臺北高等行政法院裁定
99年度訴字第1975號原 告 柏泓媒體股份有限公司代 表 人 柴慧齡（董事長）訴訟代理人 郭雨嵐 律師
林翰緯 律師沈宗原 律師被 告 臺北市政府代 表 人 郝龍斌（市長）住同上訴訟代理人 蔡步青 律師
李容嘉 律師李家慶 律師上列當事人間損害賠償事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文本件移送於臺灣臺北地方法院。
理 由
一、按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」行政訴訟法第2條定有明文；是得提起行政訴訟請求救濟者，限於公法上爭議；至私法上爭議，則非屬行政法院權限之事件。又按「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。」行政訴訟法第12條之2第2項前段亦有明定。
二、本件原告起訴意旨略以：
（一）原告與被告締結之「臺北市街道家具設計設置營運及管理契約」（下稱系爭契約）屬行政契約，且被告行使系爭契約上之行為，應受「行政程序法」之規範：
1.按吳庚前大法官於司法院釋字第533 號協同意見書明確指出，凡代表行政主體之機關與私人締約，其約定內容有下列四者之一時，該契約即屬行政契約：「1.契約作為實施公法法規之手段者。2.契約約定之內容係行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務者。3.契約約定內容涉及人民公法上權益或義務者。4.契約約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位者。」
2.經查，系爭契約顯然符合上開行政契約之要件，是以系爭契約屬行政契約，洵屬甚明：
⑴系爭契約乃被告實施公法法規之手段：
①「臺北市○○○○○○街道家具設置管理自治條例」
第7條明文規定「獲選投資廠商，經主管機關許可後，於指定期間內，與主管機關完成投資契約之簽約程序，始得設計、設置、營運及管理（後略）」。準此，被告既同意系爭契約乃依據上開「臺北市○○○○○○街道家具設置管理自治條例」與原告所訂定，衡諸本院97年度訴字第2804號判決意旨，系爭契約自屬被告實施公法法規之手段，而為行政契約。
②除此之外，本院96年度訴字第1132號裁定、最高行政
法院98年度裁字第269號裁定、最高行政法院92年度裁字第631號裁定及本院95年度訴字第1466號裁定等實務見解，亦明揭「倘系爭契約與執行公法法規有關，或系爭契約之內容及效力係依公法規定者，自應定性為行政契約」。按系爭契約乃被告依據上開「臺北市○○○○○○街道家具設置管理自治條例」與原告所訂定，且系爭契約與「臺北市○○○○○○街道家具設置管理自治條例」非但有密切關係，更多所重複，諸如系爭契約第12條及第18條顯係前開自治條例第13條之具體化；系爭契約第14條與前開自治條例第9條、第10條重複；系爭契約第40條與前開自治條例第16條相同等，皆足證系爭契約屬被告實施公法法規之手段，而為行政契約無疑。
⑵系爭契約約定之內容係被告負有作成行政處分之義務，
並將「對物之一般處分」納入契約內容，更益顯系爭契約為行政契約：
①被告依約負有作成「許可處分」之義務：
系爭契約於前言指出，被告應「許可」原告設置、營運及管理臺北市○○路段○○道及公車專用道上之街道家具，是被告依約顯有作成「許可處分」之義務。②除此之外，系爭契約又賦予原告「對物之一般處分」之權利：
A.按「前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同。」行政程序法第92條第
2 項定有明文，此種特殊之行政處分，學說上稱為「對物之一般處分」。
B.經查，被告依約應許可原告設置、營運及管理臺北市○○路段○○道及公車專用道上之街道家具，而此「設置、營運及管理」之權利，既與上開行政程序法第92條第2項所稱「有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者」之「對物之一般處分」相同，則被告無異賦予原告設置、營運及管理街道家具之權利。是以系爭契約符合上開吳庚前大法官所揭示「行政契約約定之內容係行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務」之要件，要屬甚明。
⑶系爭契約第3 條、第23條、第29條、第34條、第39條、
第40條，均屬顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位之條款：
①系爭契約第3 條明定「甲方（即被告）得變更街道家
具設置地點，乙方（即原告）應配合辦理街道家具之遷移或拆除或拆除並重新設置」。
②系爭契約第23條明定「乙方（即原告）於街道家具上
設置廣告，應無償提供廣告版面之一部分供甲方（即被告）使用，並無償為甲方（即被告）張貼（掛）」。
③系爭契約第29條明定「甲方（即被告）得檢查乙方（
即原告）營運管理街道家具之業務及財務狀況，乙方（即原告）應予配合，不得拒絕檢查」。
