臺北高等行政法院判決
99年度訴字第170號99年4月22日辯論終結原 告 甲○○被 告 臺北縣政府代 表 人 乙○○（縣長）住同訴訟代理人 丙○○
戊○○丁○○上列當事人間停職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國98年12月29日98公審決字第0418號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文復審決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告係臺北縣政府工務局技佐，因其於該局實務訓練期間，擔任停業中之國貿營造有限公司（以下簡稱國貿公司）負責人，違反公務員服務法（以下簡稱服務法）第13條第1項規定，經被告以98年11月10日北府人三字第0980927115號令，依同法條第4項規定核布停職。原告不服，提起復審，遭決定駁回，遂提起本件訴訟。
二、本件原告主張：復審決定及原處分均應撤銷：依司法院釋字第491號解釋，公務員對於重大權益事項提起行政訴訟，顯見其行政處分自應俟確定之後方得執行。本件停職處分，被告並未按前述程序踐行，亦未給予原告充分陳述及申辯之機會，依法系爭停職處分自屬無效。懲戒法第4條規定主管長官對公務員移付懲戒認為情節重大者固可先行停職，惟逕行移送公懲會審議時，要否先行停止該公務人員職務之執行，係屬主管長官職權，並應以公務人員所涉情節重大為準。而所稱情節重大，係不確定法律概念，應由主管長官就具體案件，斟酌該公務人員違失行為之動機、目的、手段及對公務秩序所生之損害或影響綜合認定。然本件稽諸法理解釋乃「懲戒為主，停止為輔」原則，停職命令之處分自屬對公務員重大權益作處分事項，應俟確定後方得執行，自屬當然之解釋。本件經被告轉呈台灣省政府作成公務員懲戒案件移送書（98年12月1日府人二字第0980008759號)，而將原告移送公務員懲戒委員會審議，案經議決『不受懲戒處分』確定在案（證六），行政自不可外於司法之判定，亦不宜兩歧，本件既經確認原告不受懲戒處分，則停職當失所依附，自應將復審及原處分撤銷。並聲明求為判決撤銷復審決定及原處分。
三、被告則以：㈠按服務法第13條第1項規定、行政院84年6月6日臺84人政考字
第21002號函釋、銓敘部98年7月17日部法一字第0983085421號，公務員未擔任公職前之投資經營商業行為，於任公職時，未立即辦理撤銷公司職務登記，仍擔任停業中之公司負責人者，即違反服務法第13條第1項前段經商禁止之規定者，不論其情節是否重大，或是否於事後辦理變更公司職務登記，仍違反首揭法條之規定，該公務員之任免權責機關應依據服務法先行停職後移付懲戒。
㈡原告停職係因其違反服務法第13條第1項規定之事實明確，且
依同法條第4項及司法院院解字第4017號解釋，明定公務員違反經商禁止「應先予撤職」係屬強制性規定，故先行予以停職後依公務員懲戒法規定移送公懲會審查，被告並無彈性裁量空間。是縱原告事後辦理變更負責人登記，仍應予以停職。原告之停職，係經工務局98年7月22日考績委員會第2次會議審議通過，於會議前即主動以書面通知，原告當日到場陳述意見或於會議前提出陳述意見書均有案可稽，原告所稱被告未踐行正當法律程序，亦未給予原告充分陳述及申辯之機會無可採。被告核布原告停職，係依法所為之必要程序處分，且符合臺北高等行政法院97年訴第2875判決意旨。
㈢依公務員懲戒委員會組織法第6條、憲法第80條，公懲會對違
