臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1811號99年11月18日辯論終結原 告 毛象堯訴訟代理人 黃繼岳 律師
陳怡欣 律師被 告 國防部代 表 人 高華柱（部長）住同上訴訟代理人 劉梓明
蘇孝倫王俊鈞上列當事人間戒嚴時期人民受損權利回復條例事件，原告不服行政院中華民國99年8 月6 日院臺訴字第0990101469號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國（下同）98年7 月21日、22日向被告申請其父毛○○軍職證明，發給退除給與及辦理撫卹，其中有關原告請求退除給與、撫卹部分，經被告98年8 月5 日國人勤務字第0980010810號書函復，以原告申請毛○○退除給與相關權利，未於戒嚴時期人民受損權利回復條例（以下簡稱回復條例）第3 條第1 項第4 款及第6 項所定期限內（84年1 月28日至89年1 月27日）提出申請，請求權已罹於時效而消滅，所請不合辦理。另有關毛○○軍職證明乙節，經被告參謀本部人事參謀次長室98年8 月12日國人勤務字第0980011130號書函復，以查被告軍法單位檔存判決書，毛○○年籍職業欄記載「業無」，事實欄載為「第十一綏靖區司令部經濟處科長」，尚無法證明是否具備軍職身分。原告嗣於98年8 月14日以毛○○於38年間隨部隊遷移來臺，時任第十一綏靖區司令部經濟處科長，有戶籍登記聲請書、保證書、戶籍謄本等之記載可證，所指判決書之記載顯前後矛盾，毛○○當年具備軍職身分無庸置疑，倘曾辦理去職或退役，應有檔案留存，倘檔案遭銷毀、遺失，亦屬被告之責，不能以查無檔案規避責任云云，申請發放軍職證。經被告參謀本部人事參謀次長室98年8 月31日國人勤務字第0980012058號書函復，以所查毛○○軍職身分一案，前經被告98年8 月12日國人勤務字第0980011130號書函復。嗣原告復以98年12月11日函申請同一事項，經被告99年1 月13日國人勤務字第0990000621號函復略以：「…，經查部存老歷檔案、兵籍、退除資料及函請史政編譯室、陸軍司令部、聯合後勤司令部等單位協查，均無毛○○先生軍籍資料可稽，故本部無憑開立毛○○先生軍職身分證明，…。」否准所請（下稱原處分）。原告仍表不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠毛○○於遭臺灣省保安司令部判處死刑確定時，仍具備軍人身分：
⒈毛○○原係擔任中華民國前第十一綏靖區司令部經濟處科
長，此有臺灣省保安司令部39年9 月15日判決載敘「…又向前第十一綏靖區司令部經濟處科長毛○○探得劉○○兵團改編為五十軍及三十九師駐防地點…」）、毛○○之戶籍登記簿（載敘「行業『軍』、職位『第十一綏區司令部經濟科長』」）、初設戶籍登記聲請書及其附件（初設戶籍登記聲請書載敘：「行業『軍』、職位『第十一綏區司令部經濟科長』」、保證書載敘：「職業：「十一綏區行政公署經濟科長」）等可稽，故毛○○本即具備軍人身分。
⒉次查毛○○於38年間隨同國民政府來臺後，因國民政府遷
臺初期軍隊尚待整編，其時職缺不足，故毛○○當時暫無職務，嗣遭臺灣省保安司令部判處死刑確定，惟毛○○之軍人身分並不因當時暫無職務改變，此節亦有上揭保安司令部判決之同案被告周○○相關情形可資參照（即周○○於隨國民政府來臺初期，亦因軍隊職缺不足暫無職務，後方改任○○陸訓部軍法處長，此有保安司令部判決載敘「…周○○在台北時原有意參加工作時正失業後發表為○○陸訓部軍法處長…」可資證明）。
⒊綜上，毛○○於38年間國民政府遷臺前，本即具備軍人身