④系爭契約第34條明定「如甲方（即被告）因政策需要
或維護公共利益，認為街道街道家具有增加設施或變更原有設施之必要者，得要求乙方（即原告）配合辦理，乙方（即原告）應即配合辦理。但因此額外增加成本費用或損失者，甲方（即被告）得酌予補償施工費用或折抵營運權利金，乙方（即原告）不得以甲方（即被告）尚未給予補償為由拒絕配合辦理」。
⑤系爭契約第39條第1 項明定「乙方（即原告）於本契
約解除、終止或有效期間屆滿，乙方（即原告）應無條件將所有街道家具之所有權移轉予甲方（即被告），並應於契約解除、終止或有效期間屆滿後三十日內，完成街道家具之移交作業」。
⑥系爭契約第40條約定「本契約因任何原因解除或終止
，除本契約另有約定外，甲方（即被告）不補償乙方（即原告）任何成本、費用、損失或損害（包括但不限於乙方未能經營廣告而減少之收入）」。
⑦綜上，上開數項約款之目的顯為「偏袒行政機關一方
或使其取得較人民一方優勢之地位」，其與一般私法雙務契約均會注重兩造利益衡平之情形截然不同。由此可知，本件縱然投標須知設有議約程序，原告亦非以與被告平等之地位參與該程序，否則原告豈可能一方面投入新臺幣（下同）數億元之資金設置街道家具，一方面又同意被告有「片面變更街道家具設置地點」、「無償使用廣告版面」、「無償增加或變更設施」、「無條件取得所有街道家具所有權」、「無庸補償被告因契約解除或終止所生之損害」等權利，是系爭契約當然屬行政契約無疑。
⑷綜上，系爭契約顯具備多項吳庚前大法官所指行政契約
之要件，系爭契約屬於行政契約，本院就本件爭議自有管轄權，且被告依系爭契約所為之各項行為，均應依循受行政程序法相關之規範。
3.依據現行有關行政契約判斷標準之通說（即「主體說」、「新主體說」、「契約標的理論」、「契約目的理論」），系爭契約亦應認定為行政契約：
⑴本件被告為「行政機關」，顯已符合「主體說」有關「
契約當事人之一方以上為行政主體或行政機關」之要件。
⑵系爭契約依「新主體說」顯為行政契約：
依據「新主體說」，只要法規明定某一契約僅能由行政機關締結，該契約即應認定為行政契約。基此，「臺北市○○○○○○街道家具設置管理自治條例」第2條既明定「本自治條例之主管機關為臺北市政府(以下簡稱市政府)，執行機關為市政府都巿發展局」且於第7條明文規定「獲選投資廠商，經主管機關許可後，於指定期間內，與主管機關完成投資契約之簽約程序，始得設計、設置、營運及管理（後略）」，則系爭契約依法自屬僅能由行政機關締結之行政契約。
⑶依據「契約標的理論」，若契約之約定事項通常非私法
契約所得約定，該契約即屬行政契約。基此，系爭契約所約定之事項，涉及被告應依約為「許可處分」，並賦予原告「對物之一般處分」之權利已如前述，是系爭契約顯屬「契約標的理論」所指「契約之約定事項通常非私法契約所得約定」者。
⑷依據「契約目的理論」，系爭契約係基於公益目的之行政契約：
依據「契約目的理論」，若契約締結之目的與公益或公共服務有密切關係，該契約即屬行政契約。按系爭契約之前言明確表示，系爭契約係「為提升行人使用人行道品質、豐富街道生活及提升街道家具功能目的」，並於第14條明定「乙方（即原告）設置之街道家具所有權，除依契約約定移轉於甲方（即被告）所有外，在設置營運管理期間為乙方所有（略）應無償提供公眾使用。（略）如乙方之債權人就街道家具行使權利，應告知債權人及管轄法院其為私有公用物不受強制執行。」準此，系爭契約締結之目的顯然與公益或公共服務有密切關係，自屬行政契約無疑。
4.除此之外，系爭契約之本質與「促進民間參與公共建設法」（下稱：促參法）第8條所定之「BOT」方式相同，依據本院94年度停字第122號裁定，系爭契約應屬行政契約：⑴按促參法第8條第1款所定之「BOT」方式為「由民間機
構投資興建並為營運；營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府」，而本件招標說明書於「1.2 政策目標」則明確指出「本計畫之政策目標在於將本市公車後車亭、座椅、垃圾桶等街道家具設計物整體更新，同時透過鼓勵民間投資興建與管理維護的方式，由廠商整體設計、設置、維修與清潔維護管理，以達到確保本市○街道家具永遠如新的品質，並能精簡政府支出，在廠商合理利潤獲取下，維持本市○街道家具永遠如新的品質，達到本市、本府、市民與投資廠商均贏的合作目標」，且系爭契約第39條第1 項亦明訂「乙方（即原告）於本契約解除、終止或有效期間屆滿，乙方應無條件將所有街道家具之所有權移轉予甲方（即被告）」，足證系爭契約係依據促參法所謂BOT 「興建（Build ）、營運（Operate ）、移轉（Transfer）」之方式約定，其目的亦與BOT 方式以「精簡政府機關支出、共創公私夥伴協力」之目的相符，本件之本質與促參法第8 條所定之「
BOT 」方式相同。⑵是以中華民國仲裁協會97年仲聲孝字第141 號仲裁判斷
（下稱「前案仲裁判斷」）即指出，「揆其本質，依該自治條例所定之民事契約，即與依促進民間參與公共建設法所訂之契約無殊」；「本件BOT （Build-Operate-Transfer）契約之本質具有促進民間參與公共建設之性質，乃以投資人自有之資金及融資籌措公共建設之興建成本」。基此，系爭契約縱然係依據「臺北市○○○○○○街道家具設置管理自治條例」而非促參法，上開仲裁判斷仍認定其本質與促參法上之「投資契約」（即前案仲裁判斷所稱「BOT 契約」）相同。
