臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1966號100年8月11日辯論終結原 告 雅士大樓管理委員會代 表 人 賴可正訴訟代理人 黃福卿 律師被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 丁育羣（局長）住同上訴訟代理人 徐家楹
黃毓舜王忠正
參 加 人 寇從道上列當事人間使用執照事件，原告不服臺北市政府中華民國99年
8 月4 日府訴字第09970083300 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：參加人寇從道係雅士大樓（前身為二八新村國宅）所有權人之一，因室內裝修於民國（下同）95年4 月11日向被告申請室內裝修執照，於95年7 月27日取得被告核發之95裝修使字第1175號裝修執照，惟其裝修時擅自拆除外牆，未經核准變更，參加人又於96年4 月12日向被告申請變更，取得96變使（准）字第0216號及97變使字第0027號變更使用執照（下稱系爭執照）。原告以參加人拆除該大樓外牆，損壞主要構造之安全、破壞大樓景觀及違反公寓大廈管理條例等規定事由，於99年1 月22日以雅大正字第09901022號函（被告於99年1 月25日收文，下稱99年1 月25日函）向被告申請撤銷系爭執照，被告以99年3 月11日北市都建字第09965551500 號函（下稱99年3 月11日函）復原告說明：「..查寇君於申請室內裝修時（即立面變更當時），貴管理委員會尚未成立，自無從取得區分所有權人會議文件，應無違反公寓大廈管理條例第8 條之規定。」，原告不服，提起訴願，經決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：㈠原告聲明：⒈訴願決定、原處分均撤銷。⒉被告應就原告99
年1 月25日（被告收文日）申請案作成撤銷被告96變使（准）字第0216號及97變使字第0027號變更使用執照之行政處分。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
參、本件原告主張：
一、程序事項：㈠原告99年1 月25日函向被告申請撤銷系爭執照，因該執照之
核准嚴重損害雅士大樓全體所有權人合法之權益與大樓結構之安全，被告於99年3 月11日函已答覆稱：依據原告99年1月25日申請等語：詎料被告明知原告去函為申請撤銷案件，為逃避原告之訴願，以免被舉發其違法疏失核發外牆變更使用執照之行政處分，竟應作為而不作為，對原告要求撤銷執照之申請案，未為准駁，僅發函說明，則被告故意不作為之方式嚴重損害本大樓全體所有權人之權益，原告自得依訴願法第2 條規定，向臺北市政府訴願審議委員會（下稱臺北市訴願會）提出訴願，其為訴願不受理決定，顯屬違誤。
㈡原告於本件99年1 月25日申請之前，曾於98年3 月25日及98
年3 月26日向臺北市訴願會各呈送1 份訴願書，因其中3 月25日送達之訴願書封面內容表示有誤，故翌日再另補送更正之訴願書1 份，並於98年4 月21日具函申請撤回其中前送之
1 份填寫錯誤之訴願書，觀其內容即知，該申請函僅表示撤回3 月25日所呈送之「訴願書」，並未要求撤回系爭執照之「訴願」案，上述請求撤銷被告之行政處分均載於訴願書內，故原告並未申請對上述「訴願」之撤回，而是撤回已檢附之2 份訴願書中，其中1 份內容記載有誤之「訴願書」，至為明確。臺北市訴願會誤將原告提出之98年4 月21日雅大正字第09804021號函，因其中1 份「訴願書」封面之內容記載疏誤，申請撤回，致曲解為撤回對系爭執照撤銷之申請，並以訴願法第60條後段之規定，終結訴願程序，致拒絕受理99年4 月9 日原告就本件提出之訴願案，顯屬違法不當。原告於98年3 月25日及98年3 月26日訴願書之收件日期戳印影本及封面，可證明原告會上述之說明為真實，並得以證明2 份訴願書均請求撤銷系爭執照，其目的實無不同。
㈢又人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定
期間內應作為而不作為，認其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第1 項規定甚明。本件原告因被告就上開申請之案件，依法應於法令所定期間內作出撤銷原發給使用執照與否之處分，竟應作為而不作為，且經依訴願程序後，自得向高等行政法院提起請求該被告應為適法之行政處分，撤銷發給參加人變更使用執照之處分，以維護本大樓全體區分所有人住戶之權益。
㈣被告發給參加人系爭執照行為，原告雖非該案件之當事人，
但係屬行政訴訟法第4 條第3 項規定之利害關係人，依法律規定或解釋，應認為被告之行政處分，損害原告之權利或法律上之利益經依訴願法提起訴願而不服其決定，自得向高等行政法院提起撤銷訴訟（同條第1 項規定）。
二、實體事項：㈠參加人意圖非法將其座落地址原為臺北市○○路○ 段○○巷○○
號1 樓（下稱系爭房屋）變更為商業店面，以謀取厚利，竟罔顧雅士大樓全體所有權人及住戶性命安危，假借室內裝修之名義，向被告申請95年裝修（使）字第1175號使用執照，竟知法犯法，逾越其申請許可範圍，違法進行拆除大樓西面及南面鋼筋混凝土主體外牆面共17公尺長，面積29平方公尺，嚴重危害大樓結構及全體區分所有權人與住戶之性命及財產之安全，並且未向主管機關申請即於共用之外牆面搭蓋鋼樑雨遮（遮陽棚架）及鐵捲門，並擅自拆除大樓公有共用之花台、花圃、佔用公有共用之土地共46.19 平方公尺，供其改為商業店面出入大門口之用，經原告及95年10月間成立管理委員會之前身二八新村自治會，先後向被告舉發，被告於95年5 月25日北市都管字第09532038400 號函覆二八新村自治會略以：「除（寇從道）應依使用執照原核准圖說恢復原狀外，應委由開業建築師或土木結構執業技師出具恢復原狀後之結構安全證明；另有關法定空間淨深約1.6 公尺雨遮（遮陽棚架），與規定不符，本府工務局建管處依規定即時強制拆除..」可稽。
