臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1847號100年6月2日辯論終結原 告 李晉良訴訟代理人 徐鈴茱 律師被 告 臺北市政府衛生局代 表 人 林奇宏（局長）訴訟代理人 蔡進良 律師上列當事人間醫師法事件，原告不服臺北市政府中華民國99年7月8 日府訴字第09970073000 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件起訴時被告代表人為邱文祥，於訴訟繫屬中變更為林奇宏，並據林奇宏具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告於民國97年7 月16日核准開放矽膠前，使用矽膠為訴外人○小姐隆乳，被告依醫師法第28條之4 第2 款規定，以98年11月10日北市衛醫護字第09842021901 號裁處書處新台幣（下同）10萬元，並命令停業3 個月（下稱前處分），原告不服循序提起行政訴訟，經本院以99年度訴字第92號判決撤銷停業3 個月部分，由被告另為適法處分。嗣被告另以99年4 月27日北市衛醫護字第09901264600 號裁處書，處停業1 個月（99年6 月1 日至99年6 月30日止，即原處分）。原告不服，提起訴願並聲請停止執行，聲請停止部分，案經本院99年度停字第46號裁定於提起行政救濟程序確定前，停止執行；所提訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠原告實係遭病患無理勒索之被害人：
1.原告係「嘉仕美整形外科診所」之負責人，診所病患○小姐前於97年7 月間至診所進行「乳房重建」之手術（下稱：第一次手術），因其希望達到外觀、觸感自然之效果，而當時「果凍矽膠」即將於97年10月開放使用，原告在○小姐同意下，以「果凍矽膠」為其乳房重建之使用材質。
2.○小姐之手術極為成功，原告及診所護理人員亦一再叮囑其後仍應定期回診，並持續進行乳房按摩，以免產生「莢膜攣縮」之後遺症（依臨床經驗「莢膜攣縮」之發生率約為三成），惟○小姐於回診短短二、三次之後，即返回美國未再回診。時隔將近一年、於98年8 月間，突再出現於原告之診所，並表示其乳房產生外觀不一致之情形，經診察發現係因胸部「莢膜攣縮」，而肇因係其未按醫囑進行乳房按摩致胸部莢膜增厚而導致矽膠位移，故必須清除莢膜後，才能使置入的果凍矽膠，恢復原來位置及觸感。原告於○小姐同意下，於98年9 月2 日為其進行清除莢膜之手術（下稱：第二次手術），當時僅酌收麻醉費用一萬元。手術中發現莢膜嚴重攣縮，須先將前置入之果凍矽膠移除，待術後傷口回復後，擇期置回，才可達到預期效果。術後○小姐對原告表示感謝，並表示不考慮放回義乳，原告亦讓其在院內住院休息，當時其身體狀況十分良好，未料，其於次日突然指稱原告有醫療疏失，且自稱其情況嚴重要求轉院，並要求原告賠其1200萬元，否則要住院住到付錢為止，為此原告先聯絡台北榮民總醫院安排其轉診，惟遭○小姐拒絕，而○小姐又要求至國泰醫院掛急診，並請代叫救護車，惟『一一九』於評估○小姐之生命狀況後，認其並不符合叫『一一九』之條件而拒絕派出救護車，期間○小姐竟以探病為由，召來大批所謂『親友』，以探病為名，給予診所醫護人員相當心理壓力，由於其『親友』人數眾多，且樣貌、穿著及談吐均與一般人有別，其中有一男子身穿短褲、背心，故意露出手背之大片刺青，無理要原告支付賠償金，並大聲斥責診所護士，由於其『親友』已嚴重妨害診所之醫療人員為其他病患進行診療，且引起其他病人側目及醫護人員之恐懼，故原告乃向轄區派出所報案，經員警到場欲盤查該等人之身份後，其『親友』始倖然離去，此等涉嫌恐嚇之行為均有診所之監視器畫面可證。原告亦對其涉及刑法「恐嚇」及「妨害名譽」之部分提出刑事告訴，並經台灣台北地方法院檢察署開庭調查。
3.而○小姐於98年10月30日協同台北市議員舉行記者會，會中誣稱原告未經其同意使用果凍矽膠、且造成其傷害云云。惟○姓病患所訴與事實不符，其於97年進行乳房重建時即明知使用之材質為果凍矽膠，亦表示其在美國之友人所做之手術均係以矽膠為填充物，原告當時基於服務之立場始同意於法令開放前為其使用，未料其後竟遭其反咬一口，謂原告違反醫療法規並以此索賠天價。而被告受○姓病患誇大渲染事實之誤導，誤認原告為違規情節嚴重，而課處停業三個月之重罰。該處分雖經鈞院判決撤銷，惟被告仍以原處分裁處原告停止執業一個月。
4.綜上所述，原告並無○姓病患所稱之因醫療疏失造成其身體傷害之情形，而原告於未開放使用「果凍矽膠」前二個月即為病患使用，違反醫師法第28條之4 第2 款，係屬違反醫師法情節較輕之行為，惟情況輕微，依該法之規定，裁處「罰鍰」應為已足，未料被告除就先前裁處原告「罰緩新台幣十萬元」（對此原告並未表示不服）外，竟於行政法院判決將原處分撤銷後，再度為「停業一個月」之處分，顯然違反「比例原則」及「行政處分逾越裁量權之範圍」。