法失職之公務員，自得依法獨立審議，不受干涉，公懲會是否議決被移付懲戒人懲戒處分，非移付懲戒機關所能置喙。準此，縱然原告嗣後經公懲會決議「不受懲戒處分」確定在案，被告之停職處分亦屬合法等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、查本件原告於94年間擔任國貿營造公司負責人，該公司於94年10月25日辦理停業，停業期間經宜蘭縣政府同意核備延至98年10月24日（見原處分卷第21頁至第24頁）。嗣原告97年12月參加基層人員特考四等考試及格，於98年3 月31日至被告所屬台北縣工務局報到參加受訓。向服務之台北縣政府工務局報告上情後，被告爰於98年6 月15日北府人二字第0980462118號函請銓敘部釋示（見本院卷第10頁），銓敘部於98年7 月17日以部法一字第0983085421號函復（見原處分卷第10頁），被告於98年10月7 日再次以上府人三字第0980833931號函請示銓敘部及公務員懲戒委員會，銓敘部於98年10月21日以部法一字第0983117782號函復（見原處分卷第12頁），被告旋依銓敘部上開函復意旨於98年11月10日以北府人三字第0980927115號令作成命原告停職之系爭處分（見本院卷第15頁）。在此期間，原告於98年6 月25日轉讓其國貿公司負責人予其姐盧淑慧等情，為兩造所不爭執，並有前揭相關書函、資料附卷可稽，應堪採信。
五、從而，本件之爭點厥為：原告任職公務員之前，已擔任停業公司之負責人，是否符合公務員服務法第13條第1 項「公務員不得經營商業或投機事業。」之要件，本院判斷如下：
㈠按「公務員不得經營商業或投機事業。」、「公務員違反
第1 項、第2 項或第3 項之規定者，應先予撤職。」公務員服務法第13條第1 項及第4 項分別定有明文。而「公務員服務法第13條第4 項所謂『先予撤職』即係先行停職之意，撤職後仍應依法移請懲戒。」復為司法院37年6 月21日院解字第4017號解釋在案。
㈡查本件被告作成系爭停職處分，僅於原處分說明欄載明「
..依同法第13條第4 項規定及司法院37年6 月21日院解字第4017號解釋，..」為其依據（見本院卷第15頁），惟查其作成系爭停職處分前兩次函詢銓敘部，嗣依銓敘部第二次復函作成系爭處分，可知被告係以銓敘部98年7 月17日及10月21日兩次復函資為其理由，要無疑義。次查銓敘部98年7 月17日復函說明欄提及司法院院字第2504號及院解字第3036解釋，並提及行政院人事行政局83年12月31日83局考字第45837 號函之意旨（見原處分卷第10頁），而銓敘部98年10月21日復函則係說明法務部84年3 月18 日
（84）法律決第06264 號函釋以公務員服務法第13條之停職規定係屬特別法性質，宜優先適用之意旨（見原處分卷第12頁）。
㈢但查被告以銓敘部98年7 月17日部法一字第0983085421號
書函為依據。然依卷附該書函說明：「二、查服務法第13條第1 項前段規定，公務員不得經營商業或投機事業。復查司法院院字第2504號及院解字第3036號解釋略以，原係經營商業之人，任為有俸給之公務員者，如不停止其經營，以及現任官吏當選民營實業公司董監事雖非無效，但如充任此項董監事，以經營商業或投機事業，均屬違反服務法第13條第1 項前段之規定。另查行政院人事行政局83年
12 月31 日83局考字第45837 號書函略以，未擔任公職前之投資經營商業行為，於任公職時，未立即辦理撤銷公司職務登記者，應認為已違反服務法第13條經營商業之規定。準此，公務員於任職時，如仍擔任公司負責人，即屬違反服務法第13條第1 項前段禁止經營商業之規定。三、又本案經函准經濟部本年7 月8 日經商字第09802087640 號函略以：『…停業登記係配合公司法第10條而設，為便利公司申辦停復業事宜及避免被命令解散情事…公司辦理停業登記後，意謂公司處於暫時停止營業之狀態；惟其依法應辦理之變更登記，仍應辦理，並無須先復業後始得辦理變更登記之限制。又已登記之公司負責人並不因該公司辦理停業登記而受影響，其仍為該公司負責人…』。四、綜上，依經濟部前開函釋，已登記為公司之負責人，既不受公司辦理停業登記影響，而仍為該公司負責人，且停業中之公司，亦毋須俟該公司辦理復業登記後，始得辦理負責人變更登記，因此，盧員擔任停業中之國貿營造有限公司負責人，依前開司法院及行政院人事行政局解釋意旨，仍有違服務法第13條第1 項前段公務員不得經營商業之規定。」