臺北高等行政法院判決
99年度訴字第196號99年9月30日辯論終結原 告 ○○旅行社有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 李保祿 律師
鄭錦堂 律師被 告 國家安全局代 表 人 乙○○○○○○住同上訴訟代理人 魏君婷 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年12月4 日訴0000000 號採購申訴審議判斷書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。行政訴訟法第111條第1項定有明文。本件原告起訴之初，以被告98年3月23日
（98）捷振字第0007508號書函及被告98年4月20日（98）捷謀字第0010024號異議決定否准其返還押標金請求為程序標的，提起課予義務之訴；嗣於準備程序中，預慮上開書函之性質為觀念通知，被告係以不予發還之行政事實行為侵害原告之財產權，而以一般給付之訴之型態追加先位聲明，將原來課予義務之訴作為備位聲明，請求本院以預備訴訟之方式予以審理。本院認其追加後之訴訟，並未改變請求之基本事實，無礙訴訟終結，自得予以准許，爰就其最後之聲明而為審判，合先敘明。
二、事實概要：緣原告參加由被告辦理之「96年度國際機票採購案」（案號「96M00000000 」）之第1 次公開招標採購案，於民國95年11月29日開標時，經被告所轄採購單位審核各廠商投標文件時，發覺「○○旅行社有限公司（下稱○○公司）台北分公司」與原告之押標金支票號碼連號且帳號相同，疑有政府採購法第50條第1 項第5 款所指之「不同投標廠商間之投標文件有重大異常關聯者」情事，遂不予開標，並移送被告所轄政風處轉請調查局台北市調查處偵辦，後經臺灣臺北地方法院檢察署以原告、○○公司及其代表人甲○○、丙○○（即丁○○之妻兄）、○○公司台北分公司之實際負責人丁○○（即原告代表人之弟）涉及違反政府採購法第87條第5 項前段之罪嫌提起公訴，嗣經臺灣臺北地方法院判決無罪，上訴後經臺灣高等法院以97年度上易字第2380號刑事判決駁回上訴確定。原告於判決確定後遂請求被告發還本案押標金新台幣（下同）60萬元，被告以原告被訴違反政府採購法第87條第5 項規定，雖經判決無罪確定，但仍有同法第
50 條 第1 項第5 款所規定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形，遂依同法第31條第2 項第8款及行政院公共工程委員會（下稱工程會）相關函釋，以98年3 月23日（98）捷振字第0007508 號書函復不予發還押標金，原告不服，提出異議，旋經被告以98年4 月20日（98）捷謀字第0010024 號書函復，仍認原告該當政府採購法第31條第2 項第8 款不予發還押標金之情形，原告不服該異議處理結果，向工程會提出申訴，經審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠訴之聲明：
⒈先位訴之聲明：
⑴被告應給付原告新台幣60萬元整。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⒉備位訴之聲明：
⑴申訴審議判斷、異議決定及原決定均撤銷。
⑵被告應作成「准予發還原告押標金新台幣60萬元整」之行政處分。
⑶訴訟費用由被告負擔。
㈡本件行政訴訟追加先位之訴之理由：
⒈按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被
告同意或行政法院認為適當者，不在此限。行政訴訟法第
111 條第1 項定有明文。本件依鈞院闡明或屬一般給付訴訟（見鈞院99年8 月16日筆錄），原告爰追加先位聲明如上。此一追加顯屬鈞院認為適當者，依法自可追加，合先敘明。
⒉查本件系爭政府採購案件，被告95年11月29日開標日當場
宣布廢標，則被告依政府採購法第31條第1 項之規定，本應發還押標金，然被告並未發還，直至原告於98年2 月間請求被告機關發還時，被告始於98年3 月23日以（098 ）捷振字第0007508 號函復謂原告與訴外人○○旅行社係「同一人或同一廠商繳納押標金」構成政府採購法第50條第
1 項第5 款重大異常關連之情形，依同法第31條第2 項規定拒絕返還押標金云云。
⒊按所謂「行政處分」，依訴願法第3 條第1 項及行政程序
法第92 條 第1 項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。而本件被告之採購機票，其性質屬私經濟行政行為，被告與原告間並未具公法上之權利義務關係，是本件原告要求被告返還押標金乙事，被告縱不發還，並以機關名義告知不發還之理由，此亦屬事實之通知而已，並非基於「公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」，此有如倘本件原告得標交付機票後，被告發文推託拒不給付價金，則被告之拒絕給付價金之信函，縱使通知當事人，尚無從對外直接發生法律效果，亦非行政處分，其理甚明。然「國家之侵害行為如屬行政事實行為，此項侵害事實即屬行政訴訟法第8 條第1 項所稱之『公法上原因』，受害人民得主張該行政事實為違法，損害其權益，依行政訴訟法第第8 條第1 項規定提起一般給付訴訟」（最高行政法院99年3 月第1 次庭長法官聯席會議決議參照）。
⒋次按「機關對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發
還未得標之廠商，廢標時亦同。」政府採購法第31條第1項有明文規定。本件系爭政府採購案件，被告開標日當場宣布廢標，此應為被告所不爭執，則原告依前揭法條之規定，自可請求被告發還押標金。
⒌查原告投標文件檢附之面額60萬元押標金支票，與訴外人
○○公司投標文件所檢附之面額60萬元之押標金支票之關
係，經另案臺灣高等法院97年度上易字第2380號刑事判決認定如下「…本件被告○○旅行社台北分公司、○○旅行社為系爭標案所需之押標金，係分別借款。被告○○公司既係自行向證人戊○○借款支付押標金，其押標金來源已與被告丁○○所代表之○○旅行社已有所區別，亦難認被告聯強公司參與系爭標案所需之押標金係被告丁○○所代表之○○旅行社所提供」等語（見鈞院卷第59頁原證三號第7 、8 頁）。顯見原告與訴外人○○公司各自交付之60萬元押標金支票屬分別借款，來源不同，應無疑義，原告並無「押標金由同一人或同一廠商繳納」之重大異常關聯情形之可言。
⒍末按「行政訴訟與刑事案件有牽連關係者，參照刑事判決
所認定之事實，如發現有錯誤時，則行政訴訟，即應依證據自行認定之」改制前行政法院著有42年判字第16號判例意旨可資參考。本件如前所述，業經一、二審刑事審理，判決確定「原告與訴外人○○公司各自交付之60萬元押標金支票屬分別借款，來源不同」，被告迄今亦未舉出（提出）新事證，以推翻原刑事確定判決，或具體指摘原刑事確定判決有何錯誤之處？僅就原刑事判決取捨證據、認定事實之職權行使，任意指摘其為不當，難認符合前揭行政法院判例意指所示之「發現錯誤」，而不受刑事判決認定事實之拘束。
㈢備位之訴之理由：