㈡原處分無視原告之違規情節輕微，除罰鍰十萬元外，併處以停業一個月之重罰，顯有違行政程序法第7 條之比例原則：
1.按「果凍矽膠」用於「乳房重建」，在國外早已行之有年，行政院衛生署亦於97年10月間開放使用，顯見「果凍矽膠」對人體並無傷害，否則行政院衛生署當無開放其使用之可能，故原告雖於開放前二個月使用，雖屬偷跑，但情節輕微，況諸多醫療院所亦普遍有此情形，此亦有聯合報98年11月11日訪問台安醫院整型外科主任，其表示：「目前有不少整形外科診所使用果凍矽膠為病患隆乳，只是未被查出」之相關報導可參。而使用「原來禁止但後來開放」之藥物，與使用「從未開放」之藥物，雖均係屬違反醫師法第28條之4 第2款：「使用中央主管機關規定禁止使用之藥物」，然前者係因該藥物對人體無害，但因政策未開放而禁止使用，但後來因政策改變之故，原本禁止使用但後來開放，屬「昨非而今是」；後者則係根本未曾被核准使用；本件原告於「果凍矽膠」開放使用前二個月即使用，終究與使用「自始為違禁之藥物」之情形有別，雖同屬違規，但非難性尚低，此其一。
2.觀之醫師法第28條之4 第2 款規定：「醫師有下列情事之一者，處新台幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下，或廢止其執業執照，情節重大者並得廢止其醫師證書」，原則上以「課處罰鍰」為主，如情節嚴重，即使處以最高額之罰鍰50萬元仍嫌不足，則另外再併處「限制執業範圍」、「停業處分」、或「廢止執業執照」、「廢止醫師證書」，且如欲併處其他處罰，依其情節之輕重併處之先後次序，依序分別為「限制執業範圍」、再為「停業處分一個月至一年」、再為「廢止執業執照」、最嚴重者為「廢止醫師證書」，故「停業處分」應係在「限制執業範圍」後猶仍不足，始能課處。本件被告處原告罰鍰十萬元，為「課處罰鍰」之最低金額，顯見被告認此件情節輕微，否則其何以僅罰十萬元，而非最高額五十萬元？觀諸媒體亦報導被告於受訪時表示：「李晉良之醫療行為確有瑕疵，但由於未導致重大事件，在考量比例原則後將不會撤銷其醫師執照。」既係認為輕罰鍰十萬元即可，為何還須再另「併處停業一個月」？其間之裁量基礎為何？實令人費解，更足證其不當！
3.復按，如被告認本案除「課處罰鍰」外應再另「併處其他處分」，關於「限制執業範圍」亦屬被告可裁處之項目，況原告僅在「乳房重建」一項有違規偷跑（況情節輕微），其餘之業務並無違反醫師法第28條之4 之情形，被告竟「全面禁止」原告執行全部之醫療業務，命原告一個月完全不能執行所有醫師業務，置原告及診所人員生計於不顧，依行政程序法第6 條第2 款「有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者」規定，如欲另併處其他裁罰（實則本案根本無須另併處其他裁罰），其捨「限制執業範圍」而不為，而採較重之「停業處分」，未免輕重失衡而嚴重違反比例原則！
4.更何況，本件裁處罰鍰之目的係就「過去之違規行為」予以處罰，然果凍矽膠既已於97年101 月開放，易言之，果凍矽膠現已可合法使用，則即使原告再為病患使用果凍矽膠作為乳房重建之材質，亦無再予處罰之餘地，則「停業一個月」之處罰所欲達成之目的究竟為何？亦即，停業處分之目的係在避免「將來之危害」持續發生，然即使原告不停業而繼續使用果凍矽膠，亦無違法或危害可言，蓋果凍矽膠現已合法化，準此，原裁處停業一個月之處分根本畫蛇添足，無助於處罰目的之達成！此亦與行政程序法第7 條第2 款：「行政行為採取之方法應有助於目的之達成。」有違！
5.末按，停業一個月之處分，原告將完全無法執業，且診所諸多員工亦形同無班可上，於今經濟不景氣之情形下，無疑剝奪原告之工作權且影響諸多人員之生計，且後續須回診病患將無法得到完善之照顧及享有應有之醫療品質，其造成之損害實難以估計，且遠遠大於原行政處分所欲達到之目的（「處罰過去違規之行為」而非「預防未來產生之危害」），亦與行政程序法第7 條第3 款：「採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」有違！該處分之「合法性」顯有重大疑義！
6.而原告自於97年4 月間開業以來，一直兢兢業業並無任何醫療糾紛，與○姓病患間之爭議，實因該病患握有原告違規使用果凍矽膠事證，藉機向原告索求1200萬元之天價，原告不願受其要脅所生，然經被告調查，亦確認原告雖有違規，但均屬小違失，並無任何醫療疏失，原告之違規情節確屬輕微，被告卻予重懲，實有於法有違！㈢「台北市政府衛生局處理違反醫師法統一裁罰基準」（下稱「裁罰基準」），不得作為本件處分之依據：