㈡惟參加人並未依被告之處分，拆除雨遮鋼架及將拆除大樓主
體外牆面部分回復原狀，被告亦未依法執行，顯然事涉瀆職及包庇不法，待原告於95年10月25日成立後，參加人又為規避法令，竟不依大樓規約第3 條第2 項規定及公寓大廈管理條例第7 條、第8 條第1 項，第9 條第2 項、第11條之規定，以投機取巧方法，再以其違法拆除外牆面一部分，架設鐵捲門，開闢新門戶，鑽研戶政機關行政缺失，未向原告報備同意即非法將原址：大安路1 段96巷13號1 樓，申請變更設立新門牌號碼：仁愛路4 段27巷31號，於96年4 月間向被告申請外牆變更，企圖矇蔽被告。參加人因需按公寓大廈管理條例第8 條第1 項規定，須全體所有權人會議決議，方得續辦之阻礙，於是透過臺北市議會協調，以檢附外牆變更案說明書的方式，由被告違法援用與外牆變更申請案無關之內政部內授營建管字第0960802798號解釋函辦理，並以違反行政處分常規處理方式，層層核示，最後由臺北市建築管理處處長親自核示，及未依法經由本大樓全體所有權人會議之決議，即冒然核准發給系爭執照，顯屬嚴重違法失職。被告任令參加人違法持續破壞及違法使用大樓之共用外牆面之一樓主要外牆結構體，危害大樓之公共安全及損害區分所有權人之權益，顯已違反上揭原告大樓規約及公寓大廈管理條例規定。原告曾依法定期催告參加人回復原狀，卻置之不理，原告迫不得已，由原告具函向被告申請撤銷參加人之系爭執照之許可，並執行臺北市都管字第09532038400 號函要旨，拆除雨遮（遮陽棚架）、回復非法變更拆除外牆前之原狀，以維護大樓區分所有權人及住戶之性命安全及權益。
㈢參加人於95年領得95裝修（使）第1175號裝修證明，與其嗣
後於96年4 月12日就其原址非法變更○○○區○○路○ 段○○巷○○號之外牆變更及變更使用申請案所領得之系爭執照，係二迥然不同之獨立聲請案件，不得混為一談。此經被告代表王忠正在臺灣高等法院民事99年度上字第450 號原告與參加人間之損害賠償事件（下稱另案民事事件）99年10月25日準備程序筆錄第11頁，曾作相同證述。因參加人由臺北市議會之議員出面與被告協調，致妥協以「續案」及「補辦」方式發照，將參加人「違法」之外牆變更及變更使用行為變為「合法」，並引用曲解內政部內授營建管字第0960802798號函釋，協助參加人解套，以室內裝修在95年10月25日原告成立及規約經主管機關完成報備程序前，可不受公寓大廈管理條例第8 條第1 項及原告大樓規約或區分所有權人會議之限制之理由而核准，顯屬違法不當。
㈣參加人申請室內裝修時，於95年5 月25日提出「建築物外牆
變更切結書」與徐瑞彬建築師於同時間提出之「外牆安全證明書」，所指之外牆乃指系爭建物專有部分「陽台外牆」，與參加人實際上拆除本大樓西、南面17公尺長共用之鋼筋混凝土外牆面無涉。因參加人為架設鐵捲門與架設落地門做為新大門出入口，同時亦拆除註明前院之陽台外牆面，須由建築師出具「外牆安全證明書」及參加人之「建築物外牆變更切結書」方能取得室內裝修合格證明。此由外牆安全證明書之內容註明之「..前院陽台外牆」及參加人檢附之「審查人員竣工查驗檢查表」中之「審查內容」中第12項「違章建築」欄內註明「..建築師結構安全證明（陽台外牆變更）..」等，即得以證明。參加人於95年間提出之上開「外牆變更切結書」及由徐瑞彬建築師簽署之「結構安全證明書」，皆僅證明參加人所切結的部分屬室內裝修有關專有之「陽台外牆面」部分，並未包含全體所有權人所共用之西、南面外牆面部分。又原告與參加人間另案民事事件之準備程序筆錄中，被告機關人員王忠正亦證述室內裝修申請人，如涉及拆除專有部分之陽台外牆，得檢附外牆變更切結書及建築師外牆安全證明。同時參加人於95年5 月間辦理室內裝修執照申請時，並未向主管機關申請辦理本大樓西、南面建物之外牆變更工程，足證上揭外牆變更之切結書與外牆安全證明所指之外牆乃屬專有部分之「陽台外牆」殆無疑義。被告答辯亦稱：「..該案（室內裝修申請案）申請竣工查驗時，檢附外牆變更切結書切結外牆立面之變更並不影響主體結構安全，核准圖標示外牆業已變更。」云云，足證參加人未辦理外牆變更，且因此被原告檢舉。被告明知參加人逾越室內裝修核准範圍，竟縱容其違法行為，實際未辦理卻佯稱已辦理，及未即時依建築法規定處罰，明顯涉及包庇瀆職之嫌。
㈤本大樓外牆面（包括陽台女兒牆外牆面）於起造時即被規範
為本大樓區分所有權人所共用之部分。公寓大廈管理條例第56條第1 項之規定：「公寓大廈之起造人於申請建造執照時，應檢附專有部分、共用部分、約定專有部分、約定共用部分標示之詳細圖說及規約草約。於設計時亦同。」，以規範不同使用性質之公寓大廈，第3 項「公寓大廈之起造人或區分所有權人應依使用執照所記載之用途及下列測繪規定，辦理建物所有權第一次登記：獨立建築物之牆壁，以牆之外緣為界。建築物共用之牆壁，以牆壁之中心為界。」。本大樓為國民住宅，原告經向臺北市政府主管機關調閱本大樓建造執照申請資料，按起造人即臺北市政府國宅處依法檢附之規約草約第2 條第3 款所載「本大樓周圍上下及外牆面為共用部分，由全體區分所有權人維護其外觀使用..」，足證本大樓自起造人申請建造執照時，即依法向被告申請，外牆面為共用部分，參加人系爭之房屋之外牆面既為共用部分，依上揭公寓大廈管理條例第56條第3 項第2 款之規定，其所有權即以牆壁之中心為界，參加人房屋之外牆面部分既為共有之共用部分，非經全體區分所有權人之決議，不得擅自變更，殆無疑義。被告明知上揭事實，竟於答辯時引用「..按內政部營建署93年12月15日內授營建字第0930013234號函釋說明二引述86年2 月26日台（86）內營字第8672309 號函略以：『..按區分所有權人除法律另有限制外，對其專有部分，得自由使用、收益、處分，並排除他人干涉..按區分所有權人法定權利，規約之訂定自不得排除法律明定之權利義務』」云云，認定參加人所拆除破壞本大樓西、南面之外牆面為參加人之專有部分之錯誤，致成為被告違法核發參加人外牆變更使用執照之理由。
㈥按內政部89年6 月30日台89內營字第8983865 號函之說明「