⒈被告所引用之工程會91年11月27日工程企字第0910051682
0 號及92年11月6 日工程企字第09200438750 號、96年5月8 日工程企字第09600087510 號等函（參鈞院卷第109頁附件一）決定沒收原告之押標金，上開函釋違反法律保留原則，應屬無效。
⒉法律保留原則又稱「積極依法行政原則」。「憲法上之法
律保留原則乃現代法治國原則之具體表現，不僅規範國家與人民之關係，亦涉及行政、立法兩權之權限分配」（司法院釋字第614 號解釋參照）。一般法律保留係指廣義的法律保留，法律本身未就特定事項鉅細靡遺規定，仍可授權由行政機關以法規命令定之，只要符合「法律授權明確性」之要求，仍符合法律保留原則。法律保留的實踐上有諸多要求，其中之一即係禁止以行政規則增加法律所無之限制。
⒊行政規則係行政機關適用法律的行為，只能將法律客觀規
範意旨予以具體化，不得變成「代位立法者」，透過行政規則增加法律所無之限制或創造出法律所未規定之效果，否則即屬違反法律保留原則。又法律事實之認定，行政機關固可透過經驗法則予以推定，但如係法律效果之賦予，則屬「擬制」問題。所謂「擬制」係指將非典型事實賦予典型法律效果之立法決定，屬法律保留事項，基於「無法律、無擬制」之法理，擬制不得由行政機關以函釋為之。如經由法律解釋或認定事實之行政規則，產生法律所未規定之法律效果，則屬違反法律保留原則，基於該行政函釋所為之行政處分應屬無效。
⒋政府採購法第31條2 項規定：「機關得於招標文件中規定
，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，其已發還者，並予追繳：…八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」上開條文中所規定之「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係屬構成要件，而「沒收押標金」為法律效果。
⒌就「押標金支票連號且由同一人或同一廠商繳納」之問題
，工程會前揭解釋函係屬認定事實之行政規則，經由上開解釋，竟產生直接沒收押標金之法律效果。然政府採購法第31條2 項規定僅規定「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，則沒收押標金。政府採購法並未規定不同投標廠商間不得有「押標金出自同一人且支票連號」之不作為義務。且事實上，「押標金出自同一人且支票連號」僅係經驗上可推定為「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」而已，且「推定」僅是一種證據方法，並非構成要件事實本身，但透過工程會上開函釋，「押標金出自同一人且支票連號」之證據，卻變身為「視同」「有影響採購公正之違反法令行為」，從而產生「沒收押標金」之法律效果，此即屬「擬制」，而擬制係一種法律效果之創造，除非有法律授權，行政機關不得以行政規則創造之，否則即有增加法律所無限制之問題。倘立法者認「押標金出自同一人且支票連號」屬不法行為，亦必須透過法律擬制之規定，將此種行為「視同」為「有影響採購公正之違反法令行為」，而非行政機關得以行政規則擬制者。
⒍復按鈞院95年度訴字第1467號判決亦肯認前揭工程會之解
釋函不得直接作為沒收押標金之依據，理由如下：「次查，被告固依政府採購法第31條第2 項前段『機關得於招標文件中規定…』之授權，於其招標須知第13條載明，廠商有政府採購法第31條第2 項各款規定情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳。惟政府採購法第31條第2 項各款規定之情形，並無『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』，所謂『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』係政府採購法第50條第1 項、第2 項規定應不予開標、應不決標、應撤銷決標、終止契約或解除契約的要件之一（同條第1 項第5 款），此款乃於91年2 月6 日修正公布時所增訂，揆諸前揭政府採購法第31條第2 項與同法第50條第1 項規定的構成要件有諸多相同之處（兩者均有借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標），然該31條第2項各款從施行迄今，始終未將『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』納入規範之列，足見立法者本有意將此種情形排除在外。蓋開標、決標及簽約乃授予利益之行為，立法者為建立公平、公開的採購程序，確保採購品質的完美無瑕（政府採購法第1 條立法目的參照），防杜悠悠之口，乃嚴格要求投標文件內容須符合招標文件之規定，如果投標文件內容有不符合招標文件規定之情形（同法第50條第1 項第2 款），或外觀上雖沒有不符合的情形，但不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者（同法第50條第1 項第5 款），即其行為之情狀違背常軌，有違法之嫌疑者，均不予開標、決標，或應撤銷決標、終止契約或解除契約。惟政府採購法第31條第2 項之押標金不予發還（沒收），或予以追繳，除其中第7 款『押標金轉換為保證金』外，乃課予投標廠商負擔之處罰行為，其構成要件自應明確，行為必須該當構成要件，始能加以處罰，不能僅因投標廠商之投標文件內容有重大異常關聯，其行為有違法之嫌疑，即加以處罰，故立法者未將『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』納入押標金不予發還（沒收），或予以追繳的要件之一，其宗旨乃為貫徹處罰之標的乃『行為之違法』，而非『違法嫌疑』之法理。且政府採購法第31條第2 項第8 款雖有：『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。』之規定，即授權主管機關行政院公共工程委員會得於該第31條第2 項規定七款情形之外，另行認定『其他有影響採購公正之違反法令行為』（按政府採購法第31條第2 項第8 款與同法第50條第1 項第7 款基本內容均係『其他影響採購公正之違反法令行為』，差別僅在於後者可以由辦理採購的機關自行認定，前者則須由主管機關行政院公共工程委員會認定，惟因屬不確定的法律概念，其認定均應接受司法審查），惟主管機關於解釋適用時，必須指出何種行為違背何處具體的法令（例如政府採購法第87條、公平交易法第19條第4 款），並且有何事證證明其影響採購公正，始符合法條文義、授權本旨及行政行為明確性原則（行政程序法第5 條）。而所謂『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』，係指其行為具有關聯性，且違背常情，啟人疑竇，故『重大異常關聯』並非行為本身，乃係行為的情狀，而『情狀』本不生違反法令之問題。故公共工程委員會92年11月6 日於另案之函釋說明2 所謂：機關辦理採購，如發現廠商有政府採購法第50條第1項第5 款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，該會依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳等語，遽將『投標文件內容有重大異常關聯』之『情狀』指為『有影響採購公正之違反法令行為』，又未指出其違背何處具體的法令及有何事證證明其影響採購公正，顯然違背政府採購法第31條第2 項的立法原意及同條項第8 款的法條文義和授權本旨，本院自難援用此一函釋。」（參鈞院卷第115 頁附件二）。