查「裁罰基準」係被告自定之處罰標準，其屬「行政命令」，而非「法律」，應受到相關行政法律之拘束。違反醫師法第28條之4 第2 款之處罰，依該法條規定，原則上係以「課處罰鍰」為主，如欲併處其他處罰，依其情節之輕重併處之先後次序，依序分別為「限制執業範圍」、再為「停業處分一個月至一年」、再為「廢止執業執照」、最嚴重者為「廢止醫師證書」，故「停業處分」應係在「限制執業範圍」後猶仍不足，始能課處，已如前述。
惟被告自訂之「裁罰基準」，僅有「停業處分」而無任何「限制執業範圍」之處分，無視於「醫師法」第28條之4 尚有「限制執業範圍」之規定，一旦違規，除「科處罰緩」外即是「停業處分」，亦即並無「科處罰緩」外加「限制執業範圍」之處罰，完全未考慮個案之差異而一律予以「停業處分」，則「醫師法」第28條之
4 「限制執業範圍」之規定豈不永無適用之餘地？而形同具文？是以，「裁罰基準」並未審酌個案之差異，而在「限制執業範圍」及「停業處分」間予以權衡考量，而一律處以「停業處分」，顯然有違「比例原則」及「行政裁量之界限」，該「裁罰基準」實不得作為本件處分之依據。
㈣原處分於另案予以差別待遇，有違行政程序法第6 條「平等原則」：
1.如上所述，「裁罰基準」不得作為本件處分之依據。縱使引用，被告之處罰之標準亦不一，以98年11月19日經民眾檢舉之「京采整形外科」○姓醫師為例，其於97年1 月2 日為病人做乳房重建之手術，與本案之情形相同，亦同樣使用當時尚未開放使用之「果凍矽膠」為填充物。同屬違反醫師法第28條之4 第2 款「使用中央主管機關規定禁止使用之藥物」，依據「裁罰基準」，則只要屬於第一次違反醫師法第28條之4 第2 款之情形，即應一律裁罰「罰緩新台幣十萬元，停業一個月」，惟被告竟僅處罰罰緩10萬元，並未併罰「停業一個月」，可見仍有再個案考量之空間，並非一律均依「裁罰基準」予以處罰。
2.而被告在經人質疑相同事實卻異其處罰後，竟又改稱「京采整形外科」○姓醫師係作「乳房重建手術」，與本案「隆乳」並不相同等語，然依「裁罰基準」，不論係「乳房重建手術」、或本案「隆乳」（原告按：本案亦係「乳房重建手術」）都是使用未經開放之果凍矽膠為填充物，皆屬違反醫師法第28條之4 第2 款規定，依「裁罰基準」，第一次違規一律處以罰緩十萬元，停業一個月，並無區分「乳房重建手術」與「隆乳」，被告之解釋，根本自我矛盾、欲蓋彌彰！更足以彰顯被告顯係無理對原告為差別待遇，有違平等原則！
3.所謂「乳房重建手術」係指因乳房有畸形，如下垂、大小不一等外觀之異常而需進行調整之手術，查本件○姓病患亦係因年齡較長（46歲），乳房嚴重下垂，亦屬「乳房畸形」而尋求原告為其「重建」，亦符合「乳房重建」之定義，並非單純「隆乳」，被告所稱另案○姓醫師之案例係作「乳房重建手術」與本案「隆乳」並不相同，究係根據何標準認定？被告有無就該「京采整形外科」案調閱所有病歷資料、照片並調查或訪談該案之病人？有無證據證明被告確實有調查？能否提出？抑或係因經質疑其無故為差別待遇後，始臨訟飾詞？被告應就二案差異，即係以何事證判斷該案是「乳房重建手術」，而本件為「隆乳」提出說明，否則難解於被告故意為「差別待遇」之嫌，反而足以證明被告主張第一次違規之處罰，係一律處以罰緩10萬元，停業一個月，而別無其他減輕裁罰之空間之說，根本不是事實！㈤至於原處分書處分理由第（二）段略以：「受處分人於事件
發生後，…卻於九十八年十一月一日將涉及醫療爭議之病患病歷增列於九十七年七月十六日之手術記錄部分文字補充：『以240cc 水袋測量器灌滿300cc 之水，之後置換為果凍矽膠。』，…且刪除部分診療紀錄，……受處分人具醫師資格，且領有整形外科專科醫師證書，理應熟稔本其醫事專門執業之相關法令規範，受處分人於執行醫療業務製作病歷，未能詳實記載病人診治療程，顯有違法令所賦予其應恪遵之拘束。」似謂係因原告另涉有「將涉及醫療爭議之病患病歷增列部分文字且刪除診療紀錄」，故違規情節重大，而加重停業一個月之處罰，惟查：
1.○姓病患於原告診所之就診病歷資料，係包括病人基本資料表、診察記錄表、護理紀錄表、operation note（手術紀錄）、手術同意書、麻醉同意書、管制藥品處方箋、手術紀錄（術前照片）：查○姓病患於97年7 月16日間至原告所開設之診所就診，因其乳房有下垂情形，由原告為其進行乳房重建手術，而乳房重建所使用之材質為果凍矽膠，因乳房重建係從腋下開一小傷口，再置入填充物於乳房，而究竟要以多大之填充物填充始能達到尺寸符合病人之需求及美觀之效果，必須在置入填充物前先進行測試，待測試後確定尺寸再將填充物植入，惟果凍矽膠並無彈性，一但植入後如發現尺寸不合，再取出至為不便與麻煩，故臨床上都以鹽水袋灌水後進行尺寸之測試，測試後確認尺寸，再將同尺寸之果凍矽膠植入，本件手術亦是如此。原告係先以240ml 之鹽水袋灌滿水測試病患之尺寸，然後再置入300ml 之果凍矽膠，然當時因而原告診所僅原告一名醫師，病人之「診察記錄表」係由原告記載其大略之診察經過，故原告當時因為忙碌而僅於「診察記錄表」概略記載：「trans －axillary sub－pector