⑶系爭契約既與「BOT契約」本質相同，則「本院94年度
停字第122號裁定」及學者林明鏘有關促參法上「投資契約」屬於行政契約之見解，當可適用於本件：按本院94年度停字第122 號裁定指出，「依促參法成立之BOT案件，不論在招商、興建、營運、以迄營運期間屆滿由民間將建設移轉予政府前，政府均有高度參與與監督，係有公權力介入（略）上開制度與行政契約之契約調整之機制（行政程序法第146 條、第147 條）相當，若促參BOT 案件屬私法契約，殊難想像此一單方變更契約內容之機制」，而學者林明鏘亦認為「促參法（或政府採購法上）之兩階段程序，前階段甄選公告為行政處分，後階段之投資契約屬行政契約，始符法理」。基此，系爭契約屬於行政契約，當無疑義。
5.綜上，系爭契約無論從契約主體、契約之目的、契約內容以及訂立契約所依據之法規的性質，均顯屬公法上之行政契約，兩造自應依循行政程序法之相關規定行使契約權利，並依該法解釋契約內容及效力。
6.至於系爭契約第46條雖載有「本契約為民事契約」等語，然查「至於締約雙方主觀願望，並不能作為識別契約屬性之依據，因為行政機關在不違反依法行政之前提下，雖有選擇行為方式之自由，然一旦選定之後，行為究屬單方或雙方，適用公法或私法，則屬客觀判斷之問題，由此而衍生之審判權之歸屬事項，尤非當事人之合意所能變更」，此觀司法院釋字第533 號吳庚前大法官協同意見書甚明，是以契約之定性及審判權之歸屬，本非當事人所能合意處分，否則公私法分立以尋求專業審判之目地，亦將瓦解。
系爭契約上開約款不能為系爭契約屬民事契約之佐證，要屬甚明。
（二）被告終止系爭契約不合法，系爭契約仍有效存續，則被告恣意廢止原許可處分，即屬於契約有效期間拒絕履行提供如系爭契約附件一所載之人行道及公車專用道車站供原告使用之義務，衡諸最高法院89年度台上字第1871號判決意旨，自應依「給付遲延」規定，賠償原告所受之損害：
1.兩造因系爭契約所生爭議，有情事變更原則之適用，由兩造分擔各項履約風險。被告不待中華民國仲裁協會作出前案仲裁判斷，即以原告違約為由，片面終止系爭契約，除不符系爭契約第37條，更違反行政程序法第7 條「比例原則」及由行政程序法第6 條「平等原則」導出之「禁止恣意原則」而無效：
⑴被告片面終止系爭契約，不符系爭契約以「違約情節重大」為終止契約要件之規定：
①經查，被告之所以主張其有權終止，無非以A.原告未
依系爭契約約定繳交96年度營運權利金、97年度營運權利金、開發權利金；B.原告未依期限補足履約保證金（按：被告已由履約保證金扣除96年度開發權利金1,200萬元及垃圾桶缺失逾期改善罰款152萬元）；C.原告未依系爭契約約定逐月提交修繕、巡檢記錄；D.原告未依約定申報97年度營運權利金之會計師覆核意見書及所列專案營業收入淨額供被告備查；及E.原告未提供經會計師查核簽證之97年度財務報表及相關憑證。
②然查，系爭契約第37條明定「同一事件經二次書面通
知限期改善仍未完成改善，或一年內不同事件經課罰累計四次以上或一年內課罰金額累計達履約保證金之百分之二十以上且情節重大時，甲方（即被告）得進行終止本契約之全部或一部，並沒收乙方（即原告）之履約保證金（略）」，是以原告縱有違約事由，若該事由並非「情節重大」，則被告不得逕自終止契約，洵屬甚明。更何況系爭契約係屬BOT 之公私夥伴關係（Public-Privacy-Partnership），且系爭契約之標的價額甚大，光民國（下同）98年10月1 日起至10
6 年10月30日止之預估原告營業收入即高達新台幣（下同）1,392,024,046 元，故倘一有違約事由即可逕行終止系爭契約，顯與「本計畫之政策目標在於將本市公車後車亭、座椅、垃圾桶等街道家具設計物整體更新，同時透過鼓勵民間投資興建與管理維護的方式，由廠商整體設計、設置、維修與清潔維護管理，以達到確保本市○街道家具永遠如新的品質，並能精簡政府支出，在廠商合理利潤獲取下，維持本市○街道家具永遠如新的品質，達到本市、本府、市民與投資廠商均贏的合作目標」之契約目的不符（參本件招標說明書「1.2 政策目標」），故除非私人企業確有重大違約之情事，致使兩造難以續行合作而有違公共利益及締約目的，否則被告應不得任意終止契約，洵屬甚明。
③準此，被告所主張原告違約事由中，堪稱為「情節重
大」者，應屬兩造對於96年度營運權利金、97年度營運權利金、97年度開發權利金，以及原告應否補足履約保證金之爭議。按被告於98年10月1日發函終止系爭契約時，上開爭議既尚由中華民國仲裁協會以前案仲裁程序進行審理中，則當時被告本應待中華民國仲裁協會做出仲裁判斷後，始可認定原告是否因上開爭議事件有「情節重大之違約事由」。豈料被告不待中華民國仲裁協會作出前案仲裁判斷，即逕自以原告違約為由，發函終止系爭契約，核其所為，除不符系爭契約第37條，更與BOT （Build-Operate-Transfer）契約以行政機關與私人企業間之彼此信賴及合作作為締約及履約基礎之精神有違。
