臺北高等行政法院判決
99年度訴字第189號99年11月25日辯論終結原 告 騰淞營造有限公司代 表 人 楊睿紘被 告 新竹縣關西鎮公所代 表 人 吳發仁（鎮長）住同上訴訟代理人 游昆憲
劉守裕張耀昌上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年11月6 日【訴0000000 】採購申訴審議判斷書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：本件原告代表人於訴訟繫屬中由林少梅變更為楊睿紘；被告代表人於訴訟繫屬中由羅吉坤變更為吳發仁，並已具狀聲明承受訴訟。
貳、事實概要：緣原告參與被告所辦理「關西鎮新力里9 鄰駁坎及攔砂壩工程」採購案，不服被告民國（下同）98年6 月23日關鎮建字第0980008205號函通知有政府採購法第101 條第1 項第3 款之情形擬刊登政府採購公報，向被告提出異議，經被告以98年7 月21日關鎮建字第0980009095號函（下稱原處分）仍維持原議，提起申訴，亦遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
參、本件原告主張：
一、原告承包被告所發包之2 項公共工程，僅因2 次之開挖，被告承辦人員以目視方法即認定原告之施工不合規定，未以精密儀器鑑定，遽認原告擅自減省工料，似嫌草率。原告認被告之開挖不夠精密，欲聘專業鑑定人員再行鑑定，被告卻認「事實明顯，不需再鑑定」為由駁回原告之聲請。
二、行政程序法第7 條第2 款規定：行政行為有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。被告於未經鑑定且完全確定原告所施作之工程不能達預定之功效，即對原告施以最嚴厲之懲罰一將原告刊登在政府採購公報列為拒絕往來名單，不僅嚴重影響原告之權益，更已令原住民族之工作權受到損害，有違上開規定。
三、被告應對原告予以減價收受：
（一）政府採購法第72條第3 項規定：驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換確有困難者，得於必要時減價收受。
（二）被告之人員（邱技佐美鈺）於98年10月13日之穿透試驗及鑽心取樣、98年10月17日之強度試驗，皆證明原告施作工程之強度符合標準。若被告認定原告之施作工程不合標準，會危害整體工程安全，為何時至今日，不見被告將系爭工程重新發包、拆除重製。系爭工程之結構體已經歷颱風、地震與豪雨等天然侵蝕，尚能屹立不搖，皆證明被告對原告之施作工程，雖驗收結果與規定不符，但整體工程之通常效用並未減少，已達契約之預定效用，勿需重製。被告應依政府採購法第72條第3 項及行政程序法第7 條第2款規定，對原告予以減價收受，不應刊登在政府公報之拒絕往來名單。
四、原先契約預定施作之部分，因颱風破壞致範圍擴大，亦曾向被告申請辦理會勘，但未獲被告任何回應，而增加之破壞面也由原告自費修復，而未向被告申請任何費用。原告承攬此工程契約，已盡心盡力，卻遭被告予以列入政府公報，致生重大損失。原告請求聘專業鑑定人以專業精密儀器對系爭工程再予鑑定，被告應註銷原告列政府公報之拒絕往來名單等情。並聲明求為判決：
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、發回被告更為處分。
肆、被告則以：
一、被告依政府採購法第101 條第1 項第3 款規定「擅自減省工料情節重大」，將原告列為拒絕往來廠商，刊登政府採購公報。所謂「擅自減省工料情節重大」，係指被告於98年4 月13日發函通知原告及設計監造單位美昌工程顧問有限公司（下稱美昌公司）表示：
（一）依據圖說，本案駁坎外露高度自300 公分漸變至400 公分，而基礎深度自100 公分漸變至120 公分，此次自行招商開挖處約駁坎中央，因此外露高度應為350 公分，基礎深度應為110 公分。
（二）98年4 月7 日上午10時30分，承辦人員會同主計室主任及政風室主任現場勘查，經量測開挖處，外露高度約350 公分，其下為既有倒塌擋土牆基礎（本件為復建工程）、爛泥及現地採取之卵石，新設灌漿之基礎深度僅20公分，未達圖說規範，偷工減料深度達90公分。
（三）本件係野溪護岸倒塌復舊工程，若未確實按圖施作，實難達設計強度及安全性，而原告為減省工料，施作基礎時，竟直接以板模包覆倒塌基礎，然後隨便將現地採取之卵石、爛泥置入板模中，充當混凝土，實際灌漿僅深20公分，偷工減料情節重大，被告擬依工程合約第21條（一）之7.擅自減省工料情節重大者，辦理契約終止。
二、原告已明確承認確實偷工減料：