..住戶變更外牆結構在成立管理組織前，是否適用上開規定乙節（按公寓大廈管理條例第8 條）應視其變更外牆結構行為時間是否於本條例公佈施行後，據以准否適用之。」。上揭函釋之主旨在解釋公寓大廈管理條例第8 條之適用條件，其結論為變更外牆結構之行為，若在84年6 月28日公寓大廈管理條例公佈施行後，即應適用上開條例第8 條之規定，反之，若變更外牆結構之行為日在上開條例公佈施行前，則不溯及既往，不受上開條例第8 條之限制。參加人拆除本大樓外牆面之行為發生在95年5 月間，依照上開內政部函釋，其行為日自應適用公寓大廈管理條例第8 條之規定，殆無疑義。被告答辯卻稱「..似准以行為時間在公寓大廈管理條例公佈施行前者，不適用上開條例，同理本案管委會於拆除行為後成立管理組織，始有適用公寓大廈管理條例，按法律不溯及既往原則，本案當不受公寓大廈管理條例第8 條規定限制。」云云之行政處分理由，明顯違反上開條例第8 條規定與上開內政部函釋要旨，被告據此認定參加人在管理委員會成立後之96年4 月12日向主管機關申請外牆變更，仍不受上揭條例第8 條限制而核發參加人變更使用執照，顯屬違法不當。
㈦參加人未經向被告申請核准，即拆除本大樓主要結構之西、
南面外牆面，並架設鋼樑棚架於外牆面，已違反建築法第73條第2 項規定及公寓大廈管理條第8 條之規定，經原告之前身二八新村自治會，於95年5 月間向被告檢舉屬實，被告自應即時依建築法第95條之1 之規定處罰，並應依規定飭令參加人限期改善或補辦聲請，逾期仍未改善或補辦者得連續處罰，建築法第95條之1 有明文規定，遽被告怠忽職掌，不但未即時依法處罰，爾後竟以違法之行為在原告成立之前為其理由，徇情幫助參加人規避公寓大廈管理條例第8 條規定之適用，而不要求參加人檢附全體區分所有權人會議之決議，即冒然核發外牆變更使用執照，徇私包庇、違法瀆職之行政處分。再參加人申請外牆變更掛號日期為96年4 月12日，在本大樓管理規約及管理委員會於95年10月25日已向主管機關報備之後，依公寓大廈管理條例第8 條第1 、2 項之規定，及本大樓管理規約第3 條第2 項之規定，自應經區分所有權人之決議方得續辦。按內政部96年5 月1 日內授營建管字0000000000號函之主旨明訂：「關於區分所有權人按公寓大外牆面設置廣告物申請日期在規約報備前..」等，均係以「申請日期」為基準，被告於96年9 月10日處理本件外牆變更申請案件之便箋內「..應可援引內政部內授營建管字第0960802798號函，亦即本案變更外牆之行為係於公寓大廈管理組織報備程序前即已完成施作，可不受公寓大廈管理條例第8 條之規定檢附全部區分所有權人同意書。」，及答辯「..按法律不溯及既往原則，當不受公寓大廈管理條例第8 條規定限制，檢附全部區分所有權人同意書..」云云，乃曲解前開內政部函釋意旨，以行為日取代申請日，所作出之違法行政處分。
㈧被告核發變更執照違法：
⒈參加人95年室內裝修案與96年外牆變更案為兩個絕然不同法律關係之申請案。
⑴參加人95年室內裝修案與96年外牆變更案為兩個完全不
同法律關係之案件。按被告處理參加人外牆變更案之便箋第2 項第㈣項記載：「本案違反建築法第77條之2 規定，未經核准變更使用先行動工乙節，擬依同法第95條之1 規定，處以6 萬元之罰鍰，並於核對副本前繳清。
」。但嗣經其主管科長認為於法有違，以筆墨刪除更正為：「本案違反建築法第73條第2 項之規定，未經核准變更使用，擅自使用乙節，擬依同法第91條第1 項第1款規定，處以6 萬元之罰鍰，並於核對副本前繳清。」，並蓋章以示負責，由此可證，被告原擬以室內裝修相關之第77條之2 及第95條之1 規定處理參加人違法之外牆變更申請案，但主管科長顯然認定外牆變更案不適用室內裝修有關之建築法第77條之2 規定，而規定應適用本大樓主要構造變更之建築法73條第2 項及第91條第1項之法律規定處理。足證參加人95年室內裝修案與96年外牆變更案為兩個絕然不同法律關係之申請案，外牆變更案實不得以95年室內裝修案之「續案」方式處理，從而認定本案外牆變更應有公寓大廈管理條例第8 條規定之適用，事證明確，故被告核發之97年變使字第0027號使用執照應予撤銷。
⑵參加人於96年4 月12日掛號之外牆變更申請案中，並未
檢附參加人房屋共用外牆面變更之安全證明。稽參加人95年室內裝修案，建築師徐瑞彬提出之外牆安全證明書僅證明參加人住宅前院陽台外牆之安全。建築師徐瑞彬在上述另案民事事件99年9 月15日勘驗程序中證述：「..，我沒有負責設計及外牆施作部分，但是申請時，我寫我是設計人，實際不是設計人，..」及「..，現場施工及設計不是我。」云等，由此可證，徐瑞彬所提出之外牆安全證明並未涵蓋本大樓共用之西、南面外牆，殆無疑義。
⑶被告承辦人員吳建興於另案民事事件準備程序中亦證述
，變更主要結構須辦理變更使用執照。按建築法第77條之2 第1 項規定「建築物室內裝修應遵守下列規定：..不得妨害或破壞防火避難設施、消防設備、防火區劃及主要構造。」；及該法第95條之1 第1 項規定：「違反第77條之2 第1 項或第2 項規定者，處建築物所有權人、使用人或室內裝修從業者新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦，逾期仍未改善或補辦者得連續處罰；必要時強制拆除其室內裝修違規部分。」。被告明知參加人於95年5 月間逾越其申請許可範圍，違法進行拆除原告大樓西面與南面鋼筋混凝土主體結構外牆面為違反建築法第77條之2 之規定，被告即應依法按95條之1 規定予處罰，並得在改善後方得核發室內裝修合格證明方屬合法，被告卻未依法處理，顯然違反行政程序及包庇參加人之不法行為，足證被告於95年7 月27日核發參加人之95裝修（使）字第1175號建築物室內裝修合格證明之程序不合法，應予撤銷。
⒉本大樓之外牆面（包括參加人拆除破壞之共用部分西、南
面外牆面之面積共24.30 平方公尺）均為全體所有權人所共有共用之外牆面，而非各區分所有權人之專有部分：⑴原告經向法令解釋之主管機關內政部營建署詢查關於專
