臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1779號100年4月7日辯論終結原 告 矽魁科技股份有限公司代 表 人 趙天星訴訟代理人 楊淑卿 會計師被 告 財政部臺灣省北區國稅局代 表 人 吳自心（局長）住同上訴訟代理人 蔡素珠上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國99年6 月28日台財訴字第09913008720 號訴願決定（案號：第00000000號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告民國96年度營利事業所得稅結算申報，原列報前5 年核定虧損本年度扣除額新臺幣（下同）17,242,530元、課稅所得額0 元，被告初查，以原告經核定之前5 年虧損僅為95年度虧損7,188,618 元，乃核定前5 年核定虧損本（96）年度扣除額7,188,618 元，課稅所得額10,053,912元，補徵稅額2,105,218 元。原告不服，申請復查，經被告以99年1 月25日北區國稅法一字第0990015429號復查決定（下稱原處分）駁回其復查之申請。原告猶不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠按「本法稱財產交易所得及財產交易損失，係指納稅義務人
並非為經常買進、賣出之營利活動而持有之各種財產，因買賣或交換而發生之增益或損失。」、「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用損失及稅捐後之純益額為所得額。……」、「按營利事業與國內外其他營利事業具有從屬關係，或直接間接為另一事業所有或控制，其相互間有關收益、成本、費用或損益之攤計，如有以不合營業常規之安排規避或減少納稅義務者；稽徵機關為正確計算該事業之所得額，得報經財政部核准按營業常規予以調整。」、「長期投資之握有附屬事業全部資本或過半數資本者，應以該附屬事業之財產淨值或按其出資額比例分配財產淨值為估價標準，在其他事業之長期投資，其出資額及未過半數者，以其成本為估價標準。」分別為所得稅法第9 條、第24條第1 項、第43條之1 及第63條所明定。次按「以往年度營業之虧損，不得列入本年度計算。但公司組織之營利事業，會計帳冊簿據完備，虧損及申報扣除年度均使用第77條所稱藍色申報書或經會計師查核簽證，並如期申報者，得將經該管稽徵機關核定之前5 年內各期虧損，自本年純益額中扣除後，再行核課」亦為行為時所得稅法第39條所明定。
㈡本件原告95年間將其所持有採權益法評價之國外被投資公司
英屬開曼群島STI International Investment LTD. （下稱
STI 公司）之2,600,000 股，移轉予母公司香港商矽魁科技有限公司（下稱香港矽魁公司），依民法第345 條、第348條及第367 條有關買賣行為之規定及最高行政法院92年度判字第1099號判決意旨及96年度判字第1369號判決意旨，無論由法律形式觀之或由經濟實質觀之，該項移轉行為實際上已發生財產所有權變動之效果。又系爭交易價格係以所得稅法第63條所訂估價標準加價10% 訂之，移轉價格相當，並無不合營業常規之情，本案自無所得稅法第43條之1 之適用，本案亦無借不當法律程序掩飾真實法律行為，以圖規避租稅之情事，自亦無實質課稅適用之餘地。基此，系爭出售資產損失已該當所得稅法第9 條及第24條規定扣除之要件，依法應予認列。鈞院99年度訴字第1757號判決理由四㈡以「觀諸原告95年5 月2 日董事會會議紀錄第5 案說明略以，由於公司股權已進行整併，並全數轉移由母公司港商矽魁公司單獨持有，為了讓整體轉投資事業架構簡單直接且易於管控，擬將原持有英屬蓋曼群島STI 公司之全部股權美金2,600,000 元（持有STI 公司69.33%之股權），以美金1,450,000 元轉賣給母公司，此亦為原告所不爭；準此，原告為調整集團投資架構而為股權移轉交易，核與買賣行為有別，並未產生實質財產出售損失，被告依實質課稅原則，否准認列，核定出售資產損失為0 元，並無不合。」為由駁回，有判決不適用法規、適用法規不當及判決理由矛盾之違法：
⒈按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方
支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」、「買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務。」、「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。權利之出賣人，負使買受人取得其權利之義務，如因其權利而得占有一定之物者，並負交付其物之義務。」分別為民法第345 條、第348條及第367 條所明定。經查，系爭股權交易業於95年6 月14日依據規定出具「股權轉受讓申請書」向經濟部投資審議委員會（下稱投審會）申請系爭股權轉受讓事宜，並經該會以95年7 月25日經審二字第09500182920 號函（下稱投審會95年7 月25日函）核准辦理在案，足證政府機關依本件交易之法律性質，係認屬「買賣」行為。系爭交易原告依STI 公司依財務會計準則公報揭露截至94年12月31日淨值約為美金18
7.89萬元，乘以持股比率69.33%約等於美金130.26萬元，董事會決議同意加價10% ，以美金1,450,000 元之價格出售給香港矽魁公司（原告95年度第1 次董事會會議記錄），買方確已依股份買賣協議書，匯付價金美金1,450,000 元予賣方，匯款性質載明為「210 收回股本投資」。買受人香港矽魁公司並已取得STI 公司股份證明文件，足證系爭股權交易實際上確已構成「買賣」行為，且系爭股權之所有權益已完成移轉，故系爭「出售資產損失」42,887,673元（出售價款美金1,450,000 元折合新台幣47,125,000元扣除原始投資成本90,012,673元），已該當所得稅法第9 條「出售資產損失」認列之要件，自亦該當所得稅法第24條第1 項自當年度收入總額減除之要件。鈞院99年度訴字第1757號判決認「未產生」財產出售損失，有判決「應適用而不適用民法第345 條、第348 條及第367 條」之違法，及判決「應適用而不適用所得稅法第9 條、第24條第1 項」之違法。
⒉次按「……惟查被告將系爭股權移轉予中國全球公司後，系