⒎又與本件原告相同經過，遭被告沒收押標金之○○公司所
提起請求返還押標金行政訴訟，業經鈞院以99年度訴字第
235 號判決，判令被告應作成「准予發還原告押標金六十萬元」之行政處分，併予敘明，以供鈞院參考。
四、被告則以：㈠訴之聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈡據鈞院97年度訴字第1354號、97年度訴字第1416號、97年度
訴字第3264號、98年度訴字第845 號、98年度訴字第86 號判決、98年度訴字第1748號、98年度訴字第2602號、98年度訴字第2603號、98年度訴字第2605號、臺中高等行政法院94年度訴字第264 號、94年度訴字第277 號、98年度訴字第79號、98年度訴字第90號、臺中高等行政法院98年度訴字第
160 號、98年度訴字第192 號判決、98年度訴字第193 號判決、高雄高等行政法院98年度訴字第758 號判決，均在在肯認工程會為政府採購法之主管機關，可以解釋性行政規則通案認定廠商之行為構成政府採購法第31條第2 項第8 款不予發還或追繳押標金之事由，與法律保留無違。高雄高等行政法院95年度訴字第879 號、96年度訴字第818 號、98年度訴字第658 號判決，亦就投標廠商押標金為同一銀行同一戶頭開出且為連號之情形，依據工程會通案認定廠商押標金為同一銀行同一戶頭開出且為連號，其押標金不予發還，無需就個案再送工程會認定，與法尚無違誤。
⒈原告略以工程會91年11月27日工程企字第091000516820號
、92年11月6 日工程企字第09200438750 號、96年5 月8日工程企字第09600087510 號函，違反法律保留原則，應屬無效。被告及工程會爰引前開無效之函釋駁回原告之申請，渠等所為之處分自應予以廢棄云云。
⒉按行政程序法第159 條第2 項第2 款規定：「行政規則包
括下列各款之規定：…二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」上開所謂解釋性行政規則，係指主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據。蓋法律所定者，多係抽象之概念，主管機關基於職權，因執行特定法律，就此抽象概念規定，自得為必要之釋示，以供本機關或下級主管機關作為適用法律、認定事實及行使裁量權之基礎。（司法院解釋第407 號、第548 號解釋文參照）⒊次按政府採購法係為建立公平、公開之政府採購程序，提
升採購效率與功能，確保採購品質之法規，其特性在於隨著社會及經濟之變化演進，日新月異之不同商業行為及影響採購公正之違反法令行為態樣會不斷出現，尚非針對明確固定行為態樣之明文法條所得以規範，此即法規常會出現不確定法律概念規範之緣故，舉世皆然。因而立法者在立法之初，為防止新違法行為態樣不受規範之弊，遂於政府採購法第31條第2 項第8 款規定：「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」之概括條款，於立法時保留給行政主管機關即工程會裁量餘地，授權工程會以其專業知識，根據採購法實務之執行去認定（包括通案與個案認定）各種「影響採購公正之違反法令行為」是否達到應不予發還押標金或追繳押標金之程度，據此作為判斷是否適法之標準，尚難認係以行政規則違法限制人民權利，此即行政判斷餘地之精神及內涵。
⒋本件工程會基於政府採購法主管機關之法定職掌，依政府
採購法第31條第2 項第8 款及行政程序法第159 條第2項第2 款之規定，以工程會89年1 月19日工程企字第89000318號、91年11月27日工程企字第091000516820號、92年11月6 日工程企字第09200438750 號、93年11月1 日工程企字第09300408730 號、96年5 月8 日工程企字第09600087
510 號函（鈞院卷第207 頁被證二），解釋「廠商押標金為同一銀行同一戶頭開出且為連號」之情形，為政府採購法第50條第1 項第5 款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情形，本會依本法第31條第2 項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳。前開函釋未對人民權利之行使增加法律所無之限制，於法律保留原則無違，與憲法尚無牴觸。工程會89年1 月19日工程企字第89000318號、91年11月27日工程企字第091000516820號、92年11月6 日工程企字第09200438750 號、93年11月1 日工程企字第09300408730 號、96年5 月8 日工程企字第09600087510 號函，業經鈞院97年度訴字第1354號、97年度訴字第1416 號、98年度訴字第1748號、98年度訴字第2602號、98年度訴字第2603號、98年度訴字第2605號、臺中高等行政法院94年度訴字第264 號、94年度訴字第277 號、98年度訴字第79號、98年度訴字第90號、高雄高等行政法院98年度訴字第758 號判決（鈞院卷第493 頁被證六），認定符合政府採購法第31條第2 項第8 款規定之立法目的、授權意旨、目的、範圍及授權明確性，自得為辦理相關案件者所適用。又工程會可通案認定廠商有政府採購法第50條第1 項第
7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」，同為構成政府採購法第31條第2 項第8 款不予發還或追繳押標金之事由，陸續業經鈞院97年度訴字第3264號、98年度訴字第
845 號、98年度訴字第86號判決，臺中高等行政法院98年度訴字第160 號、98年度訴字第192 號判決、98年度訴字第193 號判決（鈞院卷第221 頁被證四），分別審認在案，應無疑義。
⒌另就投標廠商「押標金為同一銀行同一戶頭開出且為連號
」之情形，高雄高等行政法院95年度訴字第879 號、96年度訴字第818 號（鈞院卷第509 頁被證七）、98年度訴字第658 號判決（鈞院卷第217 頁被證三），均認立法者為確保公平公開之採購程序，避免不當之違法行為介入投標過程，就參與投標之廠商另於招標文件中明文規範如有政府採購法第31條第2 項情形時，對於廠商所繳納之押標金應如何處分為事先之規範，此乃為確保採購過程之公開、公平目的所為之規範，且經被告明訂於招標文件中，是參與投標之廠商應予遵守，且重申91年11月27日工程企字第09100516820 號令函、92年11月6 日工程企字第09200438