（一）被告招標文件中並未規定原告得於投標或履約時提出替代方案，原告若不按圖施作，應申請變更設計；未依圖說施作，究其最終目的乃是想偷工減料，增加利潤；一旦遭被告抽驗查覺後，方狡辯該工程強度符合標準云云等，仍不能掩蓋其偷工減料之事實。
（二）原告所謂「混凝土圓柱試體抗壓強度試驗」及「混凝土鑽心試體抗壓強度試驗」均已通過強度測試標準，僅證明外露部分確實依契約圖說施作，仍無法規避隱蔽部分偷工減料事實。
（三）本件歷經2 次基礎開挖，第1 次因原告不願開挖，所以由被告自行僱工辦理（98年4 月7 日，被告發函請茂騰土木包工業開挖基礎，以利抽驗）；第2 次係原告自行僱工開挖（98年10月1 日），兩次開挖均拍照存證，並提供相片給申訴審議判斷委員會作為審議判斷依據；審議判斷書理由載明，被告提供之相片（第1 次開挖計7 張，第2 次開挖計11張），已可顯示原告確實擅自減省工料情節重大。
三、被告不同意減價收受之理由如下：本件係野溪護岸倒塌復舊工程，原告為偷工減料，施作基礎時，直接以板模包覆倒塌基礎，然後隨便將現地採取之卵石、爛泥置入板模中，充當混凝土，實際灌漿僅深20公分，不論駁坎本身強度如何，若基礎深度不足，當溪水掏空基礎，駁坎極可能整片倒塌，被告認為有安全疑慮，且無法達到契約預定效用，自然不同意減價收受。
四、關於原告稱「為何時至今日，不見被告將系爭工程重新發包、拆除重製？」，說明如下：
被告原即準備將本件駁坎及攔砂壩打除重作，但由於收到採購審議判斷書時，98年度追加減預算審查已結束，期間又經歷農曆春節及3 月1 日新舊鎮長交接，待3 月3 日召開新任鎮長上任後第1 次，亦即關西鎮民代表會第18屆第18次臨時會時，遂立即對於打除重作不足之工程款，提案墊付。
五、關於原告稱「原先契約預定施作之部分，因颱風破壞致範圍擴大，亦曾向被告申請辦理會勘，但未獲被告任何回應，而增加之破壞面也由原告自費修復，而未向被告申請任何費用」一節，說明如下：
（一）依被告97年5 月28日關鎮建字第6007號函，同意原告自5月25日開工。
（二）原告97年6 月5 日竹（騰）工字第336 號函，表示5 月29日進場施工時，始發覺施工便道之地主與申請人疑有糾紛，俟釐清糾紛後，再續行施工，並申報停工。
（三）被告97年6 月12日關鎮建字第6599號函，請美昌公司協助限期解決並函復。
（四）原告97年6 月18日竹（騰）工字第07004846號函，表示5月29日進場施工時，始發覺施工便道之地主與申請人疑有糾紛，擬請被告協助處理。
（五）原告97年6 月18日向關西鎮調解委員會聲請調解（收件編號072 ）。
（六）被告97年6 月19日關鎮建字第7105號函，同意自5 月29日停工，本案已進入調解階段，俟調解結束再行研辦。
（七）關西鎮調解委員會於97年7 月3 日開立調解不成立證明書，原因為聲請人未到場。
（八）被告97年7 月7 日關鎮建字第7887號函，請原告另尋施工方法，並請於7 月14日起復工。
（九）原告97年8 月11日竹（騰）工字第08000077號函，表示自
7 月14日申報復工以來，連日山區豪大雨，又歷經卡玫基颱風、鳳凰颱風等肆虐，挾帶大量雨水，將原本祇損壞8m長的護岸，現已擴大至超過20多m 長，且道路淘空嚴重，路幅寬度不到1m，現況與當初完全不同，故擬請被告擇日辦理會勘，以利工進，並自即日起辦理停工。
（十）被告97年8 月19日關鎮建字第9521號函，表示工期為30工作天（星期例假日、國定假日及雨天無法進場施作等休息日不計），開工日期為5 月25日；因原告施工時與地主發生糾紛，申請調解，自5 月29日停工，復因調解不成立，於7 月14日復工。查工程合約，對於施作地點及施作項目有明確規範，被告同意開工後，若非因原告疏失，致工程延宕，怎會導致該處缺口擴大，如今又希冀以天災為理由申報停工，被告斷無同意之理，若工期結束而原告仍未進場施作，將解除契約，除沒收履約保證金外，並依政府採購法第101 條第1 項第12款規定辦理。
（十一）設計監造單位美昌公司97年8 月22日美昌字第00000000-0號函，說明本工程至8 月21日預定進度為76% ，實際進度0 ，落後達20% 以上。該公司已於8 月11日美昌字第97008011號函，請原告盡速進場施做。實際工作天23天，不能工作天20天（含假日及雨天，詳晴雨表及新竹氣象站資料），剩餘工期7 工作天。因進度落後，請原告於8 月25日前提趕工計畫，並於合約期限內完成，如有延宕，依合約規定辦理。
（十二）被告97年8 月26日關鎮建字第9858號函，請原告確實依設計監造單位要求，於8 月25日前提趕工計畫，屆期未改善者，依逾期日數計算，若工期結束仍未進場施作，將依工程合約第21條規定，辦理終止或解除契約。