爭股權之所有權人已變更，由法律形式觀之，系爭股權之所有權人既已變更，該項移轉行為實際上已發生財產所有權變動之效果。蓋在系爭股權未移轉前被告之債權人若取得執行名義，得直接對系爭股權進行強制執行，但移轉後被告之債權人卻不得對系爭股權強制執行，以實現其債權，足見實質上已發生移轉之法律效果，原判決認定該股權實質上未移轉，似與法理未盡相符。再由經濟實質觀之，系爭股權在移轉前出現於被告之財務報表，移轉後不再出現，系爭股權移轉前，系爭3 家公司分配股利或盈餘時，其分配之對象為被告，但移轉後分配股利之對象卻為中國全球公司。中國全球公司雖為被告百分之百持股之公司，惟其與被告係不同之法律主體，被告僅保有間接之投資人權益，無從直接影響系爭香港三公司之經營，原判決以被告對系爭股權仍擁有完整之投資人權益，認定系爭股權之移轉不發生財產交易所得，尚嫌速斷。……則其遽引用實質課稅原則撤銷原告之課稅處分，亦嫌無據。……」最高行政法院92年度判字第1099號判決著有明文，96年度判字第1369號判決亦同此旨。
⒊本案就法律形式觀之，原告將所持有STI 公司之2,600,000
股移轉予母公司香港矽魁公司後，依前揭民法第345 條、第
348 條及第367 條規定暨上開2 則判決意旨，系爭股權之所有權人既已變更，該項移轉行為實際上「已發生」財產所有權變動之效果。蓋在系爭股權未移轉前，原告之債權人若取得執行名義，得直接對系爭股權進行強制執行；但移轉後，原告之債權人卻不得對系爭股權強制執行，以實現其債權，足見「實質上已發生移轉」之法律效果。惟查，鈞院99年度訴字1757號判決竟認定該股權「實質上未移轉，未產生財產出售損失」，有判決「應適用而不適用上揭民法第345 條、第348 條及第367 條明文」之違法。
⒋再由經濟實質觀之，香港矽魁公司雖為原告之母公司，惟其
與原告係不同之法律主體。系爭股權在移轉前出現於原告之財務報表，移轉後不再出現，有原告94年度及95年度經會計師查核簽證財務報表可參。系爭股權移轉前，STI 公司分配股利或盈餘時，其分配之對象為原告，但移轉後，分配股利之對象則為香港矽魁公司。基此，由經濟實質觀之，該項移轉行為實際上已發生財產所有權變動之效果。鈞院99年度訴字1757號判決竟以「原告為調整集團投資架構而為股權移轉交易，核與買賣行為有別，並未產生實質財產出售損失，被告依實質課稅原則，否准認列，核定出售資產損失為0 元，並無不合。」，顯係以原告基於關係企業管理上成本效益之考量而移轉系爭股權之原因，即遽否定「移轉系爭股權為買賣行為」，進而否准系爭出售資產損失42,887,673元之認列，不但與經濟實質不符，亦無所據。蓋基於成本效益考量而調整集團投資架構之股權移轉行為，本屬常見之正當商業交易行為，亦為法律所允許，法律亦無例外規定，其非屬買賣行為。
⒌再按「長期投資之握有附屬事業全部資本或過半數資本者，
應以該附屬事業之財產淨值或按其出資額比例分配財產淨值為估價標準，在其他事業之長期投資，其出資額及未過半數者，以其成本為估價標準。」為所得稅第63條所明定。原告持有STI 公司69.33%之股權，95年間將持股比例69.33%之全部STI 公司股權，移轉予100%持有原告之母公司香港矽魁公司，自有上開所得稅法第63條前段之適用。復因所得稅法對長期投資會計處理並未規範，其評價自應回歸一般公認會計原則，而以會計研究發展基金會發布之財務會計準則公報第
5 號「長期股權投資會計處理準則」之權益法，作為本件長期股權投資移轉之處理標準。本件原告與香港矽魁公司訂有股份買賣協議書，且原告於財務報表上亦列報出售系爭股權之損益，此有後附之股權買賣協議書及原告94年度及95年度財務報表及會計師簽證查核報告可按。原告依STI 公司依財務會計準則公報揭露截至94年12月31日淨值約為美金187.89萬元，乘以持股比率69.33%約為美金130.26萬元，董事會決議同意加價10% ，以美金145 萬元之價格出售給香港矽魁公司，足證原告之售價與淨值相當，並高於淨值，決策顯不為母公司所控制，該成交價已高於淨值，亦無租稅規避之安排。倘原告意在規避國內稅負，理應以淨值或低於淨值出售，即可認列比申報數更多之財產交易損失。基此，本件並無援引實質課稅原則，剔除系爭出售資產損失，而加以核課之餘地。綜上，無論由法律形式觀之或由經濟實質觀之，該項移轉行為實際上已發生財產所有權變動之效果及系爭財產交易損失之實現。本件復不該當實質課稅之要件，是鈞院99年度訴字1757號判決遽引用「實質課稅原則」，認定系爭股權之移轉「不發生」財產交易所得，有判決「應適用而不適用民法第345 條、第348 條及第367 條有關買賣行為」明文規定之違法，亦有判決「應適用而不適用所得稅法第9 條及第24條第1 項規定」之違法。
⒍另查，最高行政法院92年度判字第1749號判決對於同屬移轉
海外子公司與另一海外子公司之長期股權交易，既認：「上訴人既經核准將投資馬來西亞公司之股份全數轉讓予百慕達公司，其原投資馬來西亞公司案自於100%股份轉讓予百慕達公司之際即告結束，與馬來西亞公司之權利義務即不復存在，是其移轉馬來西亞公司100%股份之行為為處分行為。」，即係依「股權一經處分，原持股公司即喪失其權利義務」之民法規定及買賣經驗法則為判決基礎。本案系爭股權交易，同屬處分海外「長期投資股權」行為，基於相同事務應予相同待遇之平等原則，原告與STI 公司間之權利義務亦已不復存在，自屬「處分行為」，而實際已構成買賣行為。鈞院99年度訴字1757號判決以「原告為調整集團投資架構而為股權移轉交易，核與買賣行為有別，並未產生實質財產出售損失」，有判決應適用而不適用行政程序法第6 條「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」所規定「平等原則」之違法。
⒎末查，鈞院99年度訴字1757號判決一方面固以「系爭股權移
轉交易，係為調整集團投資架構所為」為由，認定系爭股權移轉交易「核與一般買賣行為有別」，足見，鈞院99年度訴字1757號判決肯認系爭股權交易雖有別於一般買賣行為，惟其本質仍是買賣行為之一種；惟該判決另一方面卻又以系爭股權交易「係為調整集團投資架構所為」之同一理由，認為系爭股權移轉行為並未實際構成「買賣或交換」行為，認事用法顯然前後矛盾，有行政訴訟法第243 條第2 項第6 款「判決理由矛盾」之違法。
㈢據上所述，系爭股權移轉行為實際上既已構成「買賣行為」
，原告並因此受有財產上之損失，已符合所得稅法第9 條「財產交易損失」認列之要件。鈞院99年度訴字1779號判決理由以「㈢原告於95年間將其採權益法評價之國外被投資公司英屬蓋曼群島STI 公司全部股權美金2,600,000 元，以美金1,450,000 元之價格，轉售予母公司港商矽魁公司，於95年度營利事業所得稅結算申報，列報出售資產損失42,887,673
元 （出售價款美金1,450,000 元折合新臺幣47,125,000元－原始投資成本90,012,673元）；惟查原告95年度經會計師查核簽證申報之營利事業所得稅結算申報書及查核報告載明，原告係港商矽魁公司100%持有之子公司，與該公司互為關係人，其所移轉之英屬蓋曼群島STI 公司股權投資，以前年度按權益法認列之投資損失為51,231,120元；又原告因替代移轉訂價報告之文據資料尚在準備中，致會計師無法採用必要程序複核等情，顯見原告之決策受控於母公司港商矽魁公司，渠等間之交易及交易價格之決定，相較於一般不具從屬或控制關係之公司間往來情形，易為租稅規避之安排，且原告未備有替代移轉訂價報告之文據供會計師複核，系爭股權移轉交易價格之合理性即無從探究。從而，被告核認系爭股權移轉行為並非基於買賣原因所為移轉買賣標的物之行為，應屬投資架構之調整行為，亦即原告仍繼續保有投資之權益，並未因此而使原告財產上發生損失，否准認列系爭財產交易損失，洵屬有據。」為由駁回，有判決「應適用而不適用所得稅法第9 條、第24條及第63條明文」之違法及判決「不應適用而適用所得稅法第43條之1 」之違法。