750 號令函及96年5 月8 日工程企字第09600087510 號令函，均屬上級機關為協助下級機關統一解釋法令、認定事實及行使裁量權，而依其權限所頒布之行政規則，參照司法院釋字第287 號解釋意旨，主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，應自該條款生效之日起有其適用。且工程會91年11月27日工程企字第09100516820 號、92年11月6 日工程企字第09200438750 號函釋已就認定投標廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳之情形詳予闡述，並具體指明「機關辦理採購，如發現廠商有政府採購法第50條第1 項第5 款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，本會依本法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳。」其認定之內容甚為明確、具體，政府採購法亦未規定主管機關就上開情形不得為通案之認定云云。可見91年11月27日工程企字第09100516820 號令函、92年11月6 日工程企字第09200438750 號令函及96年5 月8 日工程企字第09600087510 號令函均合法有效，受前開實務見解所肯認，被告以此認定原告及訴外人○○公司就同一標案之押標金支票號碼連號、帳號相同，違反採購之公正，依政府採購法第31條第2 項第8 款及系爭投標須知第33條第8 款之規定，沒收押標金，與法難謂不合。
⒍本件工程會基於政府採購法主管機關之法定職掌，依政府
採購法第31條第2 項第8 款及行政程序法第159 條第2項第2 款之規定，以工程會91年11月27日工程企字第091000516820號、92年11月6 日工程企字第09200438750 號、96年5 月8 日工程企字第09600087510 號函，解釋「廠商押標金為同一銀行同一戶頭開出且為連號」之情形，本會依本法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳。前開函釋未對人民權利之行使增加法律所無之限制，於法律保留原則無違，與憲法尚無牴觸。本件原告廠商既有「押標金為同一銀行同一戶頭開出且為連號」之情形，被告及工程會爰引政府採購法第31條第2 項第8 款及前開函釋資為駁回原告申請發還押標金之請求，難謂有誤，自應予以維持。
㈢無論系爭標案是否於當次順利開標，原告與訴外人○○公司
二家廠商就同一標案之押標金支票號碼連號、帳號相同，投標文件內容已有重大異常關聯，渠等甚至傳遞紙條勾串證詞掩飾犯行，顯已降低公平競標之效能而影響採購競爭之公正。況系爭標案因原告之行為而廢標，未能於當次開標，為此續辦第二次招標作業，確實已嚴重影響系爭標案之投標效率、開標結果等採購公正性甚明。被告依政府採購法第31條第
2 項第8 款及系爭投標須知第33條第8 款之規定，不予發還押標金，與法難謂不合。
⒈按政府採購法第1 條規定本法之立法目的，為「為建立政
府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」同法31條第2 項規定，機關得於招標文件中規定，於廠商有該條規定情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳；又依系爭採購投標須知第33條第8 款亦有明訂不予發還或追繳押標金情形之規定。則依政府採購法之規定可知，立法者為確保公平公正之採購程序，避免不當或違法之行為介入投標過程，就參與投標之廠商另於招標文件中明文規範如有政府採購法第31條第2 項情形時，對於廠商所繳納之押標金應如何處分為事先之規範，此乃為確保採購過程之公開、公正目的所為之規範，且明訂於招標文件中，參酌政府採購法之規範目的自無不合。
⒉政府採購法之制定意旨在於藉由公平、公開之採購程序以
確保採購之效率、功能與品質。針對政府採購工程，工程投標者繳付押標金，其目的乃投標廠商擔保其願遵守投標須知，除以督促投標人於得標後必履行該採購契約外，亦同時防範投標人妨礙標售程序之公平、效率，亦即政府採購法於第31條第2 項規定之目的。故廠商如有影響採購之效率、功能、品質、結果或獲取不當利益等之行為，自屬政府採購法第31條第2 項第8 款規定之「影響採購公正」之行為。（鈞院98年訴字第1748號判決意旨參照）⒊雖政府採購法第31條第2 項與第50條第1 項之法律效果不
同，惟自政府採購法第31條第2 項第8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」與第50條第1項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」之文義解釋，如投標廠商有「影響採購公正之違反法令行為」，將同時構成政府採購法第31條第2 項第8 款與第50條第1 項第7 款，而不予發還押標金或追繳押標金，且不予開標、不予決標或廢標，有工程會96年7 月25日工程企字第09600293210 號令函、98年12月2 日工程企字第09800513840號令函可稽。（鈞院卷第203 頁被證一）可見投標廠商之「影響採購公正之違反法令行為」同為政府採購法第31條第2 項與第50條第1 項所禁止之行為，方為立法旨意，且兩者之規範目的同為確保公平、公開之採購程序，禁止影響採購之效率、功能與品質之不當或違法行為，並無二致，益見原告置政府採購法第31條第2 項第7款 、第8 款於不論，主張廠商之行為僅於構成刑事不法或民事違約始受政府採購法第31條第2 項之規範，實不足為採。
⒋衡諸常理，廠商在投標前，無法完全確知有幾家廠商投標
，而僅能預估本次投標是否熱門，及可能未達法定投標家數之缺額，倘若形式上以不同廠商名義參與投標，而實質上為同一廠商，就同一政府採購案投標，雖然上開形式上不同名義但經濟利害相同之廠商，均不能決定性影響最終開標結果，惟仍可以提高得標機會，或於投標家數不足一家時，補足公告上之法定投標家數；故相對性地亦能發生影響開標結果，而降低公平競標之效能而影響採購競爭，為上開政府採購法所欲禁止。本件原告與訴外人○○公司二家廠商就同一標案之押標金支票號碼連號、帳號相同，投標文件內容已有重大異常關聯，渠等甚至傳遞紙條勾串證詞掩飾犯行，顯有製造假性競爭之重大異常行為，業已破壞公平、公開的採購程序，對於提升採購效率與功能，確保採購品質已有妨礙，其行為本身不待結果之發生，即已影響採購公正。
⒌況被告96年度國際機票採購案分為「美加及歐洲地區」、
「東南亞地區」、「其他地區」三個標案，其中「美加及歐洲地區」、「東南亞地區」二個標案，於95年11月29日順利決標，由台灣英達得標，至「其他地區」之標案，因訴外人○○公司及原告押標金支票為連號，有圍標嫌疑，宣告廢標，未能順利開標決標。如非訴外人○○公司及原告之行為，「其他地區」之標案部分，應可如「美加及歐洲地區」、「東南亞地區」二個標案，於95年11月29日如期順利決標，訴外人○○公司及原告之行為，確已影響採購之公正及效率，為政府採購法第31條第2 項第8 款所欲禁止之行為。被告依政府採購法第31條第2 項第8 款及系爭投標須知第33條第8 款之規定，不予發還押標金，顯無不當。