分，其於隨同國民政府來臺後，雖因軍隊整編職務不足，暫無職務，嗣更遭臺灣省保安司令部判處死刑確定，惟毛○○之軍人身分並不因之改變。故毛○○於遭臺灣省保安司令部判處死刑確定時，仍具備軍人身分，殆無疑義。
⒋縱令「部存老歷檔案、兵籍、退除資料及函請史政編譯室
、陸軍司令部、聯合後勤司令部」等單位，均查無毛○○之軍籍資料（假設語），惟此顯係可歸責於被告之事由所致，自不能責令原告承受不利結果，且此亦與毛○○於國民政府遷臺前即已具備軍人身分，且其隨同國民政府來臺，嗣遭臺灣省保安司令部判處死刑確定時，仍具備軍人身分等節，分屬二事，並無邏輯論理之必然關係。則被告以該等理由，駁回原告之申請，其認事用法，自有違誤。
㈡陸海空軍兵籍資料管理暨查證作業規定（以下簡稱查證作業
規定）乃被告93年7 月16日選道字第0930003253號令頒佈，而毛○○則係於38年國民政府遷臺前即已具備軍人身份，故本件爭議顯非被告當時尚未制訂之查證作業規定所能規範：
⒈被告雖主張依據查證作業規定：「…有關軍職人員身分之
查證及認定，均以被告或轄下各單位所留存案管之兵籍資料為準，當事人所提出之相關資料，僅於與本部案管兵籍資料相符合時作為佐證，若與兵籍資料相左時，並無變更或取代兵籍資料之效力…」云云（被告訴願答辯書第2 頁第20行至第23行）。
⒉惟查：
⑴上揭查證作業規定乃被告93年7 月16日選道字第093000
3253號令頒佈，而毛○○則係於38年國民政府遷臺前即已具備軍人身份。故毛○○於國民政府遷臺前是否具備軍職身分？「當時」兵籍如何管理？「當時」係如何查證、認定兵籍資料？等節，顯非被告當時尚未制訂之查證作業規定所能規範，反係應回歸當時時空背景認定之，方符事理之平。
⑵退步言之，縱令被告上揭主張合法有據（假設語），臺
灣省保安司令部39年9 月15日判決業已明確載敘：「…又向前第十一綏靖區司令部經濟處科長毛○○探得劉安祺兵團改編為五十軍及三十九師駐防地點…」等語。又臺灣省保安司令部前係被告轄下單位，受被告指揮監督。則有關毛○○軍職人員身分之查證及認定，自應以此等「被告轄下」之臺灣省保安司令部所留存案管之資料（即上揭臺灣省保安司令部39年9 月15日判決）為準，而原告所提出之相關資料（包括戶籍登記簿影本、初設戶籍登記聲請書籍其附件影本乙份），亦均與前開臺灣省保安司令部39年9 月15日判決相合，自得作為毛○○兵籍資料之佐證。
⑶甚且，上揭判決亦於事實、理由部分分別載敘「並慫恿
（毛○○）設法再入該團充政工處長於必要時可誘一團或一營叛變」、毛○○「設法爭取政工處長」等語，此亦足以證明毛○○當時確實具備軍職身分，否則如何爭取充任政工處長？！甚或誘使一團或一營叛變？！此等情形，亦與上揭判決之同案被告周○○案情（即周○○於隨國民政府來臺初期，亦因軍隊職缺不足暫無職務，後方改任○○陸訓部軍法處長，此有保安司令部判決載敘「…周○○在台北時原有意參加工作時正失業後發表為○○陸訓部軍法處長…」可資證明）相類，而足作為本件佐證，惟被告漏未就此部分答辯，顯示被告亦認周○○案情屬有理由。
⑷綜上，依據被告轄下之臺灣省保安司令部所留存案管之
臺灣省保安司令部39年9 月15日判決，與相關佐證（包括戶籍登記簿影本、初設戶籍登記聲請書籍其附件影本乙份）相互對照，顯見毛○○應具備軍職身分，被告駁回原告之申請，實有違誤。
㈢原告係於98年7 月15日收受回復名譽證書，故原告係於98年
7 月15日始確定其父即毛○○符合回復條例規定，原告在此之前無法提出申請屬不可抗力，因此時效應自98年7 月15日起算，故原告本件請求權並未罹於時效：
⒈按回復條例第3 條第6 項規定：「前項申請權自本條例施