⒈按「……按『營利事業與國內外其他營利事業具有從屬關係
，或直接間接為另一事業所有或控制，其相互間有關收益、成本、費用或損益之攤計，如有以不合營業常規之安排規避或減少納稅義務者；稽徵機關為正確計算該事業之所得額，得報經財政部核准按營業常規予以調整。』所得稅法第43條之1 定有明文。本件原判決雖以被上訴人將香港優柏等3家控股公司移轉予中國全球公司之對價皆為每股港幣1 元，合計為港幣118,477 元，約相當於新臺幣415,854 元，認此與系爭香港優柏等3 家公司1995年12月31日之帳列淨值所計算之價值合約新臺幣244,802,847 元，移轉之對價顯然不相當，因而推認被告（訴訟代理人註：燦坤公司）主張系爭香港優柏等3 家公司之股權移轉性質並非買賣乙節為可採。惟查原告（訴訟代理人註：財政部高雄市國稅局）一再主張被告與中國全球公司訂有買賣契約，且被告於其財務報表上亦列報出售系爭股權之損益，此有卷附買賣契約及財務報表可按，足見原告之主張非虛。且被告與中國全球公司係母子公司，其相互間以不相當之對價移轉財產，依上引所得稅法第43條之1 賦予稅捐機關得按營業常規予以調整之規定，似尚難以買賣對價不相當，遽予推定不成立買賣關係。原判決未進一步探究母子公司間交易之特性，僅憑其形式上之對價不相當，即認定無買賣交易，亦嫌速斷。末查『涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神：依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之』經司法院釋字第420 號解釋闡述在案。本件被告將系爭股權出售移轉，其經濟實質為將其歷年來在大陸地區所賺取之盈餘，似已由被告移轉至不同之法律主體中國全球公司而告實現，原告乃依其股權之實際價值計算出售其增值，並加以課徵營利事業所得稅，與所得稅法第9 條、第43條之1 之立法目的及經濟上之意義是否有違，此為審酌如何適用實質課稅原則之重要依據，故即有深入探求餘地。原判決以本件股權移轉不構成買賣之要件，既尚嫌速斷，已如前述，則其遽引用實質課稅原則撤銷原告之課稅處分，亦嫌無據。……」最高行政法院92年度判字第1099號判決著有明文，96年度判字第1369號判決亦同此旨。
⒉次按「營利事業與國內外其他營利事業具有從屬關係，或直
接間接為另一事業所有或控制，其相互間有關收益、成本、費用與損益之攤計，如有以不合營業常規之安排，規避或減少納稅義務者，稽徵機關為正確計算該事業之所得額，得報經財政部核准按營業常規予以調整。」為所得稅法第43條之
1 所明定。該條文主要係針對移轉價格而設。本件系爭股權就持股比例依權益法計算淨值約為美金130.26萬元，原告以美金1,450,000 元移轉給香港矽魁公司，移轉價格顯係相當，已如上述，自非屬不合營業常規交易，即無適用所得稅法第43條之1 之餘地。縱鈞院99年度訴字1757號判決認其相互間有以不相當之對價移轉財產，亦應依所得稅法第43條之1規定，審查被告是否先報經財政部查明常規之售價，及其查明之售價為何，始能作為判決本件出售資產損失應調整金額之依據。然查，鈞院99年度訴字1757號判決在本件移轉價格已屬相當，被告亦無先報經財政部查明常規之售價，系爭出售資產損失即應依所得稅法第9 條、第24條第1 項認列之情況下，詎以「原告因替代移轉訂價報告之文據資料尚在準備中，致會計師無法採用必要程序複核等情，顯見原告之決策受控於母公司香港矽魁公司，渠等間之交易及交易價格之決定，相較於一般不具從屬或控制關係之公司間往來情形，易為租稅規避之安排，且原告未備有替代移轉訂價報告之文據供會計師複核，系爭股權移轉交易價格之合理性即無從探究。」為由駁回，判認原告「未受有」財產交易損失，財產交易損失「為0 元」，顯有「不應適用而適用所得稅法第43條之1 」之「適用法規不當」之違法。
⒊又「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結
果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。得心證之理由，應記明於判決。」為行政訴訟法第189 條所明定。查本件原告於訴願階段已經提出董事會議記錄及經會計師查核簽證之財務報表，以證明系爭股權交易價格係約以淨值之1.1 倍成交，該價格除合於商場上買賣股權價格之訂價經驗法則外，亦符合所得稅法第63條前段規定，鈞院99年度訴字1757號判決即應依該調查證據之結果，基於論理及經驗法則判斷系爭移轉價格顯係相當之事實，據判撤銷原告違法否准認列之訴願決定及原處分（含復查決定），始為適法。詎鈞院99年度訴字1757號判決竟以「原告未備有替代移轉訂價報告之文據供核，系爭股權交易價格之合理性，即『無從探究』」為由駁回，顯有判決「應適用未適用行政訴訟法第189 條」之違法。鈞院99年度訴字1757號判決既認「無從探究」價格的合理性，即不能百分百肯定系爭移轉價格屬「不合理」，換言之，系爭移轉交易價格亦可能是「合理的」。本件被告既未提出合理的價格證明，鈞院99年度訴字1757號判決亦未本於職權調查出合理的價格證明，即逕行判決駁回，有「判決不備理由」之違法。
⒋由經濟實質觀之，系爭股權在移轉前出現於原告之財務報表
，移轉後不再出現；系爭股權移轉前，STI 公司分配股利或盈餘時，其分配之對象為原告，惟移轉後，分配股利之對則象為香港矽魁公司。爰此，鈞院99年度訴字1757號判決以原告「仍繼續保有投資之權益，並未因此而使原告財產上發生損失」，及「且原告持有英屬蓋曼群島STI 公司股權超過50% ，又原告係母公司港商矽魁公司100%持有之子公司，則依據財務會計準則公報規定，持有被投資公司股權超過50% 者，應編製合併報表，故不論原告是否出售系爭股權，合併報表損益金額均相同，並未因移轉股權行為產生出售財產損失。」為由駁回，顯與系爭交易之經濟實質完全不符。故鈞院99年度訴字1757號判決顯有認定事實錯誤，致「應適用而不適用所得稅法第9 條、第24條、第63條規定」之違法。
㈣本件原告系爭出售股權之行為，其財產交易損益係以系爭股
