臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1777號99年12月9日辯論終結原 告 黃程春桃訴訟代理人 錢炳村律師被 告 新竹市地政事務所代 表 人 趙汝剛（主任）住同上訴訟代理人 曾淑英上列當事人間有關土地登記事務事件，原告不服新竹市政府中華民國99年6 月11日99年訴字第10號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
（一）新竹市○○段379 、380 、387 、394 、395 （因分割增加395-1 地號）、400 地號（下稱系爭土地）原係祭祀公業義民爺所有，其管理人黃漢保前於91年間，以權狀遺失為由，檢附切結書向被告申請土地所有權狀補給，經被告依法公告期滿無人異議，於91年12月3 日為91年空白字第314050號登記，並補發所有權狀與祭祀公業義民爺管理人黃漢保，黃漢保其後向新竹市東區區公所解散祭祀公業，（93年4 月12日同意備查），再申請將系爭土地移轉與黃漢保，並於93年5 月26日登記完竣，嗣黃漢保即將系爭土地部分移轉或設定抵押權與第三人。
（二）原告於民國99年1 月21日向被告提出申請書，請求撤銷系爭土地前開書狀補給登記，主張系爭土地所有權狀並未遺失，因系爭土地前經黃漢保之祖父黃清光及祭祀公業義民爺派下員黃添財等人與原告父祖訂有賣渡證書，故系爭土地所有權狀實由原告保管，並提出黃漢保等人因該不實申報所有權狀遺失，而被論處共同犯有行使公務員登載不實文書罪之臺灣新竹地方法院95年度易字第245 號、臺灣高等法院98年度上易字第107 號刑事判決，經被告以系爭土地已辦竣所有權移轉登記為他人所有，不符土地登記規則第144 條塗銷規定，而以99年2 月2 日新地登字第0990000679號函覆知原告無法配合辦理（下稱原處分）。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）本件既係訴外人黃漢保等偽造文書所致，其申請為書狀補給登記顯有不實，原告依法請求撤銷之，惟被告竟否准原告之請求，原告依法提起訴願，亦遭駁回，任令不實之事項存在。
（二）土地登記規則第144 條規定：「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣( 市) 地政機關查明核准後塗銷之：一、登記證明文件經該主管機關認定係屬偽造。二、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。前項事實於塗銷登記前，應於土地登記簿其他登記事項欄註記。」，係指於第三人取得該土地權利之「新登記前」，但在「登記後」之情形則未規定，而本件係在登記後之情形，故被告引用該條文顯屬違法。
（三）原告並聲明：
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、被告應作成撤銷91年10月29日收件第314050號就祭祀公業義民爺管理人黃漢保之新竹市○○段379 、380 、387 、
394 、395、400等地號書狀補給登記之行政處分。
3、訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）原告之請求權已因罹於時效而當然消滅：本案原告主張撤銷之書狀補給登記，被告係於91年12月3日作成，原告卻遲至99年1 月21日始向被告提出申請，期間相距8 年餘，揆諸行政程序法第131 條第1 、2 項規定，原告之撤銷行政處分請求權已因罹於時效而當然消滅，被告自無撤銷原行政處分之必要。
（二）系爭土地於辦畢書狀補發登記後已分別移轉與他人所有，為保護因信賴登記而與之為交易資料之第三人，依法不得撤銷：
1、「按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祗許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則除得依土地法第68條規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求，因之真正權利人對於第三人依此取得之不動產，訴請返還，自無法律上之根據。」最高法院41年台上字第323 號民事判例、臺灣高等法院97年上更（二）字第107 號民事判決參照。