行之日起，經過五年不行使而消滅。但因不可抗力之事由，致不能行使者，其時效自該申請權可行使時起算」。次按軍人撫卹條例第33條、第34條亦規定：「申請撫卹及請領各期撫卹金之權利，自各該請求權可行使時起算，因五年間不行使而消滅。但因不可抗力之事由，致不能行使者，自可行使時起算。（第1 項）前項因不可抗力事由不能請領或續領撫卹金者，除其他法令另有規定者外，得保留其請領及續領撫卹金之權利，並依實際具領時之給與標準發給之（第2 項）」、「前三條所定撫卹權利之喪失、停止或時效消滅，僅以其本人為限，不影響其他遺族權利」。
⒉查原告於98年7 月15日收受回復名譽證書，因此本件係於
98年7 月15日始確立原告有請求回復之權利，故原告本件請求權並未罹於時效。換言之，原告係於98年7 月15日收受回復名譽證書，故原告係於98年7 月15日始確定其父即毛○○之情節符合回復條例規定，而享有請求回復之權利，因此，原告在此之前無法提出申請係屬不可抗力，故時效應自98年7 月15日起算，因此原告本件請求權並未罹於時效。
㈣臺中市南區戶政事務所98年11月23日中市南戶字第00000000
00函文所載，係就目前戶政事務所之審查方式為說明，非針對38年前後之時空背景為說明，自不足為本件審認之依據：⒈被告訴願答辯書另又載敘：「…惟經本部人次室向當時協
助訴外人毛○○開立戶籍之台中市南區戶政事務所函查當時初設戶籍之相關程序（附件18），該戶政事務所函覆時申請初設戶籍時僅就保證書作形式上之審核（附件19），顯見戶政機關於初設戶籍審查時，僅以申請人之記載為準，並未實際詳查訴外人毛○○是否確具軍職身分…」云云（被告訴願答辯書第3 頁第1 頁至第6 行）；訴願決定書亦表示：「該所受理民眾申請初設戶籍登記，相關書面僅為一般形式審核」云云（訴願決定書第5 頁第14至15行）。
⒉惟查：
⑴被告所提訴願答辯書附件19雖載敘：「三、本所受理民
眾申請初設戶籍登記，相關書面附件僅為一般形式審核」。然國民政府遷臺初期情勢嚴峻，戶政事務所對戶籍登記與實際狀況是否相符，審查十分嚴格，絕非僅作「一般形式審核」而已，設若戶籍登記與實際狀況不符者，戶政機關必會要求登記流動戶口。
⑵因此，上揭臺中市南區戶政事務所98年11月23日中市南
戶字第0000000000函文所載，實係就目前戶政事務所之審查方式為說明，自不足為本件審認之依據。故本件訴外人毛○○應確係「前第十一綏靖區司令部經濟處科長」，且具備軍職身分無疑。
㈤訴願決定針對原告於訴願程序所為之主張，未敘明不採納之理由，逕駁回原告之訴願，顯屬違法，應予撤銷：
⒈原告於訴願程序即主張同案被告周○○案情（即周○○於
隨國民政府來臺初期，亦因軍隊職缺不足暫無職務，後方改任○○陸訓部軍法處長，此有保安司令部判決載敘「…周○○在台北時原有意參加工作時正失業後發表為○○陸訓部軍法處長…」可資證明）相類，而足作為本件佐證，惟被告漏未就此部分答辯，顯示被告亦認周○○案情屬有理由。
⒉原告於訴願程序亦主張國民政府遷臺初期情勢嚴峻，戶政
事務所對戶籍登記與實際狀況是否相符，審查十分嚴格，絕非僅作「一般形式審核」而已，設若戶籍登記與實際狀況不符者，戶政機關必會要求登記流動戶口。上揭臺中市南區戶政事務所98年11月23日中市南戶字第0000000000函文所載，實係就目前戶政事務所之審查方式為說明，自不足為本件審認之依據。
⒊惟訴願決定針對原告於訴願程序所為之上開主張，未敘明
不採納之理由，被告亦未為任何之答辯，逕駁回原告之訴願，顯屬違法，應予撤銷。
㈥綜上所述，原處分及訴願決定均有違誤之處，為此，原告提