⒍至為免檢調單位困擾，被告業盡查證義務，經查本件原告
及訴外人○○公司所提供之押標金支票，均由訴外人○○公司實際負責人丁○○自其所有○○商業銀行○○分行第000000000000號帳戶提款購買，並交由渠等共同使用。原告及訴外人○○公司之押標金支票帳號均為「000000000」，訴外人○○公司所提供之押標金支票號碼為「ES0000
000 」、「ES0000000 」及「ES0000000 」，原告所提供之押標金支票號碼為「ES0000000 」。又於系爭採購案開標過程，訴外人○○公司投標人丁○○，趁主標人及審監人員暫時離席研商訴外人○○公司及原告押標金連號之適當處置作為之際，鬼鬼祟祟趁人不備偷偷傳遞紙條予原告投標人庚○○，勾串掩飾犯行，有鈞院卷第229 頁被證五光碟（42分13至20秒）可證。訴外人○○公司及原告之支票帳號相同，且支票號碼連號，投標文件內容顯有重大異常關聯，甚至傳遞紙條勾串證詞掩飾犯行之異常行徑，顯已影響採購之公正，業經主管機關認定為影響採購公正之違反法令行為，並經臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第22547 號起訴在案，被告依政府採購法第31條第2 項第
8 款及系爭投標須知第33條第8 款之規定，不予發還押標金，並無違誤。
㈣臺灣高等法院97年度上易字第2380號判決未細究證人丁○○
、甲○○、戊○○證述矛盾不一，且論理違反證據法則、經驗法則，顯不足為採。本件原告與訴外人○○公司投標之支票號碼連號，已有重大異常關聯，於釐清如何處置上情時，又冒著全公司投標前準備之勞力、時間、費用均付諸流水，遭取消投標資格之風險，傳遞紙條勾串證詞，且事實真相僅有一個，然於前開判決審理時，戊○○、甲○○、丁○○之供述不一，亦悖於經驗法則，益證渠等所言有背於實情，始漏洞百出，並已影響採購之公正，被告依法不予發還押標金，與法相符，並無違誤，自足資維持。
按「行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束。」改制前行政法院59年度判字第410 號判例可稽。臺灣高等法院97年度上易字第2380號判決，雖認定原告未違反政府採購法第87條第5 項前段之規定，然法官審理訴訟案件應依據法律獨立審判，並不受他案見解之拘束，況本件原告是否構成政府採購法第31條第2 項第8 款被告得不予發還押標金，與原告是否違反政府採購法第87條第5 項前段構成刑事犯罪，兩者之構成要件不盡相同，且對證據之取捨、事實之認定當各自依據證據法則、經驗法則，逕為認定，不受前開判決之拘束，況前開判決乃係依據矛盾不實且與匯款紀錄不一之供述證據而判斷，違反證據法則及經驗法則，自不足採。詳如下述：
⒈丁○○對究竟向戊○○借多少錢，已前後供述不一。後丁
○○雖改口與戊○○均同證稱，丁○○僅向戊○○借款50
萬元，然自匯款紀錄卻顯示係轉匯60萬元進入丁○○之帳戶，與借款50萬元亦有未洽。況丁○○既自承為湊足三家而令甲○○參與投標，並知悉其係參與其他地區之標案，戊○○並將款項全數匯入丁○○帳戶，可見標案確實係由丁○○實際支配運作。
⑴前開判決理由欄，認押標金支票的金錢來源，係「一部
分由證人戊○○於95年11月24日由紐西蘭銀行WILLIAMHARSONO 匯109 萬3 千元（扣除買匯手續費，淨額為1,092,454 元）進入被告○○旅行社0000000000000 帳號，再轉匯60萬元進入被告丁○○於○○銀行○○分行帳戶（帳號：0000000000000 ），併同另95年11月27日下午2 時34分由被告○○旅行社臺南分公司會計己○○自京城銀行北臺南分行轉帳匯入之210 萬元，由被告丁○○指示不知情之公司員工於上午11時5 分一併提領
270 萬元，以購買被告○○旅行社臺北分公司、○○旅行社參與系爭標案之押標金支票（並被告○○旅行社臺北分公司參與本件其餘國家安全局『國際機票採購』之其餘地區機票採購案所用），再由證人庚○○前往向被告丁○○領取其中票號ES00000000號之支票一張供被告聯強旅行社使用」（97年度上易字2380號判決第4 頁倒數第4 行至第5 頁第10行）。
⑵惟查證人戊○○證述：（問：（丁○○）借多少錢？）
答：「…正確數字他要跟我借五十萬元。」（97年8 月
4 日臺灣臺北地方法院97年度易字第581 號審判筆錄第
3 頁倒數第3 行至第4 頁第1 行）（問：你哥哥（甲○○）借多少錢？）答：「六十萬元。」（97年8 月4 日臺灣臺北地方法院97年度易字第581 號審判筆錄第4 頁倒數第7-5 行）、甲○○證述：（問：取得資金具體流程？）答：「…我就打電話給我妹妹借六十萬元台幣…我說不要跟丁○○說…」（97年8 月4 日臺灣臺北地方法院97年易字第581 號審判筆錄第10頁倒數第5 行至第11頁第3 行）、丁○○證述：（問：九五年有無向戊○○借錢？）答：「有，六十萬元，後來修正：她總共匯款紐幣五萬元，其中有六十萬元是甲○○的。」（97年
8 月4 日臺灣臺北地方法院97年度易字第581 號審判筆錄第15頁第8-5 行）（問：你是否為了湊足三家縮短時間才告知甲○○國安局有標案公告，請他參與投標？）答：「是。」（97年8 月4 日臺灣臺北地方法院97年易字第581 號審判筆錄第17頁第4-7 行）（問：你為甲○○以支票支付押標金時，是否知道他是參與哪個標案？）答：「國安局的很明顯六十萬元是其他地區，120 萬元是美加地區，東南亞地區是30萬元，他要我開的是六十萬元，所以我就知道了…」（97年8 月4 日臺灣臺北地方法院97年易字第581 號審判筆錄第17頁倒數第9-4行）丁○○對於究竟係向戊○○借多少錢，已前後供述不一。後丁○○雖改口與戊○○均同證稱丁○○僅向戊○○50萬元，然自匯款紀錄卻顯示轉匯60萬元進入丁○○之帳戶，與借款50萬元亦有未洽。況丁○○既自承為湊足三家投標而令甲○○參與投標，並知悉甲○○係參與其他地區之標案，戊○○並將款項全數匯入丁○○帳戶，可見標案確實係由丁○○實際支配運作，彰彰明甚。
⒉對於戊○○是否曾借錢給甲○○，戊○○及甲○○之供述
迥異。甲○○既特別交代戊○○，不要告訴丁○○此事，戊○○卻將款項全數匯入丁○○之帳戶，丁○○豈有不知情之理，背於經驗法則。戊○○並無甲○○之帳戶，甲○○於借款時理應告知戊○○其帳戶，然戊○○與甲○○卻對如此重要之事項，均未詢問或告知，實與常情相悖。且戊○○既曾經匯錢給丁○○有匯錯之情形，卻仍執意選擇丁○○之帳戶匯款，亦與經驗法則顯然相佐。又○○公司於投標文件上，竟出現重大誤算，益證本件標案確有人為操縱。
⑴自戊○○證述：（問：除了這次以外，你曾經借錢給甲
○○嗎？）答：「我有借錢給甲○○，不含本案這次的話，太多次了…」（97年8 月4 日臺灣臺北地方法院97年易字第581 號審判筆錄第7 頁倒數第12-7行）（問：
既然你曾經匯錢給丁○○有匯錯情形，為何你仍選擇丁○○帳戶來匯款，而不選擇甲○○？）答：「…因我曾經去修改過，電腦看得到，比較不會出問題。」（97年8 月4 日臺灣臺北地方法院97年易字第581 號審判筆錄第8 頁倒數第5 行至第9 頁第2 行）（問：