等語觀之，銓敘部係依司法院上開解釋及人事行政局上開書函之釋示為依據，認被付懲戒人仍有違反公務員經營商業之禁止規定。但查：1 、依司法院院字第2504號解釋及人事行政局上述書函，係就「原係經營商業之人，任為有俸給之公務員，『如不停止其經營』」，及「未擔任公職前之投資『經營』商業行為，於任公職時，未立即辦理撤銷公司職務登記者」之意旨，應係就任職前後均有實際經營商業行為所為之解釋及釋示。2 、司法院院解字第3036 號 係就現任公務員當選民營公司董監事之情況所作解釋，與本件於任職前擔任停止營業之公司負責人不同。
3 、依教育部國語推行委員編纂之「重編國語辭典修訂本」對於「經營」的解釋如下：（1 ）往來迴旋；（2 ）規劃、建築；（3 ）謀劃、安排；（4 ）經辦管理經濟事業。可知所謂「經營」應係指實際從事公司營運之行為。4、公司辦理停業登記後，依上揭銓敘部書函所引述經濟部函稱「意謂公司處於暫時停止營業之狀態」等語觀之，國貿公司自94年10月25日起至本件原告於任公職、受訓後之98年6 月25日向經濟部申請公司負責人變更登記止，均處於停止營業之狀態，此有國貿公司變更登記表、基本資料查詢表等影本在卷可按，則本件原告於任公職受訓期間，雖仍任停止營業中之國貿公司負責人，然其實際上並未有經營商業之行為。5 、又本件原告於98年3 月31日報到任職後，於同年5 月間向其主管報告其擔任停止營業中之國貿公司負責人，是否有違公務員經營商業之禁止規定，其主管有所存疑，無法為肯定答復，始由其主管機關即臺北縣政府於98年6 月15日函請銓敘部釋示，可知公務員服務法第13 條 第1 項前段「公務員不得經營商業..」之「經營」一詞尚屬不確定法律概念，有待解釋，似此種人事法律定義之不明確，所造成服公職受處罰之風險，欲全由當事人承擔，顯與法治國家理念有違。6 、在銓敘部函復被告之前，原告已於98年6 月25日將其股份全部轉讓予盧淑慧，並向經濟部申辦股東出資轉讓及變更負責人之登記，經該部於同月26日核准登記，此有經濟部98年6 月26日經授中字第09832524480 號函暨國貿公司變更登記表等影本在卷可按，益見原告主張並無於任公職後經營商業之意思及行為，應可採信。7 、被告作成系爭停職處分並將原告移送公務員懲戒委員會，該委員會已經在99年1 月15日作成不受懲戒之決定（見本院卷第58-62 頁）而公務員懲戒委員會作成不受懲戒決定之理由，與本院前揭判斷若合符節。準此，銓敘部98年7 月17日復函說明欄第四點有關「綜上，依經濟部前開函釋，已登記為公司之負責人，既不受公司辦理停業登記影響，而仍為該公司負責人，且停業中之公司，亦毋須俟該公司辦理復業登記後，始得辦理負責人變更登記，因此，盧員擔任停業中之國貿營造有限公司負責人，依前開司法院及行政院人事行政局解釋意旨，仍有違服務法第13條第1 項前段公務員不得經營商業之規定」之判斷，業已超越司法院院字第2504號解釋及人事行政局83年12月31日83局考字第45837 號書函釋示之意旨，顯有不當，被告執之資為對於原告做成停職處分之不利認定的依據，自不足採。此外又查無其他確切證據足認原告有何違反公務員服務法應予停職之行為，揆諸前揭規定及說明，本件被告作成系爭停職處分，洵屬無據。
從而，原處分認定事實既有違誤，復審決定未予糾正，亦有不當，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 29 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕銘富
法 官 許瑞助法 官 帥嘉寶上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 4 月 29 日
書記官 方偉皓