起本件行政訴訟，並聲明求為判決：訴願決定關於原處分部分及原處分均撤銷。被告應依原告98年12月11日提出之電子傳真函申請作成核發毛○○先生軍職身份證明及原告有領取撫卹金資格之行政處分。訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠原告於98年7 月21日、22日向被告申請其父毛○○軍職證明
、發給退除給與及辦理撫卹，其中有關原告請求退除給與、撫卹部分，被告以98年8 月5 日國人勤務字第0980010810號函回覆原告，因請求權已罹於時效而消滅，故不合辦理；另有關開立毛○○軍職證明乙節，被告向所屬各單位查詢相關老歷檔案、兵籍、退除資料，均查無毛○○兵籍資料，無法證明原告之父毛○○具備軍職身分，被告參謀本部人事次長室98年8 月12日國人勤務字第0980011130號函覆原告在案。
原告仍不服，於98年8 月14日再次來函申請發放軍職證明書，被告為求謹慎分別向被告史政編譯室、陸軍司令部、聯合後勤司令部協查毛○○軍職資料，上開單位均函覆「查無資料」。嗣原告於98年12月11日來函再申請同一事項，被告於99年1 月13日以原處分否准原告所請。
㈡經查詢案管相關資料均無毛○○軍職資料可稽，故無法核發軍職身分證明：
⒈按查證作業規定第貳篇「兵籍資料查證」第一章「總則」
、第四條第2 項「審核要領」第1 款規定：「各項兵籍資料之查證，應以國防部、各總（司令）部或相關軍事機關存管之原始（兵籍）資料，或當事人檢具各權責單位發布之人事命令（文件）原件為準；個人或其他團體出具之證明文件，一律不予採認。」亦即有關軍職人員身分之查證及認定，均以被告或轄下各單位所留存案管之兵籍資料為準，當事人所提出之相關資料，僅於與被告案管兵籍資料相符合時作為佐證，若與兵籍資料相左時，並無變更或取代兵籍資料之效力。
⒉原告起訴理由指摘「查證作業規定」係於93年頒布，毛鴻
章於38年即已具備軍人身分，本件爭議顯非查證作業規定所能規範云云，認事用法顯有違誤。蓋原告係於98年向被告申請開立其父軍職身分證明，方衍生如何查證、認定兵籍資料之爭議，就此，自屬「查證作業規定」規範效力所及，起訴理由泛言應回歸當時（按：應指38年）時空背景認定云云，應有誤解。
⒊再者，原告提出初設戶籍登記聲請書、保證書以及戶籍登
記簿，主張毛○○當時行業為「軍」、職位為「第十一綏區司令部經濟科長」。惟被告參謀本部人事參謀次長室函詢當時負責毛○○開立戶籍事宜之臺中市南區戶政事務所有關當時初設戶籍之相關程序，該所函覆當時受理人民初設戶籍申請之作業程序，僅就相關書面附件（即保證書）為一般形式審核，足見戶政機關於初設戶籍審查時未實際審究毛○○是否確具軍職身分。如此豈能僅以援引戶籍相關資料即指稱被告案管兵籍資料有誤？⒋又原告主張，臺灣省保安司令部39年9 月15日判決書內容
記載毛○○為「前第十一綏靖區司令部經濟處科長」，且判決事實、理由部分載敘毛○○爭取充任政工處長，必要時可誘一團或一營叛變等語，故足證毛○○當時確具軍職身分云云。惟查，前揭判決書非屬被告留存案管之兵籍資料，所載內容依法不足以作為認定毛○○軍職身分之依據；且毛○○是否「設法爭取政工處長」、「誘使一團或一營叛變」亦與有無軍職身分無必然邏輯關係，所辯顯不足採。
⒌退步言之，假設原告所稱毛○○身故時曾任第十一綏靖區
司令部經濟處科長乙節為真，然因查無毛○○相關兵籍資料，故無從得知經濟處科長乙職究屬軍職或文職？其官階及俸級為何？在無其他證據可憑狀況下，被告自無法僅以原告一面之詞核發毛○○之軍職證明。
⒍另原告援引訴外人周○○為例，主張周員與其父毛○○狀