al mammaplasty with 300ml saline implant was perform
ed smoothly 」，然就該次進行之「手術」，原告另行於電腦上詳細填載「operation note」之電子記錄（中文譯為：
「手術紀錄」），於該「operation note」中，原告即詳細記載整個手術過程，其中第7.載以：「the 240ml salineimplant was put into the pocket first as size ，fill
ed with 300ml saline」（中文譯為：以240ml 的鹽水袋義乳為測量器，將它充滿至300ml ），第8.載以「the implan
t was deflated and removed，put cohesivegel 300ml instead ，bilateral 」（中文為：取出鹽水袋義乳置換為300ml 的果凍矽膠），故原告於原始之「operation note」中即已詳細記載病人係以果凍矽膠為填充物，至於「診察記錄表」上所載係簡略記載，並無不實之情形。
2.按醫療法第68條規定：「（第1 項）醫療機構應督導其醫護人員於執行業務時，親自記載病歷或製作紀錄。（第2 項）前項病歷或記錄如有增刪，應於增刪處簽名或蓋章及註明年、月、日，刪改部分，應以畫線去除，不得塗毀。」顯見病歷或記錄於法本即可得以增刪或補充，並無因增刪或補充即當然有登載不實之犯意或當然構成刑法業務登載不實之問題。又同法第69條：「醫療機構以電子文件方式製作及貯存之病歷，得免另以書面方式製作。」原告另於以電子記錄填載之「operation note」，有詳細記載病人植入之填充物為果凍矽膠，該病人於98年10月30日召開記者會宣稱原告有醫療疏失，案經被告進行調查，其僅將○姓病人「診察記錄表」影印內容帶走，其餘原告所製作之電子記錄及護理人員所製作之「護理紀錄」並未予以影印附卷，而原告98年11月1 日至被告處製作筆錄時，因承辦人員未看到原告所製作之電子紀錄，曾誤以為原告之「診察記錄表」記載係以鹽水袋為填充物，原告解釋當時僅係概略記載，但「operation note」有詳細記載手術過程，為免遭誤解，原告乃依據醫療法第68條第2 項之規定將「診察記錄表」之記載予以增刪補充，將原先之「with 300ml saline implant was performed smoothly」畫線，補充為「the 240ml saline implant filledwith 300ml saline as size,then put cohesive gel 300
ml instead，bilateral 」並於其上註明98年11月1 日，讓「診察記錄表」內容更為完整，原告亦表示為病人所置入之填充物為果凍矽膠，並非鹽水袋，此亦有衛生局當時之筆錄可稽。是以，原告自始坦承使用果凍矽膠，並因此遭罰！並無所稱無故「將涉及醫療爭議之病患病歷增列部分文字且刪除診療紀錄」，被告恐有誤會！
3.被告衡酌上形，以原告應受責難程度，違規情節重大，裁罰加重停業處分為一個月，其裁量權違反行政程序法第10條「逾越法定裁量之範圍」之規定，蓋醫師法第28條之4 ，無任何一款有明文「將涉及醫療爭議之病患病歷增列部分文字且刪除診療紀錄」，係屬違規情節重大，而得加重停業一個月之處罰！㈥原行政處分嚴重侵害原告憲法第15條所保障之工作權，將造
成原告難以回復之重大損害，實有違法及不當，應予撤銷：查被告所為停止執業一個月之行政處分，其「違法」與「不當」已如前述，更違反憲法第15條：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障」，本件於99年6 月1 日起即命原告停止執業，除原告外，診所諸多員工將無法工作，原告須為其安排去處，並依勞基法之相關規定給予資遣費用；而目前已進行診療之病患，後續將無法定期回診並獲得妥善之照顧，被告此等停業處分，無異迫使原告與員工及病患間再度衍生不必要之勞資及醫療糾紛，不論對原告之工作權及名譽、診所員工之就業及病患之權益，均造成重大而難以回復之損害，實令原告情何以堪？況本件處罰係肇因於原告違規使用「果凍矽膠」，但「果凍矽膠」使用於「乳房重建」現已合法化，如前所述，原告所涉及之違規係屬於法令開放前率先使用果凍矽膠而已，即令原告未予停業處分而現在繼續使用果凍矽膠於乳房重建，亦不生違法之問題，故是否停業均無礙於現狀（蓋現已能合法使用），更未危害公共利益，故是否將原告停業，誠與公共利益毫無相涉，亦未影響任何重大公益，故根本無懲處停業一個月之必要！㈦被告或因誤信○姓病患誇大之詞而對原告產生誤解，或因囿