所以你不知道你哥哥甲○○的帳號？）答：「…我沒有他的帳號…」（97年8 月4 日臺灣臺北地方法院97年易字第581 號審判筆錄第9 頁倒數第10-7行）、甲○○證述：（問：取得資金具體流程？）答：「…我就打電話給我妹妹借六十萬元台幣…我說不要跟丁○○說
…」（97年8 月4 日臺灣臺北地方法院97年易字第581號 審判筆錄第10頁倒數第5 行至第11頁第3 行）（問：向戊○○借款時候，你有要她把錢匯到你的帳戶嗎？
）答：「…倒是沒有說…」（97年8 月4 日臺灣臺北地 方法院97年易字第581 號審判筆錄第11頁倒數第9-6
行）（問：本案之前你曾經跟戊○○借過錢嗎？）答： 「都沒有，標案的錢都沒有，標案以外的錢也沒有
。」（97年8 月4 日臺灣臺北地方法院97年度易字第581 號審判筆錄第12頁第9- 11 行）。
⑵戊○○及甲○○對於甲○○是否曾向戊○○借錢，已供
述不一。甲○○既特別交代戊○○，不要告訴丁○○此事，戊○○卻將款項全數匯入丁○○之帳戶，丁○○豈有不知情之理，背於經驗法則。再者，戊○○並無甲○○之帳戶，甲○○於借款時理應告知戊○○其帳戶，然戊○○與甲○○卻對如此重要之事項，均未詢問或告知，實與常情相悖。又戊○○既曾經匯錢給丁○○有匯錯之情形，理應格外謹慎小心，卻仍執意選擇丁○○之帳戶匯款，亦與經驗法則顯然相佐。本件○○旅行社於投標文件上，出現所得得總和一項將8.55折植為7.97折的重大誤算（97年度上易字2380號判決主文第7 頁第6 行），益證本件標案確由人為控制，採購公正公平因此盡失。
⒊據丁○○之證詞係為湊足270 萬元（含○○公司就「美加
及歐洲地區」、「東南亞地區」、「其他地區」三個標案之押標金為120 萬元、30萬元、60萬元，以及○○公司就「其他地區」標案之押標金60萬元。）而四處借款，又匯入同一帳戶分別開立四張押標金支票，顯然原告及○○公司之押標金為同一人所操控。況依論理法則，如系爭款項確實為借款，理應將該款項直接匯入原告，而非由競爭廠商○○公司代為開立方是。
（問：你前述稱○○公司與○○公司之股東，業務及財務均係獨立之公司，為何在參與國家安全「96年度國際機票採購案- 美加歐及東南亞國家以外之其他地區」採購案時，其押標金支票係由同一家銀行開立，同一筆資金開立4張連號支票，原因為何？）答：「○○公司參加前述3 個標所需押標金共新台幣（下同）210 萬元，○○公司僅參加「其他地區」1 個標案，所需押標金為60萬元…連同我其他借款湊足270 萬元，存入我開立於○○銀行○○分行之000000000000帳戶內，並於95年11月28日提領出，開立○○銀行○○分行票號ES0000000 ，面額120 萬元、票號ES0000000 、面額30萬元、票號：ES0000000 ，面額60萬元、票號ES0000000 ，面額60萬元之押標金支票4 張連號支票，其中票號ES0000000 支票開立後，○○公司派庚○○於當日下午2 時許取回，做為○○公司投標國家安全局「96年度國際機票採購案- 其他地區」採購案之押標金支票。」（丁○○96年8 月9 日法務部調查局筆錄）⒋丁○○稱由於該筆資金與開標日期接近，為節省時間，甲
○○指示一併代其開立押標金支票60萬元云云。可見甲○○顯然於標前即知○○公司會參與投標，始有委請代為一併開立押標金支票之可能，且丁○○證稱有告知甲○○三星公司有參加標案，則甲○○稱並不知道○○公司是否有參與投標，顯為卸責之責。
⑴（問：○○旅行社與○○旅行社是否曾於95年11月29日
，參與國家安全局「96年度國際機票採購案- 美加歐及東南亞國家以外之其他地區」採購案之投票，各由何人代表參與投標？）答：「有的，○○旅行社確有參與國家安全局「96年度國際機票採購案- 美加歐及東南亞國家以外之其他地區」採購案之投票，有關投票之相關文件之遞送及投開標當日作業，我系委託我友人庚○○代表○○旅行社參加，而當時我並不知道○○旅行社是否有參與投標，直到開標當日才知道○○旅行社亦參與該案之投標。」（甲○○96年8 月10日法務部調查局筆錄）（問：從你前段之供述，聯強旅行社參與前述「96年度國際機票案- 其他地區」之標案，其押金係由丁○○所提供，主辦單位無法得知你所稱之借貸關係，上揭壓標金支票連號之行為，已違反政府採購法第50條第1 項第5 款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之規定，你做何解釋？）答：「我個人並無與○○旅行社圍標之意圖，事先也不知道○○旅行社會參與投標…」（甲○○96年8 月10日法務部調查局筆錄）⑵（問：你前述稱聯強公司參與「96年度國際機票採購案
- 其他地區」之標案，所需押標金係向你姊姊借貸，依理該款項應匯入聯強公司帳戶，由該公司人員辦理開票等事宜，而非由競爭廠商代為開立，你前述所稱借貸關係係事後卸責之詞，你做何解釋？）答：「由於該筆資金與開標日期接近，為節省時間，故聯強公司負責人甲○○指示我一併代其開立押標金支票60萬元，才會造成支票連號情形。」（丁○○96年8 月9 日法務部調查局筆錄）（問：甲○○擔任負責人的○○旅行社，是否也有參與同一個標案？）答：「之前我不知道，但在他向我姐姐開支票時，我才知道，因為我們兩家公司是各自經營。」（丁○○96年12月4 日台灣台北地方法院檢察署訊問筆錄）（問：你知道後，有跟甲○○說你公司也有參與該標案嗎？）答：「有…。」甲○○96年12月4日台灣台北地方法院檢察署訊問筆錄）（問：你為甲○○以支票支付押標金時，是否知道他是參與哪個標案？）答：「國安局的很明顯六十萬元是其他地區，120 萬元是美加地區，東南亞地區是30萬元，他要我開的是六十萬元，所以我就知道了…」（丁○○97年8 月4 日臺灣臺北地方法院97年易字第581 號審判筆錄）。
⒌丁○○稱不知由何人代表原告投標。然庚○○卻稱當日係
由庚○○代表原告，丁○○代表○○公司，並由丁○○騎機車載乘一起前往參與投標。丁○○稱不知由何人代表原告投標，顯為避重就輕之詞。
（問：○○旅行社與○○旅行社是否曾於95年11月29日，參與國家安全局「96年度國際機票採購案- 美加歐及東南亞國家以外之其他地區」採購案之投標，各由何人代表參與投標？）答：「我受甲○○之委託，代表○○旅行社參與前述國安局「96年度國際機票採購案- 美加歐及東南亞國家以外之其他地區」採購案之投標，○○旅行社則是由丁○○代表參與該購案投標，投標當日係丁○○騎機車載我一起前往參與投標作業。」（庚○○96年8 月21日法務部調查處筆錄）（問：○○公司與聯強公司是否曾於95年
11 月29 日，參與國家安全局「96年度國際機票採購案-美加歐及東南亞國家以外之其他地區」採購案之投標，各由何人代表參與投標？）答：「有的，○○公司是由我代表投標，○○公司由何人代表投標我不清楚。」（丁○○
96 年8月9 日法務部調查局筆錄）⒍既然○○公司與原告之營運及財物均獨立，○○公司僅參
與「其他地區」之標案投標，所需押標金為60萬元，為何何洪銀杏需告知丙○○遭扣留120 萬元，顯與常理相悖。
（問：國家安全局「96年度國際機票採購案- 美加歐及東南亞國家以外之其他地區」採購案，總共有○○旅行社股份有限公司、○○公司、○○公司、台灣○○旅行社（下稱台灣○○）及○○裝運有限公司等五家參與投標，參與投標該標案於95年11月29日下午2 時在國安局開標室開標，總共分為美加歐地區及歐洲地區，東南亞地區及其他地區3 個標案依序開標，其中美加及歐洲地區、東南亞地區