況相類，得作為其請求之佐證。惟查，按被告存管之「陸海空軍軍官佐屬資歷調查表」，周○○軍職經歷欄記載之階級分別為「同中校」、「同上校」、「軍簡二階」及「軍簡三階」。按被告參謀本部人事參謀次長室（87）易旭字第8619號函釋，所謂軍用文職人員係指依26年7 月22日國民政府公布，29年10月1 日施行之「軍用文官任用暫行條例」所稱「軍用文官」，渠等人員雖穿著軍服，但未經任官，非現役軍人。原告援引周員個案，以為其父具軍人身分之佐證，未能自洽。
㈢原告申請辦理撫卹之權利已罹於時效而消滅：
⒈按「人民於戒嚴時期，因犯內亂罪外患罪，經裁判確定、
或交付感化、或提起公訴、或通緝有案尚未結案而喪失或被撤銷之下列資格，有向將來回復之可能者，得由當事人申請主管機關，依有關法令處理之…四、為撫卹金、退休金或保險金領受人之資格。」、「前項申請自本條例施行之日起，經過五年不行使而消滅。但因不可抗力之事由，致不能行使者，其時效自該申請權可行使時起算。」戒嚴時期人民受損權利回復條例第3 條第1 項、第6 項定有明文。原告申請毛○○之軍職證明，目的無非據此再另向有關機關申請毛○○之撫恤金或退除給與。
⒉按「回復條例係總統於84年1 月28日公布，依回復條例第
3 條第6 項及第8 條規定，則依回復條例規定申請回復領受人資格者，其申請期間除有不可抗力之事由，致不能行使者，自該申請權可行使時起算外，應自84年1 月30日起至89年1 月29日止。而所謂『不可抗力』之事由，係指天災、地變等非人力所能抗拒者而言…且戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例係就戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件之受裁判者，給予適當之補償，與回復條例主要係為回復戒嚴時期人民受損之權利，即回復領受各項給與之資格，二者之立法目的並不相同。因此，依回復條例申請回復領受各項給與之資格者，並不以依戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例請求且獲得補償為前提」最高行政法院94年判字第421 號判決揭示在案。另「按戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例（以下簡稱補償條例）適用之範圍係人民在戒嚴解除前，因觸犯內亂罪、外患罪或戡亂時期檢肅匪諜條例，經判決有罪確定或裁判交付感化教育者。，至於戒嚴時期人民受損權利回復條例（以下簡稱回復條例），則係回復人民於戒嚴時期，因犯內亂罪、外患罪，經裁判確定、或交付感化、或提起公訴、或通緝有案尚未結案而喪失或撤銷公法上之權利、專技人員之資格等，兩者規範內容，尚有不同。因此，當事人雖已依補償條例請求補償金，如另依回復條例請求回復其權利者，仍應依回復條例相關規定辦理。準此，其請求權行使期限，應依回復條例第三條第六項規定，原則上自該條例施行之日起算，而非以依補償條例請求獲准補償之日起算。」法務部（90）法律字第007042號函釋、法律字第0910700075號函釋參照。
⒊據此，原告於98年7 月15日所收受之回復名譽證書，係依
據「補償條例」所核發，與請求退除給與、慰撫金或保險金所依據之「回復條例」並不相同，故不因原告遲至98年間收受回復名譽證書而對其請求撫卹權利之時效產生影響，起訴理由指稱「本件係於98年7 月15日始為確立回復之基礎，則訴願人毛象堯本件請求並未罹於時效」云云，顯未區分「補償條例」及「回復條例」之差別，更對於「不可抗力」之規定有所誤解，併此指明。
⒋綜上，本案原告主張之核卹請求權，自84年1 月30日起算