權自取得日至出售日止所減少之價值計算出之出售價格與原始投資成本比較，計算出售資產損失，並非計算投資損失。鈞院99年度訴字1757號判決援引與本件系爭「出售資產損失」項目無關之營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第99條第1 款有關「投資損失」之規定，遽以駁回，亦有行政訴訟法第243 條第1 項「判決適用法規不當」之違法。又原告投資STI 公司，歷來損失合計53,231,120元，該投資損失所導致股權淨值之減少，原告從未申報投資損失屬實，迄95年間處分系爭股權，出售資產損失方告實現而予以申報，又原告係以股權淨值之1.1 倍出售，因此，申報財產交易損失47,125,000元並未超過歷年來之投資損失合計53,231,120元。準此，鈞院99年度訴字1757號判決以「㈣又依營利事業所得稅查核準則第99條第1 款規定，投資損失應以實現者為限，其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定；本件原告以前年度按權益法認列之投資損失，依上開規定屬未實現投資損失，原不能認列，然卻藉由系爭股權移轉交易即得轉換成財產交易損失，作為實現損失之方式。從而，被告以系爭股權移轉交易，係為配合母公司調整集團投資架構所為，有別於一般買賣行為，核認原告係藉由契約自由原則，移轉系爭股權，並作為實現損失之方式，以達成減少稅負之目的，依實質課稅原則，否准認列系爭出售資產損失，並無違誤。」，顯有認定事實錯誤，致錯誤援引「實質課稅原則」課稅之違法。
㈤又鈞院99年度訴字1757號判決理由四㈤以「本案爭點主要係
原告利用私法之相關規定，藉由契約自由原則，將英屬蓋曼群島STI 公司股權出售予港商矽魁公司，作為實現損失之方式，以達成減少稅負之目的，被告依實質課稅原則否准認列系爭出售資產損失，參諸首揭司法院解釋意旨。」為由駁回乙節，除於法無據，亦有違平等原則。蓋投資者評估買進原即受有投資損失之股權時，其對既有之價值減損，當然要求賣方降價出售，賣方「出售資產損失」，自然因處分行為而被迫實現；反之，如售價大於淨值時，則出售利益亦告實現。該出售資產損失或出售資產利益，不但符合商場交易經驗法則，亦係依所得稅法第9 條規定所當然。鈞院99年度訴字1757號判決理由否准認列，有判決應適用而不適用所得稅法第9 條及第24條第1 項規定之違法。另徵諸最高行政法院92年度判字第1099號判決，與被告同為財政部所屬機關之財政部高雄市國稅局，對於燦坤實業股份有限公司（下稱燦坤公司）移轉海外股權產生之「財產交易利益」，係認定屬於「股權買賣行為」加以課稅，最高行政法院並判決支持。鈞院99年度訴字1779號判決竟因本件原告受有「出售資產損失」，申報列為收入之減項，即謂原告利用私法之相關規定，藉由契約自由原則，將STI 公司股權出售予香港矽魁公司，作為實現損失之方式，以達成減少稅負之目的，如此豈非謂有出售資產利益時，為買賣行為；若出售資產損失時，即非屬買賣行為，而是否為「買賣行為」全任由被告以對國家稅收是否有利為斷，顯違反依法行政原則，鈞院99年度訴字1757號判決未予撤銷，亦有判決違反行政程序法第6 條所揭示平等原則之違法。
㈥鈞院99年度訴字1757號判決及原處分就否准本件原告認列系
爭「出售資產損失」，全未指明其所認定之實質經濟事實關係究竟為何，亦未就此課徵租稅之構成要件事實盡其舉證責任，顯已違反司法院釋字第420 號解釋、稅捐稽徵法第12條之1 所明揭「實質課稅原則」之舉證責任分配規定，顯有判決不適用法規及適用法規不當之違誤：
⒈實質課稅原則之法源及內涵：
⑴依司法院釋字第420 號解釋及稅捐稽徵法第12條之1 第1
項規定，「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」，而所謂「衡酌經濟上之意義」及「實質課稅之公平原則」，依稅捐稽徵法第12條之1 第2 項規定，係指稅捐稽徵機關認定課徵租稅之構成要件事實時，應以「實質經濟事實關係」及其所生「實質經濟利益之歸屬與享有」為依據，且就此二課徵租稅之構成要件事實，依同條第3 項規定，應由稅捐稽徵機關負擔舉證責任。
⑵申言之，倘稅捐稽徵機關於課徵租稅時，認納稅義務人特
定租稅事實之「形式上法律關係」與「實質上經濟關係」不一致，則稅捐稽徵機關必須指明其所認定之「實質經濟關係」為何，及基於此「實質經濟關係」所生之利益歸屬於何人，方得就實際享有經濟利益之人，課徵租稅，此即司法院釋字第420號解釋所明示之「實質課稅原則」。
⑶稅捐稽徵法第12條之1 之立法理由，依司法院釋字第420
號解釋及改制前行政法院81年度判字第2124號、82年度判字第2410號判決意旨，稅捐稽徵機關應就上述「實質經濟關係」及「經濟利益之歸屬與享有」負舉證責任，方符租稅法律主義之要義。是以，倘稅捐稽徵機關否准納稅義務人依特定法律關係所申報之租稅事實，卻未指明其所認定之「實質經濟關係」及「經濟利益歸屬者」究竟為何，或未能就其認定盡舉證責任，即有違租稅法律主義之憲法原則，亦違背司法院釋字第420 號解釋、稅捐稽徵法第12條之1 第3 項之規定。
⒉鈞院99年度訴字1757號判決否准原告認列系爭出售資產損失
，卻未指明其否准所依據之「實質經濟關係」為何，明顯違反「實質課稅原則」：
⑴查原告基於處分本件系爭股權受有損失之事實，而向被告
申報營利事業所得稅時，依法認列及扣除本件出售資產損失，並本於納稅義務人之協力義務，提出股權買賣合約書、董事會議事錄、匯款證明等書面資料，是就原告而言，本件系爭租稅事實之「形式上法律關係」及「實質上經濟關係」皆係「處分資產」，並無二致，合先陳明。
⑵鈞院99年度訴字1757號判決否准原告認列本件出售資產損
失，係因認定本件租稅事實之「實質上經濟關係」，與「形式上法律關係」所表彰之「處分資產」不一致，而認原告所主張之「出售資產損失」並不存在，故將原告列報之出售資產損失數額，全數剔除。惟依上述稅捐稽徵法第12條之1 規定，稅捐稽徵機關須就課稅事實之構成要件，即其所認定之「實質經濟事實關係」及「經濟利益歸屬者」，負「指明」及「證明」之責任，方符租稅法律主義，故被告就本件系爭租稅事實向原告課徵租稅時，不得僅「消極否認」原告受有處分資產損失，尚須「積極指明」究竟其所認定本件之「實質經濟事實關係」為何，以及其何以認定原告確有從中「享有經濟利益」，否則被告否准原告認列系爭處分資產損失，而要求原告將其主張之損失數額納入營利事業所得稅課徵範圍，即有違反租稅法律主義。
⑶然查，遍詳鈞院99年度訴字1757號判決內容，皆僅針對「
原告為調整集團投資架構而為股權移轉交易，核與買賣行為有別，並未產生實質財產出售損失，被告依實質課稅原則，否准認列，核定出售資產損失為0 元，並無不合。」，而未依司法院釋字第420 號解釋及稅捐稽徵法第12條之
1 所揭示之「實質課稅原則」，正面指明其所認定之「本件實質經濟關係」究竟為何，亦未證明原告「確有從中享有應納入課稅範圍之經濟利益」。質言之，依「實質課稅原則」，倘被告欲否認原告所主張之「處分資產損失」，等同擴大本件課稅範圍，則被告即須具體指明其擴大本件課稅範圍「所依據之實質經濟關係為何」以及「原告因此享有之經濟利益何在」，惟鈞院99年度訴字1757號判決及及原處分均未就此部分予以說明，遑論盡其依稅捐稽徵法第12條之1 第3 項所規定之舉證責任，是鈞院99年度訴字1757號判決及原處分之認定，顯有違背法令之違誤。