有部分、共用部分認定之疑義，內政部營建署於99年11月10日以營署建管字第0990074691號函示原告略以：「..專有部分，..共用部分..，為公寓大廈管理條例第3條第3 款、第4 款、第5 款、第6 款、第56條第1 項所明定，故有關大廈專有部分、共用部分之認定，依上開條文規定辦理。」，原告依上揭函釋之意旨，依公寓大廈管理條例第56條第1 項之規定，向被告調閱本大樓於90年建照執照申請資料。查明當時之起造人即臺北市國宅處為劃分專有部分及共用部分之區域區分，依上揭條例第56條第1 項規定檢附之規約草約第2 條第3 項記載足證本大樓外牆面，自起造人臺北市國宅處90年間申請建照執照起，即依上揭條例第56條第1 項之規定，向被告報備，本大樓外牆面為本大樓全體所有權人之共用部分，故依上揭內政部營建署之營署建管字第0990074691號函釋認定之標準辦理，本大樓之外牆面自90年申請建照執照起，即認定為共用部分，殆無疑義。再按公寓大廈管理條例第56條第3 項及依民法第799 條前段之規定：「數人區分建築物，而各有一部分者，該建物及其附屬之共同部分（共用部分）推定為各所有人之共有。」，故本大樓之外牆面，應為本大樓全體所有權人所「共有共用」之外牆面，殊無疑義。詎料，被告在處理參加人外牆變更申請案中，竟認定被拆除破壞之本大樓外牆面為參加人之專有部分。
⑵縱認本大樓外牆面為各所有權人之專有部分，但各所有
權人之專有部分外牆面之位置、範圍，主管機關即被告並未予以明確規範；且其使用仍需受公寓大廈管理條例第8 條等規定及規約之限制；蓋按92年12月31日修正後，現行公寓大廈管理條例第8 條之規定，參加人自應先向被告報備申請核准，取得「申請日期」及核准動工後，再行施工，始符上揭法條規定之「依法令規定辦理」，惟參加人事先並未向主管機關申請報備核准，即擅自動工拆除本大樓之主要構造之西、南面外牆面，顯已違反上揭公寓大廈管理條例第8 條第1 項及建築法第73條第2 項之規定，遑論系爭之外牆面是否為專有部分或共用部分，抑或違反本大樓管理規約及全體所有權人之決議與否。
⒊參加人於96年4 月12日掛號申請之外牆面「變更使用執照
申請書」，並未檢附該共用外牆面變更之安全證明，而於被告之審核程序中，亦未辦理竟佯稱已辦理，審核程序不合法。參加人於96年4 月12日提出之共用部分「外牆變更使用執照申請書」檢附之「寇從道君外牆變更案說明書」中記載：「..因當時疏忽未配合申請（共用外牆面）變更使用致造成誤會，..」云云，足以證明：參加人於95年4月間向被告申請室內裝修工程時，並未配合共用部分西、南面外牆面變更之申請，故建築師徐瑞彬於95年5 月25日檢附之「外牆安全證明書」及參加人檢附之「建築物外牆變更切結書」僅限於95年4 、5 月間室內裝修工程案，專有部分之陽台外牆部分：
⑴蓋參加人於95年4 月間趁向被告申請室內裝修案之時程
，拆除專有部分之陽台外牆，詳見參加人向臺北市主管機關申辦之室內裝修審查合格證明申請書內之「審查內容」第12項「違章建築」部分記載：「..建築師結構安全證明（陽台外牆變更）..」，且該陽台外牆即在本大樓一層平面圖標示為「前院」之正前方。
⑵另建築師徐瑞彬已在另案民事事件證稱沒有負責設計及
外牆施作部分之證言，可證徐瑞彬所檢附之「外牆安全證明書」僅限於95年室內裝修案之專有部分陽台外牆而已，實與96年外牆變更申請案之西、南面共用外牆面無涉。
⑶另案民事事件亦傳喚被告承辦人員（負責參加人95年室
內裝修申請案）王忠正出庭作證亦證述：「法官問：申請人之室內裝修部分，若涉及拆除專有部分之陽台外牆是否得檢附外牆變更切結書及建築師外牆安全證明？證人王忠正答：是的。..」，又：「（專有部分陽台外牆）外牆變更為建築師檢附結構安全證明及區分所有權人切結同意書（切結沒有違反公寓大廈管理條例第8 條規定），我們檢視文件符合規定，我們就發給室內裝修核可證..」及：「系爭建物外牆變更（西、南面共用之外牆面）不屬於室內裝修審查範圍。」；被告證人王忠正並證述95年室內裝修案與96年外牆變更案為2 個毫無關聯之申辦案件：「㈣、這是2 個獨立案件，95年是室內裝修案，而96年（西、南面外牆拆除部分）外牆（變更）補辦手續。」。足證建築師徐瑞彬、參加人於95年5月25日所檢附之「外牆安全證明書」及「建築物外牆變更切結書」僅於95年裝修案中提供做為參加人室內裝修違建部分之證明與切結，實與96共用部分西、南面外牆立面變更之補辦手續無關，殆無疑義。
⑷縱使參加人於95年5 月25日檢附之「建築物外牆變更切
結書」之外牆部分，包括拆除之專有部分之陽台外牆外亦包含本大樓西、南面被拆除之共用外牆面，該切結書亦因參加人未依法事先申請變更即擅自拆除共用之外牆面，已違反公寓大廈管理條例第8 條之規定有如前述，而成為無效之切結。故被告在96年9 月10日處理本件外牆變更申請案之「便箋」中記載：「㈡..於95年7 月27日經本府工務局核發95年7 月27日095 裝修（使）字第1175號見無誤室內裝修合格證在案。本案申請竣工查驗時，檢附外牆變更切結書，切結外牆立面之變更並未違反公寓大廈管理條例第8 條之規定。..㈢..另變更外牆開口之建築物結構安全併由設計建築師及相關技師簽證負責。」云云，作為核發參加人共用之外牆變更使用執照之依據，顯係受參加人所矇蔽。
⒋被告係在臺北市議會協調壓力下違反法定行政程序，同意
「續案併補辦」之違法行政處分。被告96年間處理本外牆變更案之承辦人員即證人吳建興在另案民事事件於99年10月25日準備程序中證述：「95裝修（使）字第1175號裝修證明，與96年度變使准字第0216號及97變使字第0027號是同一變更使用執照案件，只是分二階段，付予不同的案號而已。」云云，實與上揭「便箋」內主管科長所主張之相關法律規定有違，實與法規之規定有違，不足採信。故承辦人員吳建興於96年9 月10日在處理本案之「便箋」內記載：「擬辦：綜前所述，本案擬同意視為室內裝修續案併補辦變更使用執照免受其公寓大廈管理規約限制，俾便後續審查事宜..」，明顯違反上揭建築法第73條第2 項及公寓大廈管理條例第8 條之規定，故本件外牆變更案應有公寓大廈管理條例第8 條適用，殊無疑義。