④實則，前案仲裁判斷已判認上開爭議有風險分擔及情
事變更原則之適用，並命被告返回溢收之權利金、溢扣之違約罰款及賠償相關損害共計3,958,270元，是縱原告尚未繳納96年度及97年度之權利金，兩相抵銷後，原告實只積欠原告系爭契約剩餘營運期間預估營業收入之百分之零點四五，難認有重大違約事由，故被告以此為由終止系爭契約，顯與系爭契約第37條之約定相違背而不生效力：
A.前案仲裁判斷指出「營運權利金」部分有情事變更原則之適用，認定「調整97年度營運權利金，由聲請人及相對人各承擔百分之五十之風險」。依此，被告就96年度營運權利金部分，至多僅得請求800,
680 元（計算式：1,601,359 ×百分之五十＝800,
680 ），且原告業已於98年6 月15日繳納其中的59,106元，此亦為被告所不爭執，故被告於96年度營運權利金部分至多僅得請求741,754 元（計算式：
800,680 －59,106＝741,754 ）。
B.前案仲裁判斷亦指出「開發權利金」部分亦有情事變更原則之適用，由兩造分擔各項履約風險，並明確指示「94年度開發權利金，認應由聲請人（按：
即原告）負擔風險之百分之三十，相對人（按：即被告）負擔百分之七十」，「95及96年度開發權利金，判斷應由聲請人負擔百分之七十之風險，相對人負擔百分之三十」，依此，被告就97年度開發權利金部份，至多僅得請求840 萬元（計算式：1200萬×百分之七十＝840 萬）。
C.至於97年度營運權利金部分，前案仲裁判斷明確認定「97年度營運權利金應調整為115萬2,976元」，復依仲裁法第37條「仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決有同一效力」之規定，是以被告就97年營運權利金部分，僅得請求1,152,976元。
D.又前案仲裁判斷尚指出，被告因超額收取「94年度開發權利金380萬5,609元」、「95年度開發權利金360萬元」、「95年11月16日至96年3月26日被告未能依約按期完成系爭街道家具設置之違約罰款131萬元」、「查驗缺失之罰款105萬元」，及應賠償「市政府3座候車亭之製作成本81萬2,661元」而共須給付原告10,578,270元（計算式：3,805,609＋360萬＋131 萬＋105 萬＋812,661 ＝10,578,270），其中662 萬元雖經被告主張抵消，惟被告亦尚須給付原告3,958,270 元（計算式：10,578,270－66
2 萬＝3,958,270 ）。
E.綜上，兩相扣抵之下，原告至多僅需支付被告6,336,460 元﹝計算式：（741,754 ＋840 萬＋1,152,
976 ）－3,958,270 ＝6,336,460 ）﹞。按原告98年10月1 日起至106 年10月30日止之預估營業收入高達1,392,024,046 元，兩相比較下，原告只積欠前揭營業收入的百分之零點四五（計算式：6,336,
460 ÷1,392,024,046 ×百分之百＝百分之零點四五），是原告縱有欠繳若干權利金之情形，亦不構成「重大」違約事由，故被告主張原告積欠「96年度營運權利金」、「97年度開發權利金」及「97年度營運權利金」而終止系爭契約，即與系爭契約第37條之約定不符，其終止自不生效力。
⑤而關於履約保證金之爭議，被告以履約保證金已扣除
96年度開發權利金1,200萬元及垃圾桶缺失逾期改善罰款152萬元，進而主張原告未依期限補足履約保證金，惟查，前案仲裁判斷明確指出，依據情事變更原則，「96年開發權利金應調整為840萬元」、「垃圾桶缺失改善逾期違約金應酌減百分之五十為76萬元」，故原告實只欠繳916萬元之履約保證金（計算式：
840萬＋76萬＝916萬），與前揭原告依系爭契約自98年10月1日起至106年10月30日止，預估可得營業收入之相比，實只佔百分之零點六五（計算式：916萬÷1,392,024,046百分之百＝百分之零點六五），亦難認有重大違約事由，故被告以此為由，逕行終止系爭契約，即與系爭契約第37條之約定不符，其終止自屬無效。
⑥至於，被告主張原告未依系爭契約約定逐月提交修繕
、巡檢記錄，因而構成重大違約事由；惟查，原告確已依約提交修繕、巡檢記錄予被告。是被告所稱，顯非事實。
⑦被告主張原告未依約定申報97年度營運權利金之會計
師覆核意見書及所列專案營業收入淨額供被告備查，亦與事實不符，蓋原告業已提供96年度及97年度會計師查核報告，且前揭報告亦敘明該年度之「專案營業收入淨額」，是被告就此主張，顯屬無稽，委無可採。
⑧末查，原告雖未提供經會計師查核簽證之97年度財務報表及相關憑證，惟查：
A.前揭會計師查核報告即係依據德興聯合會計師事務所查核簽證之97年度財務報表及相關憑證，而被告要求原告提出經會計師查核簽證之97年度財務報表及相關憑證，無非係為稽核「97年度專案營業收入淨額」，則原告既已提供前揭會計師查核報告，實已達系爭契約約定原告提供財務報表及相關憑證之目的，故縱原告未提供97年度財務報表及相關憑證，亦難認有任何重大違約情事，被告自不得據此恣意終止系爭契約，洵屬甚明。