⑷另查，鈞院99年度訴字1757號判決認原告「出賣系爭股權
之價格不合理」，並以此否准原告列報系爭股權處分損失，惟就原告處分系爭資產是否受有損失之計算，係以「處分收入」扣除「資產成本」之差額而定，於本案中，兩造就原告取得系爭股權之成本，並無異議，故足以決定系爭處分資產損失是否成立之變因，僅剩「處分收入」此項，而「處分收入」既屬所得稅計算時之「加項」，涉及「經濟利益之歸屬」，依實質課稅原則，自應由稅捐稽徵機關（即被告）負舉證責任，是鈞院99年度訴字1757號判決於被告未能證明「原告享有何種經濟利益」之情形下，將此部分之客觀舉證責任歸諸於原告，即有判決違背法令之違誤。
⒊鈞院99年度訴字1757號判決將本件系爭課稅事實之舉證責任
歸於原告，且於原告已盡其協力義務之情形下，仍於稅捐稽徵機關無法證明其所主張之課稅事實時，要求原告承受此部分證明負擔之不利益，亦已違反實質課稅原則，且有違稅捐稽徵法及行政訴訟法所規定之舉證責任分配：
⑴首應釐清者，依稅捐稽徵法第12條之1 所規定之實質課稅
原則，稅捐稽徵機關必須就其課稅範圍內之租稅事實，依其所認定之「實質經濟關係」及「經濟利益歸屬」負舉證責任。易言之，倘營利事業所得稅之納稅義務人與稅捐稽徵機關間，就特定營業事實是否應納入課稅範圍有所爭議時，納稅義務人固有申報或提供相關營業資料之協力義務，然就系爭特定營業事實「應納入課稅範圍」之舉證責任，仍應由稅捐稽徵機關負擔，不得僅以「納稅義務人未證明特定營業事實應排除於課稅範圍」，即反面推論「稅捐稽徵機關可將該特定營業事實納入課稅範圍」，否則無啻於將稅捐稽徵法第12條之1 第3 項明定之法定舉證責任，予以倒置，而有適用法令不當之違誤。
⑵復依行政訴訟法第136 條準用民事訴訟法第277 條規定，
「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。
」，依司法院釋字第420 號解釋意旨及稅捐稽徵法第12條之1 規定，基於實質課稅原則，稅捐稽徵機關就課稅之構成要件事實，即其課稅所依據之「實質經濟關係」及「經濟利益歸屬」，須負舉證責任。蓋此規定係因「實質經濟關係」及「經濟利益歸屬」既屬法定之課稅構成要件，則一旦此二構成要件該當，稅捐稽徵機關即可依法課稅，是「實質經濟關係」及「經濟利益歸屬」之確立，當屬「有利於稅捐稽徵機關之事實」，故不論依民事訴訟法第277條本文或但書之規定，皆應由被告就本件所涉「實質經濟關係」及「經濟利益歸屬」，負主觀及客觀之舉證責任，亦即當被告否准原告認列本件系爭處分資產損失時，應先指明其所認定之「實質經濟關係」究竟為何，及其認定所依憑之證據（此即主觀舉證責任），且倘被告未盡此主觀舉證責任，即應承擔舉證未盡之不利益，而不得於原告已盡其申報及提供資料之協力義務下，否准其依客觀之交易資料認列處分資產損失（此即客觀舉證責任）。惟查，被告非但未就其否准原告認列系爭處分資產損失所依據之「實質經濟關係」及「經濟利益歸屬」，盡其任何提出證據之主觀舉證責任，甚至連此二課稅構成要件事實之內容為何，原處分皆未予以指明，然鈞院99年度訴字1757號判決竟將被告未依法盡主觀舉證責任之不利益，歸諸於受租稅法律主義保障之原告，此一違反實質課稅原則之舉證責任倒置，實已嚴重悖於上述行政訴訟法及民事訴訟法所規定之舉證責任分配，故鈞院99年度訴字1757號判決顯違背法令。
㈦鈞院99年度訴字1757號判決理由以原告因替代移轉訂價報告
之文據資料尚在準備中，致會計師無法採用必要程序複核等情，顯見原告之決策受控於母公司香港矽魁公司，渠等間之交易及交易價格之決定，相較於一般不具從屬或控制關係之公司間往來情形，易為租稅規避之安排，且原告未備有替代移轉訂價報告之文據供會計師複核，系爭股權移轉交易價格之合理性即無從探究。從而，被告核認系爭股權移轉行為並非基於買賣原因所為移轉買賣標的物之行為，應屬投資架構之調整行為，亦即原告仍繼續保有投資之權益，並未因此而使原告財產上發生損失，否准認列系爭財產交易損失，洵屬有據為由，而將原告所認列之處分資產損失全數剔除，實已悖於論理法則，而有判決理由矛盾之違誤，且屬違法之舉證責任配置：
⒈依查核準則第100 條資產損失之計算標準，於出售資產價格
（X）低於未折減成本（Y ）者，其差額應認列為出售資產損失（Z ＝Y －X ），是課稅所得可表達為「A （其他所得）－Z （出售資產損失）」，其中Z 以（Y －X ）代入後，即得出「課稅所得＝A －（Y －X ）＝A －Y ＋X 」。依此計算公式，其中「出售資產價格（X ）」屬於「加項」，故依「課稅所得之加項，應由稅捐稽徵機關負舉證責任」之原則，當出售資產乙事於稅法上已認其存在時，則「出售資產價格」此一「加項」即應由被告負擔客觀舉證責任。然鈞院99年度訴字1757號判決認本件出售價格之合理性無從探究，且以原告未提出代替移轉訂價報告之文據，而將舉證責任改歸由原告負擔，自違背行政訴訟法第136 條準用民事訴訟法第
277 條之規定。⒉另應釐清者，稅捐稽徵機關認定納稅義務人「處分資產價格
之合理性無從探究」，與認定納稅義務人「未處分資產」，其所形成之租稅事實截然不同。就前者而論，稅捐稽徵機關並未否認有處分資產之事實，僅係主張該資產處分之實際虧損，應低於納稅義務人所認列之數額，而後者則係否認納稅義務人曾處分資產，故不應有任何處分資產損失。簡言之，倘稅捐稽徵機關認定「資產處分價格合理性無從探究」，其所對應之稽徵效果應係「改依合理之營業常規，調整處分虧損數額」，例如現行所得稅法第43條之1 或營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則之相關規定；然倘稅捐稽徵機關係認定「未處分資產」，則其所對應之稽徵效果應係「將處分虧損全數剔除」。
⒊然查，鈞院99年度訴字1757號判決一再質疑原告未提出代替
移轉訂價報告之文據，惟先不論該判決之質疑實與市場真實行情及交易常規不符，縱認原告因欠缺代替移轉訂價報告之文據，而使讓售本案系爭股權之價格過低，其所對應之稽徵效果仍僅係「調整原告所認列之資產處分損失數額」，而非「全數剔除」。且被告於調整資產處分損失數額時，應比照所得稅法第43條之1 或營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則之意旨，先行確立所謂「合理常規交易下之價格」究竟為何，否則無從比較個案訂價是否過高或過低，惟鈞院99年度訴字1757號判決係主張原告處分系爭資產之價格合理性無從探究，然其對應之稽徵效果，竟係將原告所認列之處分資產損失全數剔除，而非僅依常規交易價格調整損失數額，此一邏輯對應上之錯誤認定，顯已違反論理法則，而有判決理由矛盾之違誤。
⒋另查，自舉證責任之角度，原告就其認列之處分資產損失，