（1）系爭土地所有權人原為義民爺，其本於所有權而對系爭土地之管理或處分權能並不因所有權狀之有無而有別，原告雖主張其持有系爭土地之所有權狀，然依民法第758 條規定，於辦畢所有權移轉登記前，系爭土地之所有權並不當然發生移轉，即系爭土地所有權並不因原告持有所有權狀而改變，所有人仍為義民爺，基於所有權能，其自得向被告申請辦理書狀補發或權利移轉登記。
（2）按「申請土地所有權狀或他項權利證明書補給時，應由登記名義人敘明其滅失之原因，檢附切結書或其他有關證明文件，經登記機關公告30日，並通知登記名義人，公告期滿無人提出異議後，登記補給之。」土地登記規則第155條定有明文，本件由土地所有權人即義民爺檢具書狀遺失切結書向被告申請書狀補發登記，經被告審核其相關證件無誤後，公告30日期滿無人異議，遂依申請及上開規定准予以補發所有權狀。
（3）原告非系爭土地真正之權利人，依法自應受登記效力之拘束，其倘欲主張義民爺書狀遺失切結書內容不實，自應於公告期間向被告主張申明異議，而非待若干年系爭土地已分移轉他人所有後始為主張，此時被告非但不能亦無權變更登記內容，原告倘對所有權內容有所疑義自應另循司法途徑解決。
2、內政部87年11月13日台內地字第8711880 號函謂「查『……對於有瑕疵之行政處分，如不涉及私權爭執無人告爭時，實行該處分之原機關及有監督權之上級機關均得依職權予以撤銷之。……』……持不實文件申請書狀補發，地政機關所為補發之行政處分既有瑕疵，參酌上開行政院函示及司法院大法官議決釋字第379 號解釋理由書意旨，登記機關自得本於權責將補發之權狀撤銷，並公告回復原權狀之效力」。準此，系爭號案既係依黃君偽造之權狀遺失切結書而為所有權狀之補發，參諸行政程序法第117 條規定及函令意旨，除有不得撤銷之事由外，被告確係應本於職權予以撤銷，惟查系爭土地91年11月間由原所有權人祭祀公業義民爺、管理者黃漢保檢附書狀遺失切結書等文件辦畢書狀補發登記後，原所有權人即祭祀公業義民爺於93年
4 月間向主管機關申請解散，獲准後於同年5 月間（被告93年收件第105260號）申請辦理解散登記，系爭土地依法登記為派下員即黃漢保，黃漢保於取得所有權後又分就系爭土地為處分，詳列如下：
（1）○○段379 地號：黃漢保於93年7 月間（被告93年收件第192020號）出售部分權利範圍與林樹泉、江春權，目前登記所有權人為黃君、林樹泉、江春權。
（2）○○段380 地號：黃漢保於93年7 月間（收件號與379 地號同）部分權利範圍與林樹泉、江春權後，復又於96年間徵收為國有。
（3）○○段387 及394 地號：黃漢保於93年7 月（收件號與37
9 地號同）及96年6 月（被告96年收件第154310號）別出售與林樹泉、江春權及詹德松，目前登記所有權人為江春權、林樹泉、詹德松。
（4）○○段395 地號：黃漢保於96年6 月間（被告96年收件第154680號）出售與詹德松、張世明及林樹泉，其中林樹泉另將其權利範圍設定抵押與吳國慶。
（5）○○段395-1 地號（分割自395 地號）義民爺辦理解散前，於92年1 月（被告92年收件第25900 號）出售與第三人王淞耀。
（6）○○段400 地號：黃漢保於96年6 月間（收件號與395 第號同）與詹德松、張世明、林樹泉等3 人。
（7）系爭地號所有權人之一林樹泉雖與黃漢保同為被告並被處以刑期，暫不論黃漢保與林樹泉間之買賣契約內尚有其他第三人，其2 人買賣之合意是否為通謀虛偽意思表示，被告依法並無審認權，於法院判決無效確定前，買賣契約自屬有效。
3、綜上所陳，系爭土地於辦畢書狀補發登記後或已買賣移轉與第三人所有，或已設定有抵押權，被告自不得逕依原告之主張而撤銷系爭號案之登記，就此新竹市政府訴願決定書亦持相同見解，又於後續登記無法塗銷之情況下，原登記內容自無回復之可能。
（三）系爭土地之解散更名或移轉等登記並無更正或塗銷之可能下，則原登記內容自無法回復：
1、「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之。」、「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之：⒈登記證明文件經該主管機關認定係屬偽造。⒉純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。」土地法第69條、土地登記規則第14
4 條參照。