⒌被告違法援用內政部內授營建管字第0960802798號函釋，
未依公寓大廈管理條例第8 條之規定，即核發參加人外牆變更使用執照，顯屬違法：
⑴參加人補辦外牆變更之掛號申請日期為96年4 月12日，
完工時間係在96年12月間。而被告之核准日期為97年01月27日，均在本大樓管理委員會及管理規約於95年10月25日向臺北市政府主管機關即被告報備成立之後，縱使參加人開始拆除本大樓外牆面之「行為日」在本管理委員會於95年10月25日成立之前，惟其完工日期則在96年12月間；且參加人因未經依法向主管機關報備核准取得「申請日期」並核准動工，即擅自動工拆除本大樓外牆面，已違反上揭法條之規定，亦為被告所不爭執。足證參加人事先未向被告報備申請，即擅自拆除本大樓區分所有權人共有共用之外牆面之行為，顯屬違反公寓大廈管理條例第8 條，及建築法第73條第2 項之規定，其理至明。
⑵依前開之外牆變更申請案之「申請日期」，「核准日期
」及本大樓管理規約之「報備日期」時程，與內政部營建署針對條例第8 條所公佈之內授營建管字第0960802798號解釋函規範之要件並不相符，換言之，前開參加人補辦外牆變更申請案並無上揭函釋、法條適用之依據。
被告之本案承辦人員即證人吳建興於99年10月25日高等法院準備程序又證述：「..㈡是依上開函文（即內政部營建署內授營建管字第0960802798號函釋）准許提出補辦使用執照手續。」，均足以證明，被告係以參加人違法之「行為日」含混作為合法之「申請日期」。
⒍參加人拆除本大樓之「主要構造」，違反建築法第77條之2規定：
⑴按建築法第77條之2 及該法第73條第2 項：「建築物應
依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9 條建造行為以外『主要構造』，防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。」之規定，及被告證人吳建興於高等法院民事庭證述：「除非有動用主要結構，才會再辦理變更使用執照。」等。參加人拆除之本大樓西、南面之鋼筋混凝土外牆面，為本大樓之「主要構造」殆無疑義。
⑵參加人於95年4 、5 月間趁室內裝修工程之時程，逾越
被告核准室內裝修工程之範圍，擅自拆除本屬雅士大樓「主要構造」之鋼筋混凝土外牆面，顯已違反上揭建築法第77條之2 規定。雅士大樓所有權人曾於95年4 月28日推舉代表向被告舉發參加人違法之行為，檢舉參加人除違法拆除前述之鋼筋混凝土外牆面外，另擅自拆除本大樓西側共有共用之法定綠化配置花圃及花台，被告並且於95年5 月25日函覆本大樓所有權人代表，告知被告之處理方式及建議本大樓住戶採取之措施，被告並不否認。
⑶被告於95年5 月間明知參加人於室內裝修工程中拆除雅
士大樓外牆面，違反規範室內裝修工程之建築法第77條之2 規定，不但未即時要求回復原狀或依建築法第95條之1 規定之罰則處罰，竟於95年7 月27日核發參加人室內裝修合格證明，顯係違法。故縱使被告96年「續案補辦」之決定為有理由，亦因95年室內裝修案之前案為違法之行政處分，致96年之續案補辦外牆變更案失其所托，以致喪失續案補辦之合法性。
⒎被告於95年4 月13日之室內裝修核准函告知參加人及聘用
之審查人員建築師徐瑞彬之記載：「..室內裝修若涉及拆除連接之外牆，係屬違章建築行為，除應依使用執照原核准圖說恢復原狀外，並應委由開業建築師或土木、結構執業技師出具恢復原狀後之結構安全證明。凡「陽台外推」（即拆除專有部分連接陽台之外牆）之違建行為，斷不能藉由申辦室內裝修審查程序予以合法化，併予敘明。」足證：⑴主管機關規定若拆除專有部分之陽台外牆，徐瑞彬建築師須出具「外牆變更結構安全證明」。⑵主管機關規定所有權人或住戶進行室內裝修工程，若拆除專有部分之陽台外牆，依臺北市政府之規定，「斷不能藉由申辦室內裝修審查程序予以合法化。」。
⒏參加人於95年5 月間違反被告上開之規定，不僅拆除專有
部分之陽台外牆一併拆除本大樓共有共用部分西、南兩側全部之鋼筋混凝土外牆面，有如前述。按96年9 月10日被告處理參加人外牆變更案之「便箋」第㈣項認定，參加人於95年室內裝修期間已違反建築法第77條之2 規定，被告自應以95條之1 規定予以處罰。被告及參加人明知拆除陽台外牆之陽台外推是違建行為，斷不能藉由申辦室內裝修審查程序予以合法化，已如前述。惟被告不僅於95年違法核發參加人室內裝修合格證明外，被告又藉室內裝修續案補辦之方式，將參加人違法之陽台外推（拆除連接陽台之外牆）之行為合法化，嚴重違反公寓大廈管理條例、建築法及臺北市政府訂定之管理規定，損害本大樓全體所有權人權益等語。
肆、被告則以：㈠參加人於95年4 月11日委託徐瑞彬建築師向臺北市政府工務
局辦理系爭房屋（該門牌俟後變更為仁愛路4 段27巷31號1樓）建築物室內裝修審查報備，經95年4 月13日北市工建字第095637 39300號函同意備查在案。該室內裝修工程於95年
5 月26日掛號申請竣工查驗，並於95年7 月27日經臺北市政府工務局核發95年7 月27日095 裝修（使）字第1175號建築物室內裝修合格證明在案；該案申請竣工查驗時，檢附外牆變更切結書切結外牆立面之變更並未違反公寓大廈管理條例第8 條之規定，並由徐瑞彬建築師簽署結構安全證明書，證明外牆立面之變更並不影響主體結構安全，核准圖標示外牆業已變更。
㈡本件參加人申請系爭地址室內裝修核准日期為95年7 月27日
，原告於95年10月25日始完成公寓大廈管理委員會報備核准，96變使准字第0216號變更使用執照係為95裝修（使）字第