，至89年1 月29日未行使即罹於時效而歸於消滅。起訴狀理由部分所稱，本件係於98年7 月15日始確立原告有請求回復之權利云云，與前揭判決、函釋意旨顯有相違，所辯不足為採。
㈣綜上論述，經查被告及所屬各單位案管老歷檔案，均無毛鴻
章兵籍資料可稽，且原告所舉事證不足以證明其所主張，被告依法無憑辦理毛○○軍職證明。另原告主張核發撫恤金部分，其公法上請求權於89年1 月29日已罹於時效而消滅。原處分及訴願決定並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴、訴訟費用由原告負擔。
四、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、臺中市南區戶政事務所98年11月23日中市南戶字第0980004580號函、陸海空軍軍官佐屬資歷調查表（周芝雨）、軍用文職人員階級比照、被告參謀本部人事參謀次長室（87）易旭字第8619號函、原告98年7月21日函、原告98年7 月22日函、被告98年8 月5 日國人勤務字第0980010810號書函、被告軍法司98年8 月6 日國法檢察字第0980002146號函、被告參謀本部人事參謀次長室98年
8 月12日國人勤務字第0980011130號書函、原告98年8 月14日函、被告參謀本部人事參謀次長室98年8 月31日國人勤務字第0980012058號書函、被告史政編譯室98年9 月21日國史政編字第0980000501號函、被告陸軍司令部98年9 月29日國陸人勤字第0980020365號函、被告聯合後勤司令部98年9 月
22 日 國聯人勤字第0980004312號、被告參謀本部人事參謀次長室98年10月5 日國人勤務字第0980013657號書函、原告98年12月11日函、前臺灣省保安司令部39年9 月15日判決、戶籍登記簿、戶籍登記聲請書、保證書、復譽字第3668號回復名譽證書（毛○○）、原告身分證影本、原告戶籍謄本等件分別附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，為可確認之事實。
五、歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於：原告依回復條例第3 條第1 項第4 款規定提出本件申請，是否已逾同條第
6 項之申請期間? 被告以其請求權已罹於時效而消滅，否准所請，是否適法? 被告以查無毛○○軍籍資料，不能開立其軍職身分證明，否准原告所請，是否適法?本院判斷如下：
㈠按回復條例第1 條規定「為回復戒嚴時期人民受損之權利，
特制定本條例。」第2 條規定「本條例所稱戒嚴時期，台灣地區係指自民國38年5 月20日起至76年7 月14日止宣告戒嚴之期間；金門、馬祖、東沙、南沙地區係指自民國37年12月10日起至81年11月6 日止宣告戒嚴之期間。」第3 條第1 項第4 款、第5 項及第6 項規定「人民於戒嚴時期，因犯內亂罪、外患罪，經裁判確定、或交付感化、或提起公訴、或通緝有案尚未結案而喪失或被撤銷之下列資格，有向將來回復之可能者，得由當事人申請主管機關，依有關法令處理之，其經准許者，溯自申請之日起生效：…四、為撫卹金、退休金或保險金領受人之資格。」「屬於第1 項第4 款所定原支（兼）領月退休金之退休公務人員、教育人員或其遺族喪失退休或撫卹給與領受人資格者，得向原服務機關提出回復領受人資格之申請。原服務機關應依現行公務人員及學校教職員退休、撫卹法律予以查證核轉主管機關辦理。」「前項申請權自本條例施行之日起，經過5 年不行使而消滅。但因不可抗力之事由，致不能行使者，其時效自該申請權可行使時起算。」第8 條規定「本條例自公布日施行。」因回復條例係於84年1 月28日經總統公布，則依回復條例規定申請回復領受人資格者，其申請期間除有不可抗力之事由，致不能行使者，自該申請權可行使時，即自84年1 月28日公布日起算，至89年1 月28日止屆滿5年 ，若未於期限內申請，其權利因不行使而消滅。