及當時雙方協商交易價格之過程，皆已提出充分且真實之證據資料，是倘被告仍認原告處分系爭資產之價格過低，不合交易常規，則應指明其所認定之「合理價格」及其認定依據為何，方得進一步依此「合理價格」，調整原告所認列之處分損失數額，惟鈞院99年度訴字1757號判決僅認原告出售系爭資產之合理性無從探究，並未就「合理價格」之內容及制訂依據，提出任何說明或證據，又僅單方面要求原告提出代替移轉訂價報告之文據，卻未要求被告應先就其所主張本件資產處分之「合理價格」提出說明，或舉證以實其說，實有違反舉證責任之疑義。
㈧又被告依「實質課稅原則」認系爭投資損失尚未實現之理由
，無非以財務會計理論「組織重組」之會計處理方式為其依據：
⒈綜觀本件復查決定與訴願決定所持理由，無非係以系爭股權
移轉行為係屬原告集團內部組織重組所生之交易，與實際上已構成「買賣或交換」之一般交易行為有別，乃依據實質課稅原則，認為原告並未因系爭股權移轉交易而產生出售資產損失，亦即原告之股權投資損失依稅法規定尚未實現。換言之，被告係認本件「子公司（即原告）將孫公司（英屬開曼群島STI 公司）之股權移轉予母公司（香港商矽魁公司）」之系爭股權移轉交易行為，核屬組織重組，依據財務會計準則公報之規定，長期股權投資採權益法評價時，或母子公司編製合併財務報表時，因母子公司屬同一經濟個體，其相互間交易之未實現損益應予以消除，或合併報表之損益亦均相同，並未因系爭股權移轉交易而產生實質之財產出售損失，乃援引查核準則第99條第1 款之規定，認系爭股權移轉交易並未使原告所持有孫公司之未實現股權投資損失因而實現，故依法不得認列為稅法上之投資損失。
⒉惟財務會計理論與稅法規定，本即有別，兩者固有關聯，但
課稅處分依租稅法律主義，自應以稅法規定為其認事用法之依據：按財務會計理論基於「經濟實質重於法律形式」之要求，對於關係企業相互間之交易或母子公司合併財務報表編製，認屬同一經濟實體，故其間之交易損益尚未實現而應予消除，固屬無誤，惟在稅法上，其所規定之未實現損益，非可遽謂即等同於財務會計上之未實現損益。就稅法有關長期股權投資損益之規定而言，其投資損益於稅上應否認列及其認列之時點為何，查核準則第30條第1 款（投資收益）及第99條第1 款（投資損失）分別定有規範，在長期股權投資存續狀態中，被投資事業財產淨值之增減，對投資公司而言，其投資收益或損失尚未實現，不影響當期損益之核課，故倘被投資公司當年度決定不分配盈餘時，依查核準則第30條第
1 款規定，可免列投資收益；反之，被投資事業發生虧損，而原出資額並未折減者，根據同一原則，查核準則第99條第
1 款規定，不予認列投資損失。但如被投資公司決定分配盈餘或減資時或出資額轉讓時，除須依據查核準則第30條第2款、第3 款及第99條第2 款、第3 款規定，認定其投資收益及投資損失發生之時點外，亦應依據所得稅法第63條規定，評估該項投資於認列時點之價值，並計算已實現之投資收益或投資損失。就上開稅法規定之外表觀之，其與財務會計所規定者，似無區別，惟若細查，兩者仍存有根本之差異，亦即，稅法受有租稅管轄權之限制，當其涉及稅租管轄權時，縱屬同一經濟實體之母子公司相互間之交易，甚或是屬同一法人但位於不同租稅管轄權之總分支機構相互間之交易，其所對應之收入、成本與費用，均有依法課稅之適用，絕非得以其為「內部交易」，特別就長期股權投資損益而言，而認其損益均未實現而不得認列為稅上之損益；然財務會計對於長期股權投資之會計處理，則不受地域或租稅管轄權之不同而有不同之處理方式。
⒊系爭股權移轉交易固屬原告集團內部組織重組所生，在會計
上依據經濟實質重於法律形式之一般公認會計原則規定，其投資損失固未實現，然在稅法認定上，因本件股權交易之結果，已使租稅管轄權發生變化（亦即，系爭股權投資損益之納稅義務人，已由原告轉成為其設於香港之母公司），依據我國稅法規定，應認系爭股權移轉交易之投資損失已然實現。蓋若非如此，則被告認事用法，即為割裂稅法之適用，並引致稅捐規避行為之發生，除將造成課稅不公外，且將嚴重違反司法院釋字第420 號解釋意旨所揭櫫之「實質課稅原則」：
⑴試想，系爭股權移轉交易若屬「投資收益」之情形，被告
是否仍會引用會計上組織重組之概念，而認定「投資收益」尚未實現，而不予認列為課稅所得？答案應甚明確，絕非是肯定的。蓋若是肯定，則無非在鼓勵稅捐規避行為，令有未實現投資收益之投資人，利用集團內部組織重組之理由，將其股權投資移轉至其設於非屬我國租稅管轄權所及之集團成員持有，以規避嗣後投資收益實現時之課稅義務。由此可見，本件復查決定及訴願決定所持理由，因未考量租稅管轄權變更之情形，洵屬未洽。因此，基於平等原則以及稅法不得割裂適用之理，本件系爭股權移轉交易之結果，既已改變租稅管轄權，自應認其投資損失業已實現，而得認列為稅上損失。
⑵實則，當涉及租稅管轄權時，縱屬同一法人之「境外總公
司與境內之分支機構間，若有資源之實際交換行為，即使此等交換行為，因二個機構在私法上屬同一權利主體，而在私法上被認為沒有契約存在，但此等內部資源交換作為，在稅捐法制上卻可依內部移轉實質核實認列其對應之收入、成本與費用」、「……因其涉及租稅管轄權之問題，故總、分公司間之成本、費用分攤，將影響各國所收租稅之多寡。」、「但若總、分公司分位於不同之國境時，依屬地主義，其分公司在其所在地國將被視為一獨立課稅主體，雖其無獨立之法人人格，但當其與外部之人（自然人或法人）發生交易時，仍有所得稅法第24條之適用，但當其交易對象為關係企業時，須注意所得稅法第43條之1 及查核準則第114 條之1 有關非常規交易及移轉訂價之規範。」最高行政法院95年判字第317 號裁判足資參照。準此，同屬一法人格之境外總公司與境內分公司，如相互間從事交換行為時，在會計處理上，均屬內部交易，其情形猶如母子公司間之交易，應無實際損益可資認定，惟在稅法上，境外總公司與境內分公司之交換行為，因其涉及租稅管轄權之問題，故依據所得稅法第3 條第3 項「屬地主義」之規定，凡有中華民國來源所得者，均須按照同法第41條及第24條之規定，分別設帳並計算課稅所得。從而，母子公司如分屬不同之租稅管轄權，其間之交換行為，就本件而言，即原告出售孫公司股權予位於香港之母公司之交易，縱依會計原則規定，其交易損益尚未實現，但就租稅課稅權之行使而言，不論其為交易收益或交易損失，均應認屬已然實現，始符我國稅法「凡有中華民國來源所得者，均應依法計算所得及納稅」之規定。
⒋要言之，會計上對於母子公司間之會計處理，因基於「經濟
實質重於法律形式」之原則，故對於長期股權投資採權益法之評價，或是對於母子公司合併報表之編製，其相互間之未實現損益，不論母子公司所在地是否同屬一租稅管轄權，均應予以消除。然而，就我國稅法而言，未實現投資損益依據查核準則第30條第1 款（投資收益）及第99條第1 款（投資損失）之規定，於其實現時，即應予認列。是本件母子公司間有關孫公司之股權交易，雖是組織重組之性質，依會計原理原則，其間固應無實質損失產生，然就稅法適用上，因涉及租稅管轄權之問題，依我國所得稅法之規定，自應認其投資損失已經實現而得認列稅上損失，始符實質課稅原則，應甚明確。
㈨綜上所述，財政部訴願決定、被告原處分（含復查決定）及