B.實則，被告雖曾以「98年7月6日府都設字第09803132200號函」催請原告檢附「全份文件」（即被告聲稱之財務報表及相關憑證）予被告，惟查，原告早於97年1月即與合和廣告股份有限公司（下稱「合和公司」）簽訂「廣告業務承攬契約」，就系爭街道家具之廣告業務部分委由合和公司以自身名義對外招攬，是原告自無法提出被告所要求之「全份文件」，為此，原告亦以「98年7 月22日98年度柏字第9807011 號函」及「98年8 月17日98年度柏字第9808009 號函」向被告澄清「類似行政審查進行時，亦鮮有要求民眾提具『全部文件』之舉，況且
貴府來函所示之『全份文件及其附件』既非合約規定之『相關憑證』，且若事後擴充解釋為來函說明（六）之『全份文件』，恐不僅與合約規定及意旨有違，亦難以執行」、「『所有合約』之要求，恐已超過貴我雙方合約規定，且行政機關基於避免權力濫用，即便引述檢查條款，亦應有超越合理懷疑之客觀事由。況且，本公司依據前述合約將相關業務委由第三人辦理（按：即合和公司），本公司是否有權利向第三人調閱『所有合約』，恐仍有爭議」。是以，被告要求原告提出「全部文件」云云，不僅因難以執行，更與契約規範及行政法上之要求相悖，被告主張自無可採。
⑨綜上，原告實無重大違約情事，被告終止系爭契約實
與系爭契約第37條之約定不符，是系爭契約關係仍然有效存在。
⑵被告片面終止系爭契約，顯違反行政程序法第7條「比例原則」而無效：
①按系爭契約屬於行政契約已如前述，而被告既為行政
機關，其實施系爭契約各項權利均屬行政行為，自應依循行政程序法相關規定。按行政程序法第7條既明定「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡」。而學者陳清秀則除指出上開規定乃出於憲法上之「禁止過份原則」，並表示此一「禁止過份原則」又包含「適合性原則（又稱相當性原則）」（即行政機關採取的方法，應有助於目的之達成。行政機關對於行政手段的選擇，要配合需要達成的行政目的，否則即屬違法）、「必要性原則（損害最小原則）」（即行政機關有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最小者）、「狹義的比例原則」（即行政機關採取的手段所造成的損害，不得與欲達成行政目的之利益顯失均衡，不能為了得到小小的公益，令人民忍受很大的損失）等行政機關採取各項行政行為所應遵守之原則。
②基此，被告實施系爭契約各項權利時（含「終止契約
」之權利），當依上開行政程序法第7條所揭示之「比例原則」，若被告違背比例原則而行使系爭契約之權利，參照行政程序法第149條準用民法第71條「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效」之規定，被告所為之違法行政行為即不發生效力。
③經查，本件於招標說明書之所以明確指出「1.2 政策
目標本計畫之政策目標在於將本市公車後車亭、座椅、垃圾桶等街道家具設計物整體更新，同時透過鼓勵民間投資興建與管理維護的方式，由廠商整體設計、設置、維修與清潔維護管理，以達到確保本市○街道家具永遠如新的品質，並能精簡政府支出，在廠商合理利潤獲取下，維持本市○街道家具永遠如新的品質，達到本市、本府、市民與投資廠商均贏的合作目標」，無非因系爭契約屬BOT 契約，兩造締約之目的及履約之基礎均為行政機關與私人企業間之彼此信賴及合作。是以除非私人企業確有重大違約之情事，致使兩造難以續行合作而有違公共利益及締約目的，行政機關應不得任意終止契約。
④按前案仲裁判斷就系爭契約所定之「營運權利金」、
「開發權利金」，既已確立兩造應各自分擔之風險比例，原告顯無全額繳交歷年營運權利金、開發權利金之義務。況依據前案仲裁判斷，被告尚因超額收取「營運權利金」、「開發權利金」及「違約罰款」，而須返還原告8,318,270元。按原告既無任何財務狀況不佳致使兩造難以續行合作之「重大違約情事」，被告逕以原告未依約繳交權利金、未補足之履約保證金為由，終止系爭契約，造成原告喪失其鉅額出資設置之街道家具所有權，以及使用街道家具廣告版面之營運權利，實已違反本件之政策目標以及以BOT 模式興建、營運之目的，而嚴重抵觸比例原則之「適合性原則（又稱相當性原則）」。又被告終止契約所造成原告之損害，亦因與欲達成目的之利益（即收取權利金、履約保證金）顯失均衡，而有違比例原則下之「必要性原則（損害最小原則）」、「狹義的比例原則」。參照行政程序法第149 條準用民法第71條之規定，被告終止系爭契約之行政行為，業因違反行政程序法第7 條而無效，其自不得否認系爭契約仍有效存續。
⑶被告片面終止系爭契約，顯違反行政程序法第6條「平等原則」導出之「禁止恣意原則」而無效：
①按「『禁止恣意原則』是從憲法第7條的平等原則所
導出，意指在行政的領域裡，行政機關在作成決定之際，僅能依事理的觀點為行為，而且其所作成的一切處置，均應與其所擬規制的實際狀態相當。（略）因此，所謂恣意，實際上等同於欠缺適當的、充分的事理上理由」、「禁止恣意原則，不僅禁止故意的恣意行為，而且禁止任何客觀上違反憲法基本精神及事物本質行為。因此，所謂恣意，實際上等同於欠缺適當的、充分的事理上理由。例如：行政機關於為行政決定時，故意或疏忽漏未斟酌當事人有利或不利的重要事證（略）」。