㈡次按查證作業規定第貳篇「兵籍資料查證」第一章「總則」
、第4 條第2 項「審核要領」第1 款規定：「各項兵籍資料之查證，應以國防部、各總（司令）部或相關軍事機關存管之原始（兵籍）資料，或當事人檢具各權責單位發布之人事命令（文件）原件為準；個人或其他團體出具之證明文件，一律不予採認。」亦即有關軍職人員身分之查證及認定，均以被告或轄下各單位所留存案管之兵籍資料為準，當事人所提出之相關資料，僅於與被告案管兵籍資料相符合時作為佐證，若與兵籍資料相左時，並無變更或取代兵籍資料之效力。
㈢查本件原告遲至98年7 月及12月間，始以其父毛○○原任職
第十一綏區司令部經濟科長，39年間因白色恐怖事件遭不當審判處決，向被告提出准予辦理退除役等撫卹事宜之申請，有申請書在卷可稽，並為原告所是認( 見起訴狀第5 頁附本院卷第9 頁及本院卷第72頁筆錄) ，顯已逾上開申請期限，其請求權已罹於時效而消滅，被告否准原告之申請，於法自屬有據。
㈣原告雖主張其於98年7 月15日收受回復名譽證書，始確定其
父毛○○之情節符合回復條例規定，而享有請求回復之權利，原告在此之前無法提出申請，係不可抗力，故時效應自98年7 月15日起算，本件請求權並未罹於時效云云。惟按上開回復條例第3 條第6 項規定所謂「不可抗力」之事由，係指天災、地變等非人力所能抗拒者而言，不宜隨意擴張解釋，以免不符合不可抗力原因始能中斷申請權消滅時效之本旨。
查原告主張其於98年7 月15日收受回復名譽證書前，不能確認有請求回復之權利，核非屬「不可抗力」之事由。且戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例係就人民於戒嚴解除前，因觸犯內亂罪、外患罪或戡亂時期檢肅匪諜條例，經判決有罪確定或裁判交付感化教育者，於解嚴後不能獲得補償或救濟時，可依該條例補償之，與回復條例係回復人民於戒嚴時期，因犯內亂罪、外患罪，經裁判確定、或交付感化、或提起公訴、或通緝有案尚未結案而喪失或撤銷公法上之權利、專技人員之資格等，二者規範目的與內容並不相同。依回復條例申請回復領受各項給與之資格者，要不以依補償條例請求且獲得補償或回復名譽為前提( 最高行政法院94年度判字第421 號判決參照) 。可知，原告自回復條例公布時，即可檢具相關文件請求毛○○之退除給與、撫卹金或保險金等，無待補償基金會核發回復毛○○名譽之回復名譽證明書。原告有無收受回復名譽證書，與其可否向被告提出回復領受人資格之申請，係屬二事，縱原告未收受回復名譽證書，亦不礙其向被告提出回復領受人資格之申請。是原告此部分之主張，尚非可採。
㈤再查，被告就原告陳稱其父毛○○原任職第十一綏靖區司令
部經濟處科長，39年間遭不當審判處決，毛○○具軍職身分一事，詢據被告史政編譯室、聯合後勤司令部及陸軍司令部等相關單位結果，均無毛○○相關兵籍資料，有被告史政編譯室98年9 月21日國史政編字第0980000501號函、被告聯合後勤司令部98年9 月22日國聯人勤字第0980004312號及被告陸軍司令部98年9 月29日國陸人勤字第0980020365號函等影本在卷可稽。故被告以查無毛○○軍籍資料，不能開立其軍職身分證明，否准原告所請，於法尚無不合。
㈥原告雖主張前臺灣省保安司令部39年9 月15日判決、初設戶