2、按系爭土地辦畢書狀補給後所為之解散更名、所有權移轉及抵押權設定等登記並無遺漏、錯誤等因疏失而為登記之情事，且申請登記所附之權狀亦係被告依權利登記內容予以核發非屬偽造，依前揭條文規定，自無更正或塗銷之可能。
（四）退萬步言，縱令系爭登記得為塗銷，然於義民爺解散效力登記機關應同受拘束下，系爭土地所有權人已無法回復登記為義民爺。
1、按「行政處分除自始無效外，在未經撤銷、廢止或未因其他事由而失其效力前，其效力繼續存在。又有效之先前行政處分成為後行政處分之構成要件事實之一部分時，則該先前之行政處分因其存續力而產生構成要件效力。」、「有效之行政處分效力，除拘束被告、相對人、利害關係人外，基於權力分立原則之要求，亦具有拘束其他機關、法院或第三人之效果。故非屬行政爭訟對象之行政處分，在未經有權機關依法撤銷或廢止之前，應受到有效之推定，其他機關及法院在處理其他案件時，必須予以尊重。行政法院僅得就本案訟爭對象之行政處分審查其適法性，縱使構成本案行政處分基礎之另一行政處分有不合法而應予撤銷之情事，在該行政處分未經法定程序予以撤銷，行政法院仍不能逕行否定其效力，此參照行政程序法第110 條第
3 項之規定可明。」（最高行政法院97年度判字第1086號、本院99年訴字第931 號判決參照）。
2、系爭土地原所有權人義民爺於93年4 月9 日向祭祀公業管理機關即新竹市東區區公所申請解散登記，區公所並於93年4 月12日以東民字第0930005005號函同意備查，義民爺解散後隨即由黃漢保檢具派下員名冊、上開同意備查函及所有權狀等文件辦理解散登記（被告93年收件第105260號），按義民爺經主管機關准予解散後，權利主體依法已不存在，被告審以相關文件無誤後，准予就系爭土地辦理解散登記改為唯一派下員即黃漢保所有，換言之，義民爺准予解散之行政處分未為撤銷前，被告自應受其拘束，則系爭土地根本無從回復為義民爺所有之狀態。
（五）縱令黃漢保偽造文書據以申請書狀補發確係屬實，然於系爭土地已分別移轉與第三人所有並經設定抵押權之情況下，無論依行政程序法或土地登記相關法規之規定，被告均無逕為撤銷書狀處分之可能，故原處分及訴願決定並無違誤。
（六）被告並聲明：
1、駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
四、經查，系爭土地原為祭祀公業義民爺所有，其管理人黃漢保前以權狀遺失為由，檢附切結書向被告申請土地所有權狀補給，經被告依法公告期滿無人異議，於91年12月3 日為91年空白字第314050號書狀補給登記，並據以補發所有權狀等情，有被告91年10月29日第314050號收件之土地登記申請書、被告滅失書狀公告作廢通知書、切結書、異動索引表附卷可稽，而系爭土地所有權狀實際上並未遺失，訴外人黃漢保因本件不實申請書狀補給登記，而為法院判決認定與訴外人林樹泉共犯行使使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月等情，亦有臺灣新竹地方法院95年度易字第245 號、臺灣高等法院98年度上易字第107 號刑事判決影本附卷可證，且為兩造所不爭執，堪認屬實。原告申請撤銷系爭土地前開書狀補給登記，為被告否准，原告提起訴願，亦經駁回等情，有原告99年1 月21日申請書（被告收文日為99年1 月27日）、被告99年2 月2 日新地登字第0990000679號函（即原處分）、新竹市政府99年6 月11日99年訴字第10號訴願決定書在卷可憑，原告不服原處分，循序提起行政訴訟，並以本件既係訴外人黃漢保等偽造文書所致，則該書狀補給登記顯有不實，應予撤銷據為主張，故本件應審酌之爭點即為：原告申請撤銷系爭土地91年空白字314050號之書狀補給登記，是否具有公法上之請求權依據？原處分是否適法？
五、本院之判斷：
（一）原告主張依行政程序法第117 條，請求被告作成撤銷系爭土地書狀補給登記一節，經查：
1、按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。」行政程序法第117 條第1 項前段定有明文。又「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5 條亦有明定。