11 75 號建築物室內裝修合格證明續案併補辦之案件，該外牆變更行為係於管理委員會組織報備程序前即己完成施作，按內政部營建署93年12月15日內授營建字第0930013234號函釋說明二引述86年2 月26日台（86）內營字第8672309 號函略以：「..按區分所有權人除法律另有限制外，對其專有部分，得自由使用、收益、處分，並排除他人干涉，..按區分所有權人法定權利，規約之訂定自不得排除法律明定之權利義務。」，且依內政部89年6 月30日台89內營字第8983865號函釋「按公寓大廈周圍上下、外牆面、頂樓平台及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為，為公寓大廈管理條例第8 條1 項所明定。..住戶變更外牆結構在成立管理組織前，是否適用上開規定乙節，應視其變更外牆結構行為時間是否於本條例公布施行據以准否適用之。」，似准以行為時間在公寓大廈管理條例公布施行前者，不適用上開條例，同理，本件原告管委會於拆除行為後成立管理組織，始有適用公寓大廈管理條例，按法律不溯及既往原則，本件不受公寓大廈管理條例第8 條規定之限制，乃以未檢附區分所有權人同意書情形核發系爭執照。另依內政部96年5 月1 日內授營建管字第0960802798號函明示公寓大廈管理組織完成報備程序前，對於已受理申請案件，不受規約限制。被告處理本件亦可不受公寓大廈管理條例第8 條規定限制。
㈢被告99年3 月11日函僅係函復原告陳情事項，並通知其若對
結構有安全疑慮，應委託建築師、專業技師或第三公正團體等鑑定，若確有安全之虞，且係因1 層外牆拆除所致，被告始得據以辦理後續事宜。核其內容係觀念通知或說明，僅為單純的事實敘述，並未對原告發生准駁之法律上效果，難謂其所訴，屬於訴願法第3 條所稱之行政處分。原告就系爭函復內容提起訴願及行政訴訟，於法尚有未合。
㈣被告核發變更執照，並無違法：
⒈有關原告主張本大樓之外牆面自90年間申請建築執照起即
為全體所有人所共有共用之外牆面，而非各區分所有權人之專有部份乙節：
⑴按若未違反公寓大廈管理條例第8 條之規定，則公寓大
廈之外牆即得以變更。另該條例之「共有」與民法之「共有」定義不盡相同，原告混為一談，顯有誤解。⑵再按96年5 月1 日內政部內授營字第0960802798號函釋
，於公寓大廈管理規約向主管機關完成報備程序前，其已受理之申請案件，均不受規約規定或區分所有權人會議決議之限制。系爭執照係為95年室內裝修案延續之補辦案件，參加人施作時間在管理委員會組織完成報備程序前，且經參加人切結無違公寓大廈管理條例第8 條之規定。準此，被告始據以核發上開變更使用執照。⒉原告主張96年4 月12日掛號申請之變更使用執照申請案，
並未檢附該外牆面變更安全證明，被告審核程序不合法乙節：
⑴按變更使用執照原卷所檢附之申請圖說及文件，徐瑞彬
建築師確有明確簽證之外牆變更部分圖說及結構安全檢討簽證文件，被告依參加人檢附之文件核發變更使用執照，審核程序依法並無違誤。
⑵原告主張徐瑞彬建築師並未簽證本次變更使用執照案，
經查，變更使用執照原卷確實均為徐瑞彬建築師簽證檢討，倘原告執此見解，自應負舉證責任，證明其所言為真。
⒊原告主張被告在臺北市議會協調壓力下違反行政程序乙節
：按建築法第73條第2 項規定有關建築物用途與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。若未經核准變更使用擅自使用建築物者，依同法第91條處6 萬元以上30萬元以下罰緩，並限期改善或補辦手續。另依89年6 月30日台89內營字第893865號函釋，是否適用公寓大廈管理規約之認定時間應視其行為時間管理委員會是否已完成報備程序據以認定。有關臺北市議會之協調結論僅係要求參加人儘速補辦理變更使用執照事宜，參加人補充說明本件實際施做情形，需為其補充說明負責，並無原告所述係因臺北市議會施壓，被告始據以核准之情事。本案依申請人檢附文件認定外牆變更完成施做時間係於95年間室內裝修申請同一時間施做，認定為該室內裝修案之續辦，並未違反相關法律規定。另有關違反建築法第73條第2 項乙節，業依建築法第91條處以6 萬元罰鍰，並要求其補辦程序。原告執其個人主觀歧異之法律見解，泛言未符合相關規定等節，實不可採。
⒋有關被告核發建築執照審查過程採行政與技術分立制度法源依據乙節：
⑴依建築法第34條規定，主管建築機關審查或鑑定建築物
工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依建築法規定簽證負責，為提高行政服務效率及建築設計品質，並推動行政與技術分立制度，訂定「建築執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點」，法律既已明定，被告確實依法行政，並無違誤。
⑵被告建築執照審核程序，主管建築機關依上開要點第4
點，審查建築執照及雜項執照案件申請時，起造人依建築法第32條規定檢具之圖說、文件等，經被告逐一核對審查完竣，合格者即依建築法第33條發給執照等語置辯。
伍、參加人：未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀陳述。
陸、本院判斷:
一、本件參加人申請執照經過：㈠原告組織尚未成立前，其他住戶於95年4 月28日原以二八新
村自治會函請被告就本件參加人，以其為「準所有權人」身分，欲在系爭房屋拆除內部隔牆、主體外牆等，請被告查明參加人有無依公寓大廈管理條例及建築法規定，先請建築師規劃設計，申請主管機關報備？等語，經被告於95年5 月25日函覆略以：系爭建物所有人已委託建築師辦理室內裝修審核查驗報備，經被告95年4 月13日同意備查在案，並請參加人應委由建築師等出具結構安全證明書等，有該自治會95年
4 月28日函及被告95年5 月25日北市都管字第09532038400號函可按（見本院卷第93-94 頁）。
㈡嗣參加人於95年5 月26日委託徐瑞彬建築師申請室內裝修審
查合格證明，並附參加人切結之「建築物外牆變更切結書」、建築師「外牆安全證明書」等相關文件，經被告派員查驗，檢查合格後，於95年7 月27日核發95裝修使字1175號執照，准予建物室內裝修，有裝修執照、被告之臺北市建築物室內裝修審查人員竣工查驗簽證檢查表可證（見本院卷第91、
20 3-213頁、訴願卷第23-24 、136-137 頁）。㈢原告於95年10月25日經臺北市政府核准成立，有臺北市政府