於○姓病患尋求民意代表施壓之壓力，或因媒體喜對於原告私人領域生活之關注而為渲染報導而對原告產生之惡感，因而對於其實違規情節至為輕微之本案，於事件爆發伊始即祭以「停業三個月」之重懲，即便其主張係以其自訂之「裁罰基準」裁罰，惟亦違反對於第一次違反醫師法第28條之4 第
2 款係處以「罰緩十萬元，停業一個月」之規定，經臺北高等行政法院予以撤銷後，被告仍處以「罰緩十萬元，停業一個月」，然其對與本件案情完全相同、亦屬第一次違反醫師法第28條之4 第2 款○姓醫師之案例，卻異其處罰，顯見引用「裁罰基準」，亦僅是參考而已，非無另為裁量餘地，更顯見被告執意處罰原告「停業」，始會一再自相矛盾，益更可見被告對於本案顯已預設立場。揆諸上開所陳，可明被告機關所為停止執業一個月之行政處分顯係違法與不當，為此提起本件撤銷訴訟等語。並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告則以：㈠原告為設在臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號4 樓之「嘉仕
美整型外科診所」之負責醫師，原告於97年7 月16日為○姓女病患執行隆乳手術，手術紀錄記載略以：「…腋下胸肌下乳房成形術，以300ml 生理食鹽水植體，手術過程順利…」。嗣因98年10月30日媒體報導該診所與病患○美奈之醫療爭議事件，被告於當日派員至該診所稽查，並抽閱該○姓病患之病歷（含診察紀錄表、醫事檢驗紀錄、手術同意書、麻醉同意書、管制藥品專用處方箋、紀錄表〔VIP CLINICRECORD〕、護理紀錄表、手術記錄、麻醉費用收據等）。不意原告竟於98年11月1 日，將上開97年7 月16日手術紀錄部分予以刪除，另載以：「以240cc 水袋測量器灌滿300cc 之水，之後置換為果凍矽膠」。被告並於98年11月3 日訪談原告，原告表示：伊自國外醫學會帶回果凍矽膠，並於97年7 月16日為○姓病患執行隆乳手術，因本案涉及醫療爭議，伊以原病歷上貼的是水袋標籤，因未清晰記載使用果凍矽膠及簽章，伊覺得病歷上尚有需登載加強之部分，故在97年7 月16日手術紀錄補充。
㈡被告審查後，認原告有於行政院衛生署97年10月3 日衛署藥
字第0970316958號函修正公告禁止充填矽膠之乳房植入物相關規定前，使用未經核准之藥物為病患執行隆乳情事，爰依醫師法第28條之4 第2 款規定，以前處分處原告10萬元罰鍰，並命令停業3 個月，原告不服，循序提起救濟，就關於停業3 個月部分。經鈞院前審（99年度訴字第92號判決）認定：原告於97年7 月16日使用未經核准之藥物（果凍矽膠）為病患執行乳房植入手術，為原告第一次違反醫師法第28條之
4 第2 款規定，而被告自訂「裁罰基準」第2 點之（12）「處理違反醫師法統一裁罰基準表」第24項揭示：醫師違反醫師法第28條之4 者，第1 次處罰鍰10萬元，停業1 個月；認被告前處分並命令停業3 個月，不符統一裁罰基準表規定，顯為差別待遇，難謂合於行政程序法第6 條規定之平等原則。遂判決「訴願決定及原處分關於停業3 個月部分均撤銷」，被告據以另為本件處分，處原告停業1 個月（99年6 月1日至99年6 月30日止）。被告為處理各項違規案件裁罰之公平，而訂定統一裁罰基準，並未逾越「比例原則」及「行政裁量之界限」，自得引為原處分之法律依據；原告違規事實明確且經自認，被告重為適法之處分，以原處分命令原告停業1 個月，核與前揭被告自訂之「裁罰基準」第2 點之（十二）「處理違反醫師法統一裁罰基準表」第24項之規定相符，原處分並無違誤。
㈢行政院衛生署固以97年10月3 日衛署藥字第0970316958號公
告凝聚性矽膠填充之乳房彌補物自即日起不受禁止使用之限制，惟在個案中使用限於取代因為癌症或外傷移除的乳房組織「乳房重建手術」，而非用於隆乳手術。本件原告為嘉仕美整型外科診所負責醫師，於行政院衛生署97年10月3 日衛署藥字第0970316958號函，修正公告禁止充填矽膠之乳房植入物相關規定前，於97年7 月16日使用未經核准之藥物（果凍矽膠）為○姓病患執行乳房植入手術（隆乳手術），而非執行取代因為癌症或外傷移除的乳房組織之「乳房重建手術」，洵堪信實，且為原告所自認而不爭執。原告所為確有違反醫師法第28條之4 第2 款規定之違規情事，足堪認定，被告依該條規定對原告違規行為予以裁罰，即非無據。
㈣原告違規事實明確，依法應受處罰，不得以停業造成重大損
害為由而邀免責。查原告使用中央主管機關規定禁止使用之藥物，其違規事實明確，自應受罰，至是否衍生勞資或醫療糾紛，核與本案違規事實無涉。又原告既係從事醫事之專業醫師，對醫師法等相關法令即應主動瞭解並予遵循，自難以停業處分造成重大損害為由而邀免責。從而，被告依相關規定，處原告停業1 個月部分，即無不合。
㈤原告指述與本案相同而未併罰停業案件，因情節不同尚難相