②經查，被告於98年10月1日發函終止系爭契約時，本
案相關爭議尚由中華民國仲裁協會以前案仲裁程序進行審理中，若當時被告遵循上述「禁止恣意原則」，對於原告於該仲裁程序所提出各項有利之重要事證予以注意，自應待前案仲裁判斷作成後，再前案仲裁判斷結果判斷原告是否有「情節重大之違約事由」。豈料被告不待中華民國仲裁協會作出仲裁判斷，即恣意以原告重大違約為由，發函終止系爭契約，其所為顯悖於「禁止恣意原則」。參照行政程序法第149 條準用民法第71條「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效」之規定，被告所為之違法終止即不發生效力。
2.系爭契約既未經合法終止而繼續有效，則被告恣意廢止原許可處分，即屬於契約有效期間拒絕履行提供如系爭契約附件一所載之人行道及公車專用道車站供原告使用之義務，衡諸最高法院89年度台上字第1871號判決意旨，自應依「給付遲延」規定，賠償原告所受之損害：
⑴按「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定」
，行政程序法第149條定有明文。由於行政程序法並未就「給付遲延」設有相關規定，若締結行政契約之一方有遲延給付之情形，自應準用民法關於「給付遲延」之規定。次按「如係在履行期以後，則其不為給付，即與給付遲延無異，自應依遲延給付之規定處理」，此有最高法院89年度台上字第1871號判決可稽。是以，若締結行政契約之一方在履行期後不為給付，參照上開最高法院之見解，他方依據遲延給付之規定請求。
⑵經查，被告依系爭契約第2條，負有於契約有效期間持
續提供如系爭契約附件一所載之人行道及公車專用道車站供原告使用之義務。換言之，被告若於契約有效期間拒絕履行此項義務，即屬「不為給付」而構成「給付遲延」。
⑶基此，被告片面終止契約並不合法已如前述，而被告於
98年10月1日廢止原許可處分，即屬於契約有效期間拒絕履行提供上開人行道及公車專用道車站之義務。衡諸上開最高法院判決意旨，被告已構成給付遲延，原告自得依行政程序法第149條準用民法第231條第1項「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」之規定，請求被告依據行政程序法第149條準用民法第216條填補原告所受損害及所失利益。
⑷原告於98年10月2日至98年12月31日已受有39,924,317元之所失利益：
若被告依約提供如系爭契約附件一所載之人行道及公車專用道車站供原告使用，原告於98年度可取得之預估營業收入為160,136,000元，因此原告因被告自98年10月2日起至98年12月31 日（共計91日）拒絕給付之所失利益為39,924,317元（計算式：160,136,000 三百六十五分之九十一= 39,924,317）。
⑸原告於99年1 月1 日起至99年12月31日止，每日受有466,995元之所失利益：
若被告依約提供如系爭契約附件一所載之人行道及公車專用道車站供原告使用，原告於99年度預估營業收入應為170,453,000元，則原告因被告自99年1月1日起至99年12月31日止，每日因被告拒絕給付受有466,995元（計算式：170,453,000÷365=466,995）之所失利益。
⑹原告於100年1月1日起至105年12月31日止，每日受有491,573元之所失利益：
若被告依約提供如系爭契約附件一所載之人行道及公車專用道車站供原告使用，原告於100年度至105年度，每年預估營業收入均為179,424,000 元，則原告因被告自
100 年1 月1 日起至105 年12月31日止，每日因被告拒絕給付受有491,573 元（計算式：179,424,000 ÷365=491,573）之所失利益。
⑺原告於106年1月1日起至106年10月31日止，每日受有344,289元之所失利益：
若被告依約提供如系爭契約附件一所載之人行道及公車專用道車站供原告使用，原告於106年度，預估營業收入為104,664,000元，則原告因被告自106年1月1日起至106年10月31日止（按：系爭契約第26條約定，「本契約自000年0月000日生效，為期十二年」，故原告106年度預計得營運之期間係自106年1月1日起至106年10月31日止，共計304日），每日因被告拒絕給付受有344,289元（計算式：104,664,000÷304=344,289 ）之所失利益。
⑻末按，上開「自本書繕本送達被告之翌日起至106年10
月31日止按日給付原告」之所失利益部分，雖屬將來給付之訴，惟被告已明確拒絕履行提供如系爭契約附件一所載之人行道及公車專用道車站供原告使用之義務，是本件實有預為請求之必要：
①按「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限