鈞院99年度訴字1757號判決，否准原告認列系爭95年度「出售資產損失」之認定，及其所依憑之理由，皆有諸多判決違背法令之情事，自屬違法。財政部訴願決定、被告原處分（含復查決定）據此否准原告依所得稅法第39條規定，申報扣除前5年盈虧互抵17,242,530元，即有違法之處等情。
㈩聲明求為判決：訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷；訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯則以：㈠原告96年度營利事業所得稅結算申報，原列報前5 年核定虧
損本年度扣除額17,242,530元、課稅所得額0 元；被告初查，以原告經核定之前5 年虧損僅為95年度虧損7,188,618 元，乃核定前5 年核定虧損本（96）年度扣除額7,188,618 元。原告不服，主張略以，其95年度原列報投資損失42,887,673元，未獲被告認列，申經被告復查決定略以，原告95年度營利事業所得稅結算申報，列報全年所得額虧損50,076,291元，被告核定全年所得虧損7,188,618 元，原告申經被告復查決定駁回，截至95年底，原告之累積虧損未扣除餘額7,188,618 元，原核定前5 年核定虧損本（96）年度扣除額7,188,618 元，並無不合為由，復回其復查之申請。原告不服，提起訴願略以，96年度營利事業所得稅核定處分之合法性，繫諸95年度營利事業所得稅核定處分之合法性，請予併案審酌云云，訴經財政部訴願決定略以，原告95年度營利事業所得稅結算申報，原列報出售資產損失42,887,673元，經被告以原告係為調整集團投資架構而為股權移轉交易，核與買賣行為有別，並未產生實質財產出售損失，依據實質課稅原則，核定出售資產0 元，全年所得額為虧損7,188,618 元。原告不服，申經復查未獲變更，提起訴願，經財政部訴願決定駁回在案。是被告據以核定前5 年核定虧損本（96）年度扣除額7,188,618 元，並無不合。本件原處分遂予維持。至原告95年度營利事業所得稅之核定情形如有變更，致影響虧損扣除額之計算者，應俟行政救濟確定後，由被告另依法定程序處理。
㈡原告仍不服，提起行政訴訟時仍執與訴願時相同理由，本件
駁回理由業據被告初查、復查決定及財政部訴願決定纂明甚詳已如前述，原告主張委無足採，原處分、復查決定及財政部訴願決定無不合，請續予維持。
㈢聲明求為判決：駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
四、兩造之爭點為被告認原告係為調整集團投資架構而為股權移轉交易，與買賣行為有別，並未產生實質財產出售損失，核定出售資產損失為0 元而為本件原處分，是否適法有據。
五、經查：㈠按「本法稱財產交易所得及財產交易損失，係指納稅義務人
並非為經常買進、賣出之營利活動而持有之各種財產，因買賣或交換而發生之增益或損失。」、「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」、「以往年度營業之虧損，不得列入本年度計算。但公司組織之營利事業，會計帳冊簿據完備，虧損及申報扣除年度均使用第77條所稱藍色申報書或經會計師查核簽證，並如期申報者，得將經該管稽徵機關核定之前5年內各期虧損，自本年純益額中扣除後，再行核課。」、「營利事業與國內外其他營利事業具有從屬關係，或直接間接為另一事業所有或控制，其相互間有關收益、成本、費用與損益之攤計，如有以不合營業常規之安排，規避或減少納稅義務者，稽徵機關為正確計算該事業之所得額，得報經財政部核准按營業常規予以調整。」行為時所得稅法第9 條、第24條第1 項前段、第39條及第43條之1 定有明文。次按「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」經司法院釋字第420 號解釋在案。
㈡又按「當事人主張事實須負舉證責任。倘其所提出之證據不
足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」改制前行政法院36年度判字第16號著有判例。復按「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」、「租稅稽徵程序，稅捐稽徵機關雖依職權調查原則而進行，惟有關課稅要件事實，多發生於納稅義務人所得支配之範圍，稅捐稽徵機關掌握困難，為貫徹公平合法課稅之目的，因而課納稅義務人申報協力義務。」司法院釋字第42
0 號及第537 號解釋可資參照。茲按租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之經濟事實，而非其外觀之法律行為，故在解釋適用稅法時，所應根據者為經濟事實，不僅止於形式上之公平，應就實質上經濟利益之享有者予以課稅，始符實質課稅及公平課稅之原則。若如有濫用私法自治以規避租稅時，依平等負擔原則，得依合憲解釋或類推適用，予以未規避時相同之租稅負擔法律效果。準此，利用租稅規避以取得租稅利益，其私法上效果依契約自由原則固應予尊重，公權力原則不予干預；但在稅法上則應依實質負擔能力予以規範。易言之，有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則勢將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求。是營利事業依私法契約自由原則所成立之契約，雖合於法律形式，惟若違反私經濟活動之正常模式，顯有規避租稅之虞者，基於租稅公平原則，仍應就其經濟實質核實課稅，此有最高行政法院96年度判字第1717號判決揭示首揭司法院釋字第420 號解釋意旨可資參照。故為避免營利事業透過關係人交易或非營業常規而進行租稅套利，投資公司刻意製造外觀上及形式上符合法律關係，而藉以列報鉅額交易損失為損費之租稅規避行為，本案除考量有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準外，亦參酌司法院釋字第420 號解釋有關實質課稅精神意旨，俾排除非營業常規產生之租稅套利之適用。再者營利事業所得稅有關費用、成本及損失等應行扣減之項目，係屬於課稅公法關係發生後之消滅事由，倘有待證事實真偽不明之情況，自應由主張扣抵之納稅義務人承擔客觀的舉證責任，此觀司法院釋字第537 號解釋之意旨自明。本件爭議既係關於原告報列之損失，屬於稅捐扣減之事項，自應由主張該有利事實之原告盡其舉證責任，以明其數額。
㈢本件原告96年度營利事業所得稅結算申報，原列報前5 年核
定虧損本年度扣除額17,242,530元、課稅所得額0 元；被告初查，以原告經核定之前5 年虧損僅為95年度虧損7,188,61
8 元，乃核定前5 年核定虧損本（96）年度扣除額7,188,61
8 元。原告不服，申經復查及提起訴願，均遭駁回，原告不服被告原處分，主張系爭股權交易之結果已涉及租稅管轄權變更，若不予認列投資損失，除牴觸稅法規定並產生課稅不公外，亦誤用實質課稅原則云云。
㈣查原告95年度營利事業所得稅結算申報，原列報出售資產損