提併論，查另案○姓醫師違規使用醫療器材之情節略以：訴外人○姓醫師於97年1 月2 日違規使用「凝聚性矽膠」，為填充物為○姓病患進行乳房重建手術，因係為矯正前數次隆乳異常情形，並於術前告知法令限制及風險，並有病患簽立同意書，又○姓醫師與○姓病患間醫療爭議業於99年1 月13日和解，被告乃於99年2 月23日處罰鍰10萬元。而本案原告之違法情形是：於97年7 月16日使用未經核准之藥物（果凍矽膠）為○姓病患執行乳房植入手術（隆乳手術），而非執行取代因為癌症或外傷移除的乳房組織之「乳房重建手術」，案經○姓病患委任律師提起自訴，經臺灣臺北地方法院98年度醫自字第3 號刑事判決認定，被告確有於97年初至同年
7 月16日前之某日時，擅自將未經核准許可之矽膠乳房植入物輸入國內，並於97年7 月16日將之植入自訴人體內，而犯藥事法第84條第1 項未經核准擅自輸入醫療器材罪、同法條第2 項明知為未經核准輸入之醫療器材而供應罪，判決原告「未經核准擅自輸入醫療器材，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又明知為未經核准擅自輸入之醫療器材而供應，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」。此外，原告尚涉及記載病歷不實之情節，亦如前㈠所述，原告於98年11月1 日將97年7 月16日手術紀錄部分予以刪除，另載以：「以240cc 水袋測量器灌滿300cc 之水，之後置換為果凍矽膠」。詳言之，原告竟於醫療爭議事發後將涉及醫療爭議之病患病歷增列部分文字且刪除部分診療紀錄，案並經臺灣臺北地方法院刑事庭認定違犯刑法第215 條業務登載不實罪，乃作成98年度醫自字第3 號刑事判決：「李晉良…從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」。綜上，原告舉○姓醫師裁處案例未依系爭裁量基準，而主張被告系爭停業處分違反平等原則乙節，因案情不同，殊不可採。又原告所稱被告以其增刪病歷為由而加重處罰乙節，乃有誤會，蓋有關指述僅係處分理由記載之一，況前開醫師法規定係「得併處停業處分」，無所謂「加重」停業一個月之處罰可言。
㈥原處分「停業一個月」無違比例原則。
1.按醫師法第28條之4 規定授權主管機關同時為決定裁量及選擇裁量，且於選擇裁量部分並無先後排序或階段之限制；亦即於課處罰鍰外，尚得考量立法目的及個案具體狀況並處停業處分等，是以，本件原處分衡量原告違章行為具體情節後，除對原告科處罰鍰外，併處停業處分，揆諸前揭規定，尚無不合。
2.原告所涉違規使用醫療器材及醫療業務上登載病歷不實之違法行為，核已犯藥事法第84條第1 項未經核准擅自輸入醫療器材罪、第2 項明知為未經核准輸入之醫療器材而供應罪、刑法第215 條業務登載不實罪，違法情節不可謂非重大；再者，被告同時考量原告所為並非乳房重建手術，即便於今為之亦屬違法等情，是審酌原告違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響等，據以為裁罰「停業處分一個月」，並無違反比例原則。
3.至於原告質疑應裁處「限制執業範圍」始符合比例原則乙節，於法亦有誤會。蓋誠如前述，系爭醫師法第28條之4 規定授權主管機關同時為決定裁量及選擇裁量，且於選擇裁量部分並無先後排序或階段之限制，亦即並非文句上「限制執業範圍」出現在停業處分之前，即應先採限制執業範圍處分；再者，整形外科專科於法律上不存在次分科（參照醫師法及「專科醫師分科及甄審辦法」），如何限制執業範圍？事實上也有困難；況且系爭裁罰基準已然規定，系爭原處分據以遵守，即無裁量違反比例原則等違法之情事。
㈦綜上所述，原告之訴無理由，爰請駁回原告之訴等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、歸納兩造上開陳述意旨，原告就其違反醫師法第28條之4 第
2 款規定，並不爭執，但就系爭處分裁罰停業1 個月不服，故本件主要爭點在於：原處分處原告停業1 個月，是否違反比例原則及平等原則？爰審酌如下。
六、本件適用法令：㈠「本法所稱之主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市
為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「醫師有下列情事之一者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分1 個月以上1 年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書：一、執行中央主管機關規定不得執行之醫療行為。二、使用中央主管機關規定禁止使用之藥物。…」、「本法所定之罰鍰、限制執業範圍、停業及廢止執業執照，由直轄市或縣（市）主管機關處罰之：廢止醫師證書，由中央主管機關處罰之。」為醫師法第7 條之3 、第28條之4 、第29條之2 所明定。