，得提起之」，民事訴訟法第246條定有明文，而行政訴訟法第115 條規定「民事訴訟法第二百四十五條、第二百四十六條、第二百四十八條、第二百五十二條、第二百五十三條、第二百五十七條、第二百六十一條、第二百六十三條及第二百六十四條之規定，於本節準用之」，是關於得否請求將來給付之行政訴訟事件，亦應準用民事訴訟法第246條之規定，以有預為請求之必要者為限。
②次按，「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者
為限，得提起之，民事訴訟法第二百四十六條定有明文。本件原告執有被告簽發三張支票，其中如附表編號一之支票已退票，其退票理由為存款不足及拒絕往來戶，有原告所提出之支票及退票理由單可查，是原告所執有被告其餘支票票款，仍有屆期不履行之虞，如附表所示編號三之支票，其發票日雖未屆至，依上開情形觀之，原告應有預為請求之必要，就此部分，自許其提起將來給付之訴」，此有台灣台東地方法院93年度東簡字第276號判決可稽，而學者王甲乙等更進一步闡明「凡居於未來履行狀態有實現給付之必要者，均可先行提起將來給付之訴，例如代替性給付、補充性給付、未受對待給付限制之金錢請求、應於一定期日遷讓房屋之請求，均得提起之。有無預為請求之必要，應就各種情形定之。被告就原告之請求自體或請求所由生之法律關係有所爭執，或預先表示不為履行者，通常得認為有預為請求之必要」。故倘被告預先表示不為履行，而有屆清償期不為履行之虞時，原告自得提起將來給付之訴，殆無疑義。
③經查，被告於臺灣臺北地方法院99年度訴字第1052號
民事訴訟中，已多次拒絕做成許可原告依約繼續營運之處分，並於99年7 月27日提出民事陳報（四）狀，明確表示「原告（按：即被告）縱使與被告（按：即原告）簽訂行政和解契約，亦無從回復兩造間已終止之契約關係」，同時拒絕對原告為任何賠償。按被告既已預先表示不為履行，本件實有被告屆期不依約履行之虞，依行政訴訟法第115 條準用民事訴訟法第24
6 條之規定及前揭判決意旨，本件原告依法自得預為請求被告屆期不依約履行之所失利益，而預先請求如訴之聲明第一項所載。
（三）縱認系爭契約業經被告終止（原告否認之），因被告已依據系爭契約第39條取得所有街道家具之所有權，被告自應賠償原告因契約提前終止所受喪失所有街道家具所有權之損害至少311,644,006元：
1.按行政程序法第149條明定「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定」。是以若行政契約有行政程序法所未規定，而其性質與民法相關規定相近者，即可準用民法相關之規定。
2.次按，「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第49
0 條第1 項定有明文；復按，「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約」，民法第528 條第1 項亦有明文。故倘系爭契約具有類似上開承攬、委任契約之要件時，自應準用民法承攬契約與委任契約之規定。
3.經查，系爭契約前言既明確指出「甲方（即被告）依據『臺北市○○○○○○街道家具設置管理自治條例』、『臺北市街道家具設計設置營運及管理計畫』將臺北市○○路段○○道及公車專用道上之街道家具設施物許可由乙方（即原告）設置、營運及管理」，且系爭契約第39條第1項又明定「乙方（即原告）於本契約解除、終止或有效期間屆滿，乙方應無條件將所有街道家具之所有權移轉予甲方（即被告）」。是依據系爭契約，原告有完成並為被告管理街道家具設施物之義務，並應於契約終止後將街道家具設施物移轉予被告，此顯與上開承攬、委任契約之要件相近，故被告終止系爭契約後之法律效果，自應準用民法承攬契約與委任契約之規定。
4.基此，民法關於承攬契約之終止，既已於第511條明定「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」；而民法關於委任契約之終止亦於第549條第2項明定「當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任」。是以，縱認系爭契約業經被告終止（原告否認之），則因被告係於原告陸續開始營運後不到2年即終止契約，原告根本尚未回收其投入之成本，是被告顯係於原告完成工作前，且於不利於原告之時期終止契約。參照上開民法第511 條、第549 條第
2 項之規定，被告應賠償原告因契約終止所受損害。至於被告應賠償之範圍，參照最高法院72年度台上字第247 號判決「承攬人依民法第五百十一條規定，得請求定作人賠償之損害，係包括因定作人隨時終止契約而生之積極損害及消極損害而言」之見解，自包含原告因被告恣意終止系爭契約而生之積極損害及消極損害（即所失利益之損害）。
5.經查，原告因被告終止系爭契約，致原告無法依約繼續營運以回收設置街道家具投入之成本，是原告至少受有相當於包含「設計規劃階段費用」以及「設計規劃階段人員薪資」等成本計算之所失利益，是原告因被告終止系爭契約之損害至少達311,644,006元，原告爰以訴之聲明第二項（即備位聲明）所載為全部請求之最低金額，並保留將來擴張聲明之權。