（十三）原告97年8 月28日竹（騰）工字第333 號函復被告關鎮建字第9858號函，預計8 月29日完工。
（十四）原告97年9 月1 日97（騰）工字第298 號函申報完工。
（十五）被告97年9 月3 日關鎮建字第10094 號函，訂於9 月11日驗收。
（十六）本件至97年8 月21日，實際進度為0 ，經被告督促，原告9 月1 日申報完工，期間僅花費10日，若承商自5 月25日開工，確依契約規定進場施作，最遲6 月中旬即可完工，則何來因豪大雨及颱風，造成缺口擴大之情事；其次，本件為護岸復建工程，5 月起汛期開始，承商承攬工程已有多年經驗，怎會不知工程拖延愈久，遇到豪大雨及風災之機率愈高，護岸工程愈難施作，原告寧願花時間與被告函文往返，放任工程進度延宕，至被告祭出「沒收履約保證金暨解除契約」之契約規定後，又能迅速找到施工便道並完工；再者，增加之破壞面並非原告自費修復，而係本件受益戶涂義武付費予原告等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出「關西鎮新力里9 鄰駁坎及攔砂壩工程」工程合約、原告98年7 月10日以竹騰工字第09000623號函（提出異議）、被告98年6 月23日關鎮建字第0980008205號函（通知擬刊登政府採購公報）、原處分為証，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：原告有無「擅自減省工料情節重大」情事？
伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…3 、擅自減省工料情節重大者。」政府採購法第
101 條第1 項第3 款定有明文。
二、原告確有「擅自減省工料情節重大」情事：
（一）按政府採購法第76條第1 項後段規定：「地方政府未設採購申訴審議委員會者，得委請中央主管機關處理」，本件新竹縣政府以88年5 月17日88府建土字第58192 號函委託行政院公共工程委員會處理有關採購申訴審議及採購履約爭議調解案件，合先敘明。
（二）本件經查系爭案件擋土牆依圖號1 ／1 、Ａ段新設護岸施工橫斷面圖所示，屬漸變式擋土牆，其基礎深度為100cm（擋土牆中央）至120cm （擋土牆末端），惟依98年4 月
7 日擋土牆中央段基礎開挖之7 張相片顯示，其下材質為既有已倒塌擋土牆之基礎、爛泥及卵石，新設灌漿基礎深度僅約20cm。另兩造於審議中，於98年10月1 日會同前往現場進行基礎開挖，開挖深度約27cm，依被告提出之11張相片顯示，坑內有許多細石散料，可知原告Ａ段施工與圖說不符，有擅自減省工料情節重大之情事。
（三）原告雖主張於97年9 月11日被告會同監造單位至現場丈量外觀尺寸，並作穿透之量測，均符合原圖面尺，且鑽心試體之測驗報告亦符合標準，另擋土牆基礎所用之鵝卵石及舊水泥塊本身具有相當之硬度，性質與新灌水泥混凝土無異，兩者均可增加握裏力，並減少滑動之可能，對於結構有相當之穩定性，其強度經被告人員（邱技佐美鈺）於98年10月13日之穿透試驗及鑽心取樣、98年10月17日之強度試驗，均符合標準，原告並無擅自減省工料之情事云云，惟查：
１、原告施作Ａ段擋土牆基礎，依工程採購合約（見工程合約附件施工規範第11頁，第七章結構用混凝土）及圖說，擋土牆中央段應以混凝土灌漿100cm ，被告招標文件中並未規定原告得於履約時提出替代方案，原告若不按圖施作，應申請變更設計，然原告未依圖說施工，亦未申請變更設計，僅以混凝土灌漿20cm，其餘以已倒塌之原擋土牆基礎、卵石、爛泥置入，其施工與圖說、工程採購合約不符，自屬擅自減省工料情節重大。
２、至外觀尺寸、鑽心試體強度測驗報告，縱符合標準，但既然擋土牆基礎混凝土灌漿深度遠低於100 cm，仍有減省工料情節重大之事實。何況駁坎強度縱使合乎標準，但若基礎深度不足，當溪水掏空基礎，駁坎極可能整片倒塌，原告不予減價收受，自未違反比例原則，該擋土牆基礎所用之鵝卵石及舊水泥塊，無論性質是否不遜於新灌混凝土，均不足以作為有利原告之證據。
三、從而，被告98年6 月23日關鎮建字第0980008205號函以原告有政府採購法第101 條第1 項第3 款擅自減省工料情節重大，將刊登政府採購公報，原處分遞予維持，並無不合。訴願決定予以維持，亦屬正確。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 9 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 帥嘉寶
法 官 林惠瑜法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 12 月 9 日
書記官 陳圓圓