月19日至97年10月24日至依法奉命參加教育召集「6 日」。按上述說明，原告於教育召集期間為「現役」身分無誤，另依規定應將原告俸級更正為上尉4級。
㈧被告不能僅因原告非志願再入營身分，而不同意原告申請併
計上尉3 級年資屆滿1 年，晉支1 級，以晉至本階最高俸級為止。被告援引陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第56條第3 項規定，要求應成為志願再入營，再服現役者方符合併計年資及晉支事宜顯係誤用。
㈨綜上所述，原處分及訴願決定均有違誤之處，為此，原告提
起本件行政訴訟，並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷，被告對於原告申請更正俸級為上尉四級事件，應作成允許原告申請的行政處分。訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠依後備部人軍處98年10月23日國後人管字第0980006867號釋
覆，案內有關「後備軍人於應召在營期間，可否辦理俸級晉支」乙節，經會辦國防部後備司令部督察室法律事務組說明如下：查陸海空軍軍官士官服役條例第13條規定：「常備軍官、常備士官預備役人員…其應受教育、勤務、點閱召集，依兵役法及兵役法施行法之規定。」另兵役法第38條第1 項規定：「後備軍人及補充兵於應召在營期間，為現役。」則後備軍人召集訓練期間，為在營服役，並無疑義，且得依部頒「國軍後備軍人平時教育點閱勤務召集訓練期間應召人員津貼發放作業要領」規定之標準，其中志願役得依退伍時階級、召集天數，按召集時之國軍現行給與標準計算，領取薪給津貼及主管職務津貼；而應召員支薪階級，以召集命令記載為準。另有關召集期間得否依現役軍人辦理晉支事宜：參酌軍人待遇條例第9 條：「後備役軍人志願再服現役…，其先後年資，於俸級晉支時併計之。」及陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第56條第3 項：「志願再服現役…之軍官、士官…，其先後年資於晉支時得併計之。」等規定觀之，後備軍人必須先申請「志願再服現役」，成為現役軍人後，方得併計年資及辦理晉支事宜。另參陸海空軍軍官士官服役條例相關規定，對於已經退伍者，接受召集入營，係「依法召服現役」而非申請志願入營再服現役，應無法適用前揭於召訓期間「併計年資」之規定辦理晉支事宜。上揭綜述，本案原告係依法召服現役之後備軍人，非申請志願入營再服現役者，故不合辦理併計年資及晉支事宜。
㈡被告依前述相關規定，原告雖於97年10月19日至同年月24日
參加教育召集，惟原告係依法召服現役之後備軍人，非申請志願入營再服現役者，被告於98年11月3 日後北縣人字第0980012249號函，檢附後備部人軍處之釋疑函文，覆知原告。
㈢被告對於原告於92年1 月1 日晉任上尉1 級，94年12月31日
零時以上尉3 級退伍，距晉支上尉4 級生效日（95年1 月1日），尚差1 日，97年10月19日至同年月24日奉命參加教育召集，其以參加教召期間為現役，合併教召日數應得併計年資晉支上尉4 級，被告並無權責作處分；後備部人軍處98年10月23日國後人管字第0980006867號函釋覆原告不合辦理併計年資及晉支事宜之申請，上揭情形均在卷可證。
㈣原告不服後備部人軍處查覆說明並提起訴願，案經國防部訴
願審議委員會審理後，裁決被告函覆原告之書函僅屬單純理由之說明，非行政處分，以98年12月21日98年決字第149 號決定書駁回訴願。
㈤綜上論述，原處分及訴願決定並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴、訴訟費用由原告負擔。
四、歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於: 被告以原告已經退伍，接受召集入營，係「依法召服現役」而非申請志願入營再服現役，無法辦理併計年資及晉支事宜為由，否准原告所請，是否適法?本院判斷如下：
㈠按行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發
生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異（司法院釋字第423 號解釋參照）。查本件原告原為指職軍官，92年1 月1 日晉任上尉1 級，94年12月31日零時以上尉3 級退伍，距晉支上尉4 級生效日（95年1 月1 日），尚差1 日，97年10月19日至同年月24日奉命參加教育召集，其以參加教召期間為現役，合併教召日數應得併計年資晉支上尉4 級，向被告提請釋疑並請求更正俸級為上尉四級，經被告檢附98年10月23日國後人管字第0980006867號函與原告，該函釋內容略以: 「後備軍人召集訓練期間，為在營服役，依召集時之給與標準計算，領取薪給津貼及主管職務津貼；而應召員支薪階級，以召集命令記載為準。後備軍人須先申請『志願再服現役』，成為現役軍人後，方得併計年資及辦理晉支，已經退伍者，接受召集入營，係『依法召服現役』而非申請志願入營再服現役，無法辦理併計年資及晉支事宜」等語( 見本院卷第8-9 頁) ，足見，原處分顯係被告就原告得否更正俸級為上尉四級( 公法上具體事件）所為之決定（即否准更正俸級申請），通知原告（對外發生法律效果），核屬行政處分，原告自得對之提起訴願及行政訴訟，合先敘明。
㈡次按陸海空軍軍官士官服役條例第13條規定：「常備軍官、
常備士官預備役人員…其應受教育、勤務、點閱召集，依兵役法及兵役法施行法之規定。」另兵役法第38條第1 項規定：「後備軍人及補充兵於應召在營期間，為現役。」則後備軍人召集訓練期間，為在營服役，並無疑義，且得依部頒「國軍後備軍人平時教育點閱勤務召集訓練期間應召人員津貼發放作業要領」規定之標準，其中志願役得依退伍時階級、召集天數，按召集時之國軍現行給與標準計算，領取薪給津貼及主管職務津貼；而應召員支薪階級，以召集命令記載為準。另有關召集期間得否依現役軍人辦理晉支事宜：參酌軍人待遇條例第9 條：「後備役軍人志願再服現役…，其先後年資，於俸級晉支時併計之。」及陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第56條第3 項：「志願再服現役…之軍官、士官…，其先後年資於晉支時得併計之。」等規定觀之，後備軍人必須先申請「志願再服現役」，成為現役軍人後，方得併計年資及辦理晉支事宜。另參陸海空軍軍官士官服役條例相關規定，對於已經退伍者，接受召集入營，係「依法召服現役」而非申請志願入營再服現役，應無法適用前揭於召訓期間「併計年資」之規定辦理晉支事宜。
㈢查原告原為指職軍官，92年1 月1 日晉任上尉1 級，94年12
月31日零時以上尉3 級退伍，距晉支上尉4 級生效日（95年
1 月1 日），尚差1 日，97年10月19日至同年月24日奉命參加教育召集。原告係依法召服現役之後備軍人，非申請志願入營再服現役者，為原告所是認( 見本院卷第53頁) ，揆諸前揭規定及說明，後備軍人須先申請「志願再服現役」，成為現役軍人後，方得併計年資及辦理晉支，已經退伍者，接受召集入營，係「依法召服現役」而非申請志願入營再服現役，無法辦理併計年資及晉支事宜，是原處分以原告不合辦理併計年資及晉支事宜為由，否准原告申請，並無違誤。
六、綜上，原處分認事用法核無違誤，訴願決定以不受理決定駁回，雖有未洽，惟其結果不利益於原告，與本院判決相同，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，並求為判命被告對於原告申請更正俸級為上尉四級事件，應作成允許原告申請的行政處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 8 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 吳慧娟
法 官 陳心弘法 官 林惠瑜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 4 月 8 日
書記官 劉道文