籍登記聲請書、保證書及戶籍謄本等記載毛○○行業為「軍」，職位為「第十一綏區司令部經濟科長」，顯具軍人身分云云。惟查，前臺灣省保安司令39年9 月15日判決，係該部軍法合議庭就被告陸效文等涉嫌犯判亂罪所製作之判決書，該判決書事實欄之記載「…向前第十一綏靖區司令部經濟處科長毛○○探得…駐防地點…」等語，認定之依據為何? 無從查證得知，尚難僅以該項記載，即認毛○○具軍職身分。
又被告參謀本部人事參謀次長室就毛○○38年間辦理戶籍登記係僅以保證書或檢具其他相關文件申辦、保證書內之保證人係服務機關長官或店鋪主人、若為服務機關長官是否為軍職人員等節，向當時受理毛○○初設戶籍之台中市南區戶政事務所查詢，經該所覆稱略以: 「毛君申請初設戶籍相關文件，如來函所附保證書。本所受理民眾申請初設戶籍登記，相關書面附件僅為一般形式審核。」等語在卷，有被告參謀本部人事參謀次長室98年11月12日國人勤務字第0980015698號函及台中市南區戶政事務所98年11月23日中市南戶字第0980004580號函附卷可按。可知，台中市南區戶政事務所僅就申請初設戶籍登記民眾檢附之文件作形式審核，對文件內容並未作實質認定，自難以戶籍謄本毛○○行業欄及職位欄之記載據為毛○○具軍職身分之證明。是原告此部分之主張，委無可採。
㈦原告另主張查證作業規定乃被告93年7 月16日選道字第0930
003253號令頒佈，而毛○○係於38年國民政府遷臺前即已具備軍人身份。故毛○○於國民政府遷臺前是否具備軍職身分？「當時」兵籍如何管理？「當時」係如何查證、認定兵籍資料？等節，顯非被告當時尚未制訂之查證作業規定所能規範，應回歸當時時空背景認定之云云。惟查，原告係於98年間，始向被告申請開立其父軍職身分證明，被告查證認定毛鴻章之兵籍資料，自應適用當時有效之法令，故被告依93年
7 月16日選道字第0930003253號令頒佈之查證作業規定辦理，並無違誤。
㈧原告再主張同案被告周○○案情（即周○○於隨國民政府來
臺初期，亦因軍隊職缺不足暫無職務，後方改任○○陸訓部軍法處長，此有保安司令部判決載敘「…周○○在台北時原有意參加工作時正失業後發表為○○陸訓部軍法處長…」可資證明）相類，可作為本件佐證云云。惟查，依被告存管之「陸海空軍軍官佐屬資歷調查表」記載，周○○軍職經歷欄記載之階級分別為「同中校」、「同上校」、「軍簡二階」及「軍簡三階」。按被告參謀本部人事參謀次長室（87 ）易旭字第8619號函釋，所謂軍用文職人員係指依26年7 月22日國民政府公布，29年10月1 日施行之「軍用文官任用暫行條例」所稱「軍用文官」，渠等人員雖穿著軍服，但未經任官，非現役軍人。可知，毛○○與周○○之情形不同，應就個案具體認定，原告援引周○○個案，以為其父具軍人身分之佐證，自有未合。
㈨從而，被告以查無毛○○軍籍資料，不予核發毛○○軍職身
分證明，並以原告所請回復毛○○撫卹金等權利領受人資格，已罹於請求權時效，否准所請，揆諸首揭規定，並無違誤。
六、綜上，原告所訴各節，均非可採，原處分認事用法核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定關於原處分部分，並求為判決被告應就原告98年12月11日申請，作成核發毛○○軍職身分證明及原告有領取撫卹金資格之處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 帥嘉寶
法 官 陳心弘法 官 林惠瑜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
書記官 劉道文