失42,887,673元（出售價款美金1,450,000 元折合新臺幣47,125,000元－原始投資成本90,012,673元）；被告初查以系爭出售資產損失，係原告於95年間將其採權益法評價之國外被投資公司英屬蓋曼群島STI 公司全部股權美金2,600,000元，以美金1,450,000 元之價格，出售移轉予母公司香港商矽魁公司所致；審諸原告95年5 月2 日董事會會議紀錄第5案說明略以，由於公司股權已進行整併，並全數轉移由母公司香港商矽魁公司單獨持有，為了讓整體轉投資事業架構簡單直接且易於管控，擬將原持有英屬開曼群島STI 公司之全部股權美金2,600,000 元（持有STI 公司69.33%之股權），以美金1,450,000 元轉賣給母公司等情，認原告係為調整集團投資架構而為股權移轉交易，核與買賣行為有別，並未產生實質財產出售損失，乃依實質課稅原則，否准認列，核定出售資產損失為0 元，全年所得額為虧損7,188,618 元，原告不服，申請復查，經被告以99年1 月25日北區國稅法一字第0990015428號復查決定（下稱被告99年1 月25日復查決定）駁回，原告仍不服，提起訴願，經財政部以99年6 月28日台財訴字第09900147980 號訴願決定（下稱財政部99年6 月28日訴願決定）駁回，原告猶不服，復提起行政訴訟，經本院100 年2 月10日以99年度訴字第1757號駁回原告之訴在案等情，經本院調閱本院99年度訴字第1757號案卷查明屬實，復有上揭復查決定、訴願決定及本院99年度訴字第1757號判決附卷可按，依上可見被告認原告係為調整集團投資構而為股票移轉交易，核與買賣有別，並未產生實質財產出售損失，被告依此核定原告出售資產損失為0 元，業經本院99年度訴字第1757號判決肯認在案，經核與法並無不合。
㈤茲按財產交易損失之認列，應以系爭股權移轉行為實際已構
成「買賣或交換」行為，並因此導致營利事業受有財產上之損失為要件，本件原告於95年間將其採權益法評價之國外被投資公司英屬開曼群島STI 公司全部股權美金2,600,000 元，以美金1,450,000 元之價格，轉售予母公司香港商矽魁公司，於95年度營利事業所得稅結算申報，列報出售資產損失42,887,673元（出售價款美金1,450,000 元折合新臺幣47,125,000元－原始投資成本90,012,673元）；惟查原告95年度經會計師查核簽證申報之營利事業所得稅結算申報書及查核報告載明，原告係香港商矽魁公司100%持有之子公司，與該公司互為關係人（參見本院99年度訴字第1757號案卷之原處分卷第42頁之95年度關係人結構圖），其所移轉之英屬開曼群島STI 公司股權投資，以前年度按權益法認列之投資損失為51,231,120元（參見本院99年度訴字第1757號案卷之原處分卷第103 頁）；又原告因替代移轉訂價報告之文據資料尚在準備中，致會計師無法採用必要程序複核等情（參見本院99年度訴字第1757號案卷之原處分卷第133 頁），顯見原告之決策受控於母公司香港商矽魁公司，渠等間之交易及交易價格之決定，相較於一般不具從屬或控制關係之公司間往來情形，易為租稅規避之安排，且原告未備有替代移轉訂價報告之文據供會計師複核，系爭股權移轉交易價格之合理性即無從探究。
㈥又依查核準則第99條第1 款規定，投資損失應以實現者為限
，其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定；本件原告以前年度按權益法認列之投資損失，依上開規定屬未實現投資損失，原不能認列，然卻藉由系爭股權移轉交易即得轉換成財產交易損失，作為實現損失之方式。從而，被告以系爭股權移轉交易，係為配合母公司調整集團投資架構所為，有別於一般買賣行為，亦即並非基於買賣原因所為移轉買賣標的物之行為，核認原告係藉由契約自由原則，移轉系爭股權，並作為實現損失之方式，以達成減少稅負之目的，應屬投資架構之調整行為，亦即原告仍繼續保有投資之權益，並未因此而使原告財產上發生損失依實質課稅原則，否准認列系爭出售資產損失，並無違誤。且查原告持有英屬蓋曼群島STI 公司股權超過50% ，又原告係母公司港商矽魁公司100%持有之子公司，此為原告所不爭，則依據財務會計準則公報規定，持有被投資公司股權超過50% 者，應編製合併報表，故不論原告是否出售系爭股權，合併報表損益金額均相同，並未因移轉股權行為產生出售財產損失。綜上，被告以99年1 月25日復查決定否准認列原告上揭出售資產損失42,887,673元，並無不合。
㈦至原告主張系爭股權交易之結果因已涉及租稅管轄權變更，
若不予認列投資損失，除牴觸稅法規定並產生課稅不公外，亦誤用實質課稅原則云云，然查本案爭點主要係原告利用私法之相關規定，藉由契約自由原則，將英屬開曼群島STI 公司股權出售予香港商矽魁公司，作為實現損失之方式，以達成減少稅負之目的，被告依實質課稅原則否准認列系爭出售資產損失，參諸首揭司法院解釋意旨並無違誤，原告主張顯係誤解。參諸改制前行政法院36年判字第16號判例：「當事人主張事實須負舉證責任。倘其所提出之證據不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」之意旨，系爭股權交易核難認屬有出售資產損失，原告復就其所主張之有利事實，並未舉證以實其說，是被告以99年1 月25日復查決定核定原告出售資產損失為0 元，揆諸首揭規定，並無不合。
㈧從而，本件原告95年度營利事業所得稅結算申報，原列報出
售資產損失42,887,673元，經被告以原告係為調整集團投資架構而為股權移轉交易，核與買賣行為有別，並未產生實質財產出售損失，依據實質課稅原則，核定出售資產損失0元，全年所得額為虧損7,188,618 元在案，原告就此不服，提起行政訴訟，亦經本院駁回在案，已如上述，本院經審酌該案判決理由，於法並無不合，是被告據以核定原告前5 年核定虧損本（96）年度扣除額7,188,618 元，核屬有據，並無違誤。原告於本案復爭執上揭95年度營利事業所得稅案件之爭點，核與本案無涉，自應於該案中為爭執，又如該案事後核定有變更，致影響虧損扣除額之計算者，應俟行政救濟確定後，被告另依法定程序處理之。
㈨綜上論述，原告起訴論旨，並非足採。被告原處分認事用法
，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
㈩本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述，核與本件判決結果無涉，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 21 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳秀媖
法 官 畢乃俊法 官 林惠瑜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 4 月 25 日
書記官 何素芳