公寓大廈管理組織報備證明可按（本院卷第95頁）。參加人裝修時拆除外牆與其他住戶爭執，經臺北市議會請參加人與被告承辦單位人員協調，結論為補辦申請變更使用執照，有臺北市議會96年3 月12日書函可按（本院卷第170-171 頁）。
㈣參加人另向臺北市政府建築管理處陳明「因當時疏忽未配合
申請變更使用致造成誤會，經市議會協調獲貴局各單位代表共同認定係為結案補辦」等語，於96年4 月12日向被告申請變更使用執照，被告以參加人申請竣工查驗時，曾「檢附外牆變更切結書、切結外牆立面之變更，並未違反公寓大廈管理條例第8 條之規定」，援引內政部96年5 月1 日內授營建管字第0960802798號函，認變更外牆行為係於公寓大廈管理組織報備程序前已完成施作，可不受公寓大廈管理條例第8條之規定檢附全部區分所有權人同意書，乃准於裝修續案併補辦變更使用執照，而核發96年變使准字第216 號，有參加人之建築物外牆變更切結書、外牆安全證明書、96年4 月12日變更使用執照申請書附載96年12月14日建築物核發變更使用備查（見本院卷第164-169 、300-304 頁）。
㈤96年12月26日參加人復以系爭房屋變更後之新址「臺北市○
○區○○路○ 段○○巷31號1 樓」經按照核准圖說施工完竣為由，申請被告派員勘查，嗣被告於97年1 月29日核發97變使字第27號變更使用執照，有參加人申請書及上開執照可按（見本院卷第305 、308 頁）。
二、本件歸納兩造陳述及訴願決定，兩造之爭點為：原告主張有無違反一事不再理？原告提起本件課予義務之訴，有無法律依據？㈠按「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：
..對於已經確定或已經合法撤回訴願之事件復提起同一訴願者。」，為訴願法第77條第7 款著有規定。所謂同一訴願，係指同一當事人，就同一法律關係，而為同一之請求而言，此為「一事不再理」原則。訴願人撤回訴願，自不得就同一請求提起行政訴訟。
㈡次按行政訴訟法第5 條第1 項規定：「人民因中央或地方機
關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」，其所謂「依法申請」，係指人民依據法令，得向中央或地方機關請求就具體事件，為一定之決定，且中央或地方機關對於該申請負有法定作為義務者而言（最高行政法院97年度裁字第1991號裁定意旨參照）。又按「訴訟標的及其原因事實為起訴必備之程式，上訴人提起課予義務訴訟其所據以請求之法律關係究為公法上何法律、法規命令、自治規章即為法訴訟標的，上訴人所主張該當據以請求法律關係之事實即為原因事實，若上訴人聲明或陳述有不明瞭或不完足者，行政法院應有義務闡明，令其敘明或補充之。若當事人無法明確指出據以請求之法律依據，行政法院應依上訴人所提出之事實，判斷何者為原因事實，並以此為適用法律之基礎，依職權適用法律，並於判決書中說明所認定事實及涵攝法律得心證之理由」（最高行政法院95年度判字第1037號判決意旨參照）。
㈢原告主張被告核發系爭執照違法，全體住戶因該執照核發權
益受損，依行政訴訟法第4 條第3 項規定，代表其他住戶申請被告撤銷系爭執照，請求判決撤銷等語（見本院卷第73、
384 頁）。惟查，系爭執照核發日期分別為96年12月4 日、97年1 月29日，原告於98年3 月25日曾以被告核發系爭執照，違反公寓大廈管理條例第8 條第1 項及第9 條第2 項規定為由，向臺北市訴願委員會提起訴願；嗣於98年4 月21日具函表示「雅士大樓於98年3 月25日送達至貴會之訴願書，因訴願書封面之行政處分書內容有誤，故申請撤回，懇請貴會准予撤回為禱」等語，經臺北市訴願委員會於98年4 月30日以府訴字第09870053300 號函通知原告，有上開訴願書、撤回函及通知函可證（附於訴願卷第169-176 頁）。原告不否認臺北市訴願委員會於98年4 月30日之通知函。上開訴願撤回程序終結通知函，原告未表示不服，亦未請求行政救濟，則原告對上開變更使用執照之爭執即因撤回訴願而告確定。但原告又於99年1 月25日復以系爭房屋外牆搭建鍰樑雨遮於外牆面行為，申請臺北市政府建築管理處撤銷系爭執照等語，有該函可證（見本院卷第12頁），亦即原告就已撤回之同一請求再為爭執，訴願機關為不受理決定，並無違誤。
㈣原告雖主張其於98年4 月21日係撤回98年3 月25日所填寫錯
誤之訴願書，並非撤回訴願，訴願機關曲解撤回內容，致違法終結訴願云云。原告提出之98年3 月26日訴願書內容雖與98年3 月25日提出之訴願書內容相同，惟在「行政處分書發文日期及文號」欄，98年3 月25日訴願書記載「96變使（准）字第0216號、97變使字第0027號」（見本院卷第22頁），98年3 月26日訴願書則記載「北市都建照字第09866129500號、北市都建照字第9831180500號」（見本院卷第28頁），該「北市都建照字第09866129500 號」函係對原告及原告代表人就申請閱覽、複印系爭執照資料，答覆原告應由所有權人或提出委任書始能閱覽等，「北市都建照字第9831180500號」函則為臺北市建築管理處代理處長黃舜銘答覆原告代表人陳情事，該處對本件之處理之個人函件（見本院卷第427-
430 頁）；因之，原告在98年3 月26日訴願書內文雖請求撤銷系爭執照，但其已特別說明係對上開閱覽卷宗答覆函及代理處長個人函為原行政處分，二者分屬不同處分；再者，原告於98年4 月21日撤回訴願書函，僅表示對於98年3 月25日送達訴願書申請撤回，未就98年3 月26日訴願書為說明，因而臺北市訴願會於98年4 月30日通知原告之訴願程序終結函，表示依原告「98年3 月25日訴願書及98年4 月21日撤回訴願申請書辦理」，即係針對原告之98年3 月25日訴願書，而原告受領該訴願終結函後，又未對該函表示不服並提起行政救濟，則其另於99年1 月25日再重行申請撤銷系爭變更使用執照，即係就同一已確定請求再為爭執，依前揭說明，於法未合。
㈤原告另主張被告應就其99年1 月25日之申請案作成撤銷系爭
變更執照之行政處分，提起課予義務之訴，係以參加人96年