2 個標順利決標，由台灣○○得標，「其他地區」之標案，主辦單位以○○公司及聯強公司2 家投標廠商之押標金支票為連號，有圍標之嫌，宣告廢標，你於何時知悉上情？係何人告知？）答：「我記得我妹妹辛○○曾打電話告訴我表示：國家安全局「96年度國際機票採購案- 美加歐及東南亞國家以外之其他地區」採購案，○○公司未得標，且120 萬元之押標金遭國安局扣留，當時並未告訴我被扣留之原因，約於96年7 月間她才告訴我押標金被扣留係因涉嫌圍標。」（丙○○96年8 月21日法務部調查局筆錄）⒎戊○○稱借錢給甲○○太多次了，都是台幣出去，從先生
那邊拿的。衡諸經驗法則，本次借款既然事出於急，唯恐出錯，交付款項理應依循往常熟悉之方式，而由戊○○私自一人決定將甲○○之借款匯入丁○○名下。
（問：除了這次以外，你曾經借錢給甲○○嗎？）答：「我有借錢給甲○○，不含本案這次的話，太多次了我不記得了，他的錢都是台幣出去，都是他從我先生那邊拿的…」（97年8 月4 日臺灣臺北地方法院97年度易字第581 號審判筆錄）⒏如原告與○○公司確係獨立運作，就系爭標案卻無不當勾
結，為何投標、開標過程兩家公司需一同前往，於暫停開標時，還冒著遭取消投標資格之風險，而傳遞紙條掩飾罪行（參鈞院卷第229 頁被證五光碟）。
（問：你投、開標都跟誰去？）答：「投標當時是跟○○旅行社的一個員工一起去…開標時，是跟丁○○一起去。」（庚○○96年12月4 日台灣台北地方法院檢察署訊問筆錄）⒐究竟是戊○○或甲○○不想讓丁○○知道甲○○參與系爭
標案，甲○○供述前後不一，顯為規避之語。況甲○○既不想讓丁○○知道有參與標案，卻仍請丁○○代為開立押標金支票，亦與常情相悖。
（問：你為何要找一個不懂旅行社業務的庚○○去幫你投標，而不找丁○○去幫你投標？）答：我不想讓丁○○知道。（甲○○96年12月4 日台灣台北地方法院檢察署訊問筆錄）（問：為何不想讓丁○○知道？）答：「是我妹妹戊○○不想讓丁○○知道我在做這個標案…。」（甲○○
96 年12 月4 日台灣台北地方法院檢察署訊問筆錄）⒑臺灣高等法院97年度上易字第2380號判決認倘甲○○僅系
容許他人借標，何以逕以較低之折數投標？倘甲○○系借牌予丁○○，何以原告僅參與「其他地區」之投標？而未參與「美加及歐洲地區」、「東南亞地區」之標案？惟查本次共有「美加及歐洲地區」、「東南亞地區」、「其他地區」三個標案，甲○○與丁○○係就三個標案為謀議分配，其中「其他地區」之標案，原定計畫由原告得標，故原告以較低之折數投標，○○公司之標單出現重大誤算以茲配合，而「美加及歐洲地區」、「東南亞地區」聯強公司則不參與投標，由○○公司投標，或約定以其他利益，以為代價。渠等為掩飾罪行，不惜為虛偽之證述，然事實真相僅有唯一，渠等供述矛盾不一、漏洞百出，顯不足採。
⒒被告廠商涉違反政府採購法第87條第5 項刑事案件，固經
台灣高等法院97年度上易字第2380號無罪確定，惟刑事法與行政法規範目的及構成要件迥異，所欲審認之重點不同，前者，為被告是否無投標意願，投標文件是否為甲○○準備，後者，為被告是否有影響採購公正之違反法令行為，故台灣高等法院97年度上易字第2380號判決並不拘束被告或工程員會之判斷。況依台北地方法院檢察署檢察官96年度偵字第22547 號起訴書、台灣台北地方法院97年度易字第581 號、台灣高等法院97年度上易字第2380號判決，及玉山商業銀行民生分行第000000000000號帳戶交易明細，票號「ES0000000 」、「ES0000000 」、「ES0000000」及「ES0000000 」之支票，原告廠商（押標金支票號碼為「ES0000000 」）及○○旅行社台北分公司（押標金支票號碼為「ES0000000 」、「ES0000000 」及「ES000000
0 」）投標文件，均可證原告廠商確有「押標金為同一銀行同一戶頭開出且為連號」之情形，被告及工程會援引政府採購法第31條第2 項第8 款及前開函釋駁回原告申請發還押標金之請求，與法難謂不符，應予以維持。
㈤綜上所述，被告及工程會爰引前開函釋依法駁回原告申請發
還押標金之請求，與法尚無不合，應予維持。原告請求撤銷申訴審議判斷、異議決定、原決定，顯無理由。懇請鈞院駁回原告之訴，以維權益。
五、經查：㈠按政府採購法第31條第1項、第2項第8款分別規定：「機關
對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。廢標時，亦同。」、「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：一、……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」；第50條第1項規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：一、未依招標文件之規定投標。二、投標文件內容不符合招標文件之規定。三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。六、第一百零三條第一項不得參加投標或作為決標對象之情形。七、其他影響採購公正之違反法令行為。」。按政府採購法係為確保採購程序之公平、公開，提升採購效率與功能，而設立之制度（參該法第1 條）。故為制度之實現，在採購法中規定對於妨礙採購公正、公平之行為，視其違法性程度課予一定之刑事責任、行政罰或不利處分。前揭政府採購法第50條第1 項即係以第1 至6 款列舉個別廠商破壞採購公正、公平、公開之行為態樣，並輔以第7 款之概括規定，予以不予開標或不予決標之不利處分，藉資全面防堵個別廠商之違法行為。又工程會92年11月6 日工程企字第09200438750 號函：「機關辦理採購，如發現廠商有政府採購法第50條第1 項第5 款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，本會依本法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳。」、
96 年5月8 日工程企字第09600087510 號函：「…本會92年
11 月6日工程企字第09200438750 號函，則為本會依採購法第31條第2 項第8 款之規定，基於採購法主管機關之權責，就個案經機關認定有採購法第50條第1 項第5 款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』之情形，通案認定該情形即屬本法第31條第2 項第8 款所稱『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者』，本會就具有共通性質之該款行為予以通案認定，尚無不妥，且就該等經本會通案認定之案件，無需就個案再送本會認定。」，上開2則函釋係工程會基於主管機關之地位，依該法第31條第2 項第8 款之授權，將同法第50條第1 項第5 款所列「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，認定屬於影響採購公正之行為，第50條第1 項各款行為之本質即係妨礙採購公正、公平、公開之行為，已如前述，則工程會上開本於職權認定作成之函釋，自符法律規定意旨，本院得予適用。