㈡醫療法第68條規定：「（第1 項）醫療機構應督導其所屬醫
事人員於執行業務時，親自記載病歷或製作紀錄，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。（第2 項）前項病歷或紀錄如有增刪，應於增刪處簽名或蓋章及註明年、月、日；刪改部分，應以畫線去除，不得塗燬。（第3 項）醫囑應於病歷載明或以書面為之。但情況急迫時，得先以口頭方式為之，並於24小時內完成書面紀錄。」同法第69條規定：「醫療機構以電子文件方式製作及貯存之病歷，得免另以書面方式製作；其資格條件與製作方式、內容及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」㈢藥事法第2 條規定：「本法所稱衛生主管機關：在中央為行
政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第4 條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」㈣臺北市政府94年2 月24日府衛企字第09404404400 號公告：
「……修正後本府90年8 月23日府秘二字第9010798100號公告略以：『六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之…（九）醫師法中有關本府權限事項。（十）醫療法中有關本府權限事項。…。』」又臺北市政府衛生局訂定之裁罰基準第2 條規定：「二、違反……藥師法……之統一裁罰基準如以下各種裁罰基準表：…（十二）處理違反醫師法統一裁罰基準表。…。」而裁罰基準表第24項規定為（節錄）：「違反事實：醫師有下列情事之一者：…二、使用中央主管機關規定禁止使用之藥物。…。法規依據：第28條之
4 處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分1 個月以上1 年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書。法定罰鍰額度或其他處罰：第1 次處罰鍰新台幣10萬元整。停業1 個月。裁罰對象：自然人（醫師）。」該裁罰基準及裁罰基準表乃臺北市政府衛生局依其職權，為處理違反各項醫療衛生法規案件裁罰之公平性，所為細節性、技術性規定，並無違反法律保留原則，亦未逾越母法授權，本院自得予以援用。
七、查原告於97年7 月16日核准開放矽膠前，使用矽膠為訴外人○小姐隆乳，原告為第一次違反醫師法第28條之4 第2 款規定，有98年11月3 日談話記錄表、○姓病患相關病歷（含診察記錄表、護理記錄表、operation note、手術紀錄、手術同意書、麻醉同意書、管制藥品專用處方箋、記錄表、手術紀錄等）、原處分、訴願決定等在卷可憑，是原告違規情事，堪予認定。被告依裁罰基準第2 條，就原告違規行為，裁裁罰停業1 個月，核非無據。
八、雖原告主張違反醫師法第28條之4 規定，原則上以「課處罰鍰」為主，如情節嚴重，即使處以最高額之罰鍰50萬元仍嫌不足，則另外再依序併處「限制執業範圍」、「停業處分」、或「廢止執業執照」、「廢止醫師證書」之裁罰，且「停業處分」應係在「限制執業範圍」後猶仍不足，始能課處，故系爭處分裁處原告停業1 個月，違反比例原則等語。按行政程序法第7 條規定，行政行為應採取有助於目的之達成、選擇對人民損害最少，及造成損害與欲達成之目的之利益不失均衡，此謂之比例原則。而按醫師使用中央主管機關規定禁止使用之藥物，違反醫師法第28條之4 規定者，主管機關除依法科處違章行為人10萬元以上50萬元以下罰鍰外，得考量立法目的及個案具體狀況，併處限制執業範圍、停業處分、廢止其執業執照，情節重大者，尚得廢止其醫師證書，此觀諸醫師法第28條之4 規定，於立法技術上以「得併處」、「並得」等用語即明，乃授與主管機關於醫師有該條規定情形時，除處罰鍰外，就是否併處及如何併處，賦與裁量權，則主管機關於決定採取措施時，自得於多數措施中為選擇裁量。又審諸上開有關裁量授權規定，於選擇裁量部分並無先後排序或階段之限制。從而，主管機關衡量行為人違章行為具體情節後，除科處罰鍰外，併處停業處分。本件原告擅將未經核准許可之矽膠乳房植入物輸入國內，並於97年7 月16日將之植入○姓病患體內，觸犯藥事法第84條第1 項未經核准擅自輸入醫療器材罪、同法條第2 項明知為未經核准輸入之醫療器材而供應罪。