4 月12日申請變更使用執照時，原室內裝修逾越核准範圍，且申請系爭變更執照與原裝修執照為兩案，變更執照於原告成立後申請，應經全體所有權人會議決議，不得以「續案」與「補辦」方式，被告准予核發系爭變更執照違法等情（見本院卷第83頁），並提出雅士大樓管理規約、建築師徐瑞彬在另案民事事件證人筆錄、被告人員吳建興、王忠正另案民事事件證人筆錄及被告96年9 月10日便箋為證（見本院卷第
111 、192 、300 頁以下）等情。惟原告未明確說明本件請求權之依據，其於言詞辯論程序僅以「認為本件行政處分為違法，被告不應發給系爭變更使用執照」等語（見本院卷第
384 頁），依其在辯論意旨狀陳明：被告對於參加人96年4月12日申請系爭房屋外牆變更案，未實地勘查，僅據書面申請資料審查發給系爭變更執照，所為行政處分違法，並以參加人95年5 月間室內裝修逾越核准範圍，違反公寓大廈管理條例第8 條第1 項、建築法第77條之2 第1 項、第95條之1罰則規定，參加人96年4 月12日向被告提出外牆變更補辦手續，違反公寓大廈管理條例第8 條第1 項、建築法第73條條第2 項、第91條第1 項罰則規定等語（見本院卷第395 頁）。因之，應認原告於本件係以公寓大廈管理條例第8 條第1項、建築法第73條、第77條之2 規定為其請求之依據。
㈥惟按公寓大廈管理條例第8 條第1 項規定：「公寓大廈周圍
上下、外牆面..其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）政府主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。」，如違反本規定，主管機關依同條例第49條處以罰鍰並得限期改善。惟本件參加人於95年4 月11日申請，檢附室內裝修審查合格證明申請書、徐瑞彬建築師結構安全證明等，經被告審查人員竣工查驗簽證檢查合格，被告於95年7 月27日核發參加人裝修執照，有申請書、檢查表等件為證（本院卷第203-213 頁），原告於95年10月25日始報備成立，前開竣工均在原告成立之前，被告依內政部營建署93年12月15日函所示，參加人於原告成立前所為拆除行固未經區分所有權人同意，但因行為時原告尚未成立而不適用公寓大廈管理條例第8 條第1 項規定，並無不合。㈦又原告雖認為系爭變更執照與之前裝修執照為兩個獨立之個
案，並稱：被告人員在上開便箋，承辦人員原以參加人拆除外牆違反建築法第77條之2 規定，經承辦科長更改為同法第
73 條 第2 項，並直接依同法第91條第1 項規定處以6 萬元罰鍰，及訴訟代理人王忠正在另案民事事件中證述係2 個獨立案件等語（本院卷第192 頁）。惟按建築法第34條第1 項前段規定：「直轄市..主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。」，依此，建築法賦予主管機關審查建築物工程圖樣及說明書，其餘由建築師簽證負責。前開被告之便箋已明示本件申請竣工查驗時，參加人檢附建築物外牆變更切結書及外牆安全證明書等件為證（見本院卷第302 、303 頁），該切結書及安全證明書均於95年5 月25日申請裝修時所附，是參加人室內裝修縱有逾越範圍，亦因上開證明書係在之前所書立，則被告以其為補辦，並無不合。惟因參加人擅拆除外牆，被告依建築法第73條第2 項前段規定：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9 條建造行為以外主要構造..及其他與核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。」，而依同法第91條規定對參加人裁罰6 萬元。另徐瑞彬建築師於兩造民事損害賠償事件亦證稱：「我只是負責送使用管理課申請文件及室內裝修許可證。實際這個案我只負責室內裝修合格證明申請書及變更執照程序之申請..我去現場時有打外牆，變更使用執照也是被上訴人（指本件參加人）通知我去辦理，理由是結辦外牆部分，目的很單純讓變更外牆部分適法，卷內如有圖面簽證，在申請變更使用執照時我會一併處理，我只就是符合法令規送審，現場施工及設計不是我。」、「..現況鋁門窗雖對結構有影響，但是不致於影響安全..我當初根據建築法第8 條認定外牆部分是否符合安全。」等語，有原告提出之勘驗程序筆錄可證（見本院卷第264 頁），可知徐瑞彬建築師就其變更使用執照仍說明其負責結構安全證明，其未指出參加人拆除外牆已影響大樓主要結構之安全性；而原告亦未提出大樓主要結構受影響之證明，因而被告認參加人尚未違反建築法第77條之2 ，而未依同法第95條之
2 規定裁罰，亦無不合。至證人王忠正雖證在民事事件調查中認本件室內裝修與系爭變更執照係2 案等情，惟其非該便箋承辦人，且為被告所否認（見本院卷第402 頁），是尚不足認系爭執照與原室內裝修係屬兩案。
三、綜上所述，原告雖於99年1 月25日申請被告撤銷系爭變更執照，惟其於98年間即曾申請，經訴願機關認定撤回訴願，而原告亦未對該認定提起行政救濟，即已確定，其重行申請，已違一事不再理原則。另原告主張其成立後，參加人未依公寓大廈管理條例第8 條第1 項及雅士大樓規約經全體住戶同意即申請變更，被告應按新案並取得大樓其他區分所有權人同意始能處理等情，惟原告尚無請求之法律依據，其請求判決被告撤銷系爭變更執照，並不可採。其訴請被告作成准予撤銷系爭變更執照之行政處分，為無理由。被告99年3 月11日函否准原告之申請，並無不合。訴願決定雖為不受理之決定，未就此為實質審酌，惟其結果並無不同。故原告之訴為不合法及無理由，應予駁回。
柒、據上論結，本件原告之訴為不合法，亦無理由，依行政訴訟法第98條第 1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 25 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 黃清光
法 官 程怡怡法 官 李維心上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 8 月 25 日
書記官 何閣梅