原告指摘上開函釋違反法律保留云云，尚無可採。
㈡本件被告已於系爭招標案之招標須知第33條第8 款載明：「
廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：一、……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」（見原處分可閱卷第61頁）。是本件之爭點即在於原告有無「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」？㈢查有關被告辦理系爭公開招標採購案於95年11月29日開標時
，丁○○（為本件原告代表人之弟）代表○○公司台北分公司有意以○○公司台北分公司之名義參與該採購案，惟恐參與投標公司過少導致流標，乃基於意圖影響採購結果之犯意，向甲○○借用原告名義參與上開投標案，實際上則由丁○○負責備標文件及派員參與投、開標，並由丁○○於95年11月28日至玉山商業銀行民生分行，自其開立之第000000000000號帳戶，提領270 萬元，購買該分行000000000 號帳戶開立票號ES0000000 號、ES0000000 號、ES0000000 號、ES0000000 號支票，以供○○公司台北分公司及原告作為押標金之用（票號ES0000000 號《面額30萬》、ES0000000 號《面額60萬》、ES0000000 號《面額120 萬》供○○公司台北分公司、票號ES0000000 號《面額60萬》供原告使用）後，備妥相關文件參與投標。嗣於翌（29）日下午2 時許開標時，由丁○○陪同不知情之庚○○代表原告到場，惟被告承辦人員審核該標案各廠商投標文件時，發現○○公司台北分公司及原告所使用之押標金支票碼連號且帳號相同，顯有重大異常關聯，足以影響採購公正之違法或不當行為，遂報請政風單位經台北市調查站調查移送，經檢察官偵結以丁○○所為係違反政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果，而借用他人名義投標罪嫌；甲○○係違反同條項後段之意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義投標罪。○○公司及原告則均應依同法第92條規定，各科以第87條第5 項之罰金，而提起公訴。嗣經刑事庭一、二審審理認定，原告及三星公司台北分公司均有投標意願，至購買上開連號支票之資金，一部分由焦家排行老二之戊○○於95年11月24日由紐西蘭銀行WILLIAM HARSONO 匯109 萬3 千元（扣除買匯手續費，淨額為1,092,454 元）到○○公司00000000000000帳號，再轉匯60萬元予丁○○上開玉山銀行民生分行帳戶，併同另
95 年11 月27日下午2 時34分由○○公司臺南分公司會計董嘉妮自京城銀行北臺南分行轉帳匯入之210 萬元，由丁○○指示不知情之公司員工於上午11時5 分一併提領270 萬元，用以購買上開4 紙支票再由庚○○前往向丁○○領取其中票號ES0000000 號之支票一張供原告使用，此係焦氏兄弟先後向戊○○借款而來之資金，難認原告與○○公司台北分公司投標之押標金均係丁○○所提供；另代表原告出席開標之湯俊德同為丁○○之友人，二人相偕同車前往開標現場並無異常等節，認定本件並無借牌情事，而予以判決無罪等事實，業據本院調取台灣高等法院97年度上易字第2380號偵審案卷屬實，並有各該起訴書、歷審判決書附於本院卷第31頁以下可憑。惟前開刑事案件乃針對原告與其餘涉案者有無政府採購法第87第5 項、第92條之罪嫌所進行之審判，與本件爭點在於原告有無「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，而應不予發還押標金，二者顯然有不同。再按「行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束。普通司法機關縱認駕駛人並無業務上之過失責任，但原處分機關對駕駛人應否吊銷駕駛執照，仍應視駕駛肇事之發生，在駕駛人是否未盡道路交通安全規則所定駕駛應注意之責任，而為裁量。」，改制前行政法院59年判字第410 號著有判例，本件廢標之投標金發還與否乃屬公法事件（最高行政法院97年
5 月份第1 次庭長法官聯席會議決議參照），本院自有審判權，自應依職權調查證據認定事實適用法律，並不受刑事判決之拘束。
㈣經查，原告與○○公司台北分公司參與系爭採購案之投標，
惟○○公司參與美加歐地區、東南亞地區、其他地區之投標；原告則僅參與其他地區之投標。○○公司台北分公司於其他地區之國際機票採購案所使用之押標金支票為玉山商業銀行民生分行第000000000000號帳戶、票號ES0000000 號、面額60萬元支票；原告則使用同帳戶票號ES0000000 號、同面額之支票，此有各該廠商資格審查表附於申訴卷可閱部分第
12 、33 頁可憑。另依焦氏三兄弟姊妹於刑事案件中所為供述，資金均係匯入丁○○所使用○○銀行○○分行帳戶，再由丁○○囑員工購得支票；另代表原告參與投標者為焦氏兄弟之友人庚○○，且與具有競標關係利益相反之○○公司台北分公司代表丁○○同車前往開標。是綜合上情，可知原具有競標關係之原告與○○公司台北分公司，理應各自備標參與投標，乃不只為投標文件之一之前開2 紙押標金支票來源同一且連號；另二家公司之負責人、實際負責參與投標者間之關係密切。被告據以認定本件不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者，尚合於經驗法則，並無違誤。又此種情事既經工程會認定即屬有影響採購公正之違反法令行為，被告於開標當時即不予發還押標金，自屬有據。
㈤本件被告不予發還系爭押標金，既合於政府採購法第31條第
2 項第8 款規定，原告請求發還，即無理由。是不論以被告自始於廢標當日即未予發還押標金迄今（僅有不發還之消極之事實行為，並未作成何等行政處分），乃侵害原告之財產權，原告應以一般給付之訴請求發還；或原告應以課予義務之訴之型態，請求被告裁量後作成准予發還之處分，原告均無實體法上之請求權基礎。故本件原告先、備位之訴，均無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻防方法均於本件判斷不生影響，爰不一一贅述。又原告援引之本院95年度訴字第1467號判決理由，及本院另案以99年度訴字第235 號判決相關廠商○○司之押標金應予發還，均屬個案判斷，無以拘束本件，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 14 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 陳 秀 媖法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 10 月 14 日
書記官 陳 又 慈