次查行政院衛生署97年10月3 日衛署藥字第0970316958號函：「修正禁止充填矽膠之乳房植入物之公告規定，有關凝聚性矽膠填充之乳房彌補物不受公告禁止使用之限制，但其性質仍應符合國際標準，並應申請查驗登記。」又上開「凝聚性矽膠填充之乳房彌補物」之醫療器材，其效能為「適用於婦女用來乳房重建手術，包含第一次重建來取代因為癌症或外傷移除的乳房組織。乳房重建也包含修復外科手術來修正或改良第一次乳房重建手術的結果」，有行政院衛生署97年10月21日衛署醫器輸字第019462號許可證可參（見本院卷頁146 、153 即被告附件2 、5 ）。足見凝聚性矽膠填充之乳房彌補物之規定，自97年10月3 日起不受禁止使用之限制，惟須個案申請查驗登記，且個案中使用必須「適用於婦女用來乳房重建手術，包含第一次重建來取代因為癌症或外傷移除的乳房組織。乳房重建也包含修復外科手術來修正或改良第一次乳房重建手術的結果」，而本件原告於修正公告禁止充填矽膠之乳房植入物相關規定前（即97年7 月16日），使用未經核准之藥物（果凍矽膠），且使用對象○小姐並無上開函所示執行乳房重建情形，是原告係執行乳房植入手術（即隆乳手術），而非執行「乳房重建手術」，則該果凍矽膠難認屬行政院衛生署核准許可（乳房重建）之醫療器材；又本件97年7 月16日手術紀錄記載略以：「......腋下胸肌下乳房成形術，以300ml 生理食鹽水植體，手術過程順利......」，嗣原告因原病歷上貼的是水袋標籤，並未清晰記載使用果凍矽膠及醫師簽章，於98年11月
1 日將上開97年7 月16日之手術紀錄部分予以刪除，另載以：「以240cc 水袋測量器灌滿300cc 之水，之後置換為果凍矽膠」等文字（見原處分分卷㈠頁35），可見原告於手術時自知違規，乃於病歷上記載使用之器材為鹽水，未確實記載違規使用矽膠果凍器材，而於事發後為上開刪減增補，若本件未經舉發，被告實無從依原始病症記載，發現原告違規情事。被告綜上情節，依據醫師法第28條之4 第2 款及裁罰基準，裁罰停業1 個月之處分，符合法律規定且無違反比例原則。又原告診療科別僅整形外科（見本院卷頁154 ），整形外科並無乳房重建等診療次分科，自無從以乳房重建為限制執業範圍。從而，原告此部分主張委不足採。
九、原告另稱他案行為人亦使用果凍矽膠，被告只裁罰10萬元，認本案有違平等原則乙節。又按最高行政法院93年度判字第1392號判例：「憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同的事件作相同處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法之平等原則係指合法之平等，不包含違法之平等。…」，行政程序法第6 條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」即對一事件有合法之行政先例存在時，行政機關之行政行為即應受此行政先例之拘束，而不得為歧異之處分，違法者不得主張不法的平等，所以必須是合法的行政先例，行政機關之行政行為方受此行政先例之拘束。經查，被告陳稱他案醫師係執行乳房重建手術，以矯正先前於美容院數次隆乳手術異常狀況而進行的再次隆乳手術，術前經醫師告知法令限制，且該醫療爭議業於99年1 月13日經雙方和解在案，核與本件情節認定原告並非執行乳房重建手術，係原告將未經核准許可之矽膠乳房植入物輸入國內，並於97年7 月16日將之植入○姓病患體內等，即如前七、所述，可見被告認定本案與原告所舉另案醫師違規使用醫療器材之情節迥異，而為不同裁處，本無不合。縱認另案亦屬執行隆乳手術而乳房重建，情節與本件完全一致，則依裁罰基準應併為停業處分，依前述，即明平等原則並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤的請求權，非賦予人民有權請求「不法之平等」，原告以他人之違規行為未遭停業1 個月處分為由，主張平等原則，亦不足採。
十、至於原告主張停業處分迫使原告與員工及病患間再度衍生不必要之勞資及醫療糾紛，影響其工作權、名譽、診所員工就業及病患權益，造成重大損害等情。按原告違規事實明確，自應受罰，至是否衍生勞資或醫療糾紛，核與系爭處分無涉。且原告為專業醫師，對醫師法等相關法令即應主動瞭解並予遵循，自難以停業處分造成重大損害為由而邀免責，故此部分主張亦不足取。
十一、綜上所述，原告主張均無可採。被告依前揭規定，處原告停業1 個月之處分，並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 23 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 蘇 嫊 娟法 官 林 妙 黛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 6 月 23 日
書記官 蔡 逸 萱