2、次按，違法行政處分是否予以撤銷，及合法行政處分是否應予廢止，原則上係由行政機關以裁量決定之，依行政程序法第117 條前段及同法第123 條之規定，並未賦與行政處分相對人或利害關係人有請求原處分機關或其上級機關撤銷廢止行政處分之全部或一部之公法上請求權，行政處分相對人或利害關係人請求撤銷或廢止行政處分，性質上僅是促使原處分機關或其上級機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，從而受請求機關拒絕發動職權，請求人亦無得主張其有權利或法律上利益受損害，故無法據此提起課予義務訴訟。（最高行政法院99年度判字第259 號判決理由參照）
3、本件原告主張依行政程序法第117 條之規定，請求被告作成撤銷91年12月3 日91年空白字314050號書狀補給登記之處分，固據原告提出登記申請人黃漢保偽造文書之相關刑事判決書，惟依前開法條及判決說明，本件91年12月3日91年空白字314050號書狀補給登記是否應予撤銷，仍應由被告依相關法令及現存情狀，依職權綜合裁量後而為決定，且原告之申請，僅為促使被告職權發動，如經被告裁量後，仍認以不予撤銷為適當，則原告尚無公法上之請求權，得以課予義務訴訟請求被告作成撤銷之處分，故本件原告以被告否准撤銷書狀補給登記，而提起課予義務訴訟，因原告並無請求撤銷違法行政處分之公法上請求權存在，故原告之請求尚難認屬有據。
（二）原告雖主張訴外人黃漢保係違法取得書狀補給登記，該違法不應任其繼續存在云云，惟查：
1、「依本法所為之登記，有絕對效力。」、「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記」、「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之：一、登記證明文件經該主管機關認定係屬偽造。二、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。」土地法第43條、土地登記規則第7 條及第144 條定有明文。
2、經查，系爭書狀補給登記所憑切結書，雖係訴外人黃漢保違法製作，然查該書狀補給登記後，為系爭土地所有權人祭祀公業義民爺之解散更名登記（登記日期93年5 月26日）等情，有93年4 月21日收件第105260號土地登記申請書、新竹市新竹市地政事務所異動索引表、土地謄本附卷可稽。而該更名登記，係由訴外人黃漢保以派下員身分出具之解散同意書，並以管理人身分申請祭祀公業義民爺解散，核其程序既依法而為，亦無證據顯示其解散之意思係屬虛偽，且該解散經新竹市東區區公所同意備查，有該所93年4 月12日東民字第0930005005號函附卷可憑，是系爭土地原所有權人祭祀公業義民爺即因解散而不再存在，是以原告請求撤銷書狀補給登記，被告認已無從再將權利回復與祭祀公業義民爺所有，應屬可採。
3、且查，系爭土地登記為黃漢保所有後，現除379 地號30%持分之土地尚登記黃漢保名下外，其餘皆移轉所有權登記或設定抵押權予他人（含所有權人林樹泉、江春權、詹德松、張世明，王淞耀、及抵押權人吳國慶等），此有土地登記謄本在卷可稽，是已有第三人取得該土地權利之新登記，故縱認系爭書狀登記所登記證明文件係屬偽造，而合於土地登記規則第144 條第1 項第1 款得塗銷之情形，然前開第三人既已於本件原告申請撤銷前，即已取得該土地權利之新登記，則被告依該條反面解釋即無得逕予塗銷之權限，故被告認本件不應撤銷登記，並以原告對系爭土地之私權爭議，應循民事訴訟途徑解決，洵屬有據，原告主張土地登記規則並未禁止登記後可再為塗銷云云，應有誤解，另原告雖主張前開所有權人中林樹泉亦為共犯，故仍有撤銷書狀補給登記之實益，惟系爭土地原所有權人祭祀公業義民爺業已解散，撤銷登記亦無從回復原所有權登記狀態，已如前述，故原告此部分之主張，亦非可採。
六、綜上所述，原告主張均非可採，被告否准原告申請撤銷91年空白字314050號書狀補給登記，於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。從而，原告訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 23 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 蕭惠芳
法 官 林玫君法 官 劉穎怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 12 月 23 日
書記官 林苑珍