（四）至於系爭契約第40條雖約定「本契約因任何原因解除或終止，除本契約另有約定外，甲方（即被告）不補償乙方（即原告）任何成本、費用、損失或損害（包括但不限於乙方未能經營廣告而減少之收入）」。但因該條款將免除被告於系爭契約因其故意或重大過失而解除或終止時之一切責任（例如被告將原定由原告設置、營運、管理街道家具之地點交由他人使用，或因被告改變政策而廢止原許可原告設置、營運、管理街道家具之處分，並解除系爭契約之全部或一部），而違背民法第222條有關「故意或重大過失之責任，不得預先免除。」之規定，依據行政程序法第141條「行政契約準用民法規定之結果為無效者，無效」之規定，系爭契約第40條之約定無效，被告不得據此主張免除其賠償責任，為此提起本件行政訴訟等語，並聲明：
1.先位聲明：被告應給付原告三千九百九十二萬四千三百十七元及自本書狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被告並應自99年1 月1 日起至被告許可原告設置、營運及管理如系爭契約之「附件一」所示之街道家具之處分生效日止，其中就99年1 月1 日起至99年12月31日止，按日給付原告四十六萬六千九百九十五元，就100 年1 月1 日起至105 年12月31日止，按日給付原告四十九萬一千五百七十三元，就106 年1 月1 日起至106 年10月31日止，按日給付原告三十四萬四千二百八十九元，暨其中自99年1 月1 日起至行政訴訟變更聲明暨補充理由（二）狀繕本送達被告之日止之部分，自行政訴訟變更聲明暨補充理由（二）狀繕本送達被告之翌日起、其餘部分自各屆清償期起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2.備位聲明：被告應給付原告三億一千一百六十四萬四千零陸元，其中一億元部分自行政訴訟起訴狀繕本送達被告之翌日起、其餘二億一千一百六十四萬四千零陸元自行政訴訟變更聲明暨補充理由（二）狀繕本送達被告之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、經查：本件標案所據以辦理依據之法令即台北市○○○○○○街道家具設置管理自治條例第7 條規定：「獲選投資廠商，經主管機關許可後，於指定期間內，與主管機關完成投資契約之簽約手續，始得設計、設置、營運及管理。其權利義務，除本自治條例及其他法規另有規定外，依投資契約之約定，契約無約定者，依民事法規相關之規定。」（見本院卷第78頁）。是徵諸上開自治條例第7 條規定，可知立法原意已將主辦單位與民間機構依上開自治條例所訂定之契約明文定性為「民事契約」。是關於上開自治條例之投資契約，以上開自治條例第7 條明定「依」民事法相關之規定，此與行政程序法第149 條「行政契約，本法未規定者，『準用』民法相關規定。」規定，關於公法行政契約僅就性質相近者得「準用」顯不相侔，且徵之行政程序法第3 條第1 項：「行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。」上開自治條例既規定本案為「依民事法規」，足認系爭契約為私法契約。次按關於法律解釋之先後過程，大法官黃茂榮認為：「文義因素首先確定法律解釋活動的範圍，接著歷史因素對此範圍再進一步加以確定，同時並對法律的內容，即其規定意涵，作一些提示，緊接著體系因素與目的因素開始在這個範圍內進行規範意旨的發現或確定工作，這個時候，合憲性因素也作了一些參與。最後，終於獲得解釋的結果。於是再複核一下看它是否合乎憲法的要求」（氏著法學方法與現代民法，第304 頁以下參照）。據此，關於法律解釋之過程，文義解釋應先於體系解釋，如依法條之文義，已可知法律之意涵時，尚不得違背法條之文義而逕予體系解釋，即由前後條文關係中推知法律之目的。查本件兩造所簽訂之系爭契約依上開自治條例第7 條規定，透過文義解釋已足認立法者將之定性為私法契約，自無再依體系解釋為公法行政契約之餘地。復按系爭契約第43條復明揭：「……本契約並不授與乙方（即原告）就街道家具有公法人之地位或公權力。……」（見本院卷第53頁），益證系爭契約與公權力之行使無關。又按本標案投標須知總則第2 條：「本招標案之政策目標，在於將台北市（以下簡稱本市）公車候車亭、座椅、垃圾桶、文化海報筒等街道家具整體的更新，以由民間投資興建與管理維護的方式，由廠商整體設計、設置、維修與清潔維護管理，在廠商的合理利潤獲取下，維持本市○街道家具永遠如新的品質，並能精簡台北市政府（以下簡稱本府）的支出與獲得權利金，達到本市、本府、市民與投資廠商均贏的合作目標。」之規定（見本院卷第81頁），實亦可知原告與被告雙方係基於平等之地位，約定由原告設置、營運及管理街道家具，以獲取合理利潤，故自系爭契約之標的及目的觀之，系爭契約確屬私經濟行政下之私法民事契約。況依原告之主張，被告終止系爭契約不合法，系爭契約仍有效存續，則被告恣意廢止原許可處分，即屬於契約有效期間拒絕履行提供如系爭契約附件一所載之人行道及公車專用道車站供原告使用之義務，衡諸最高法院89年度台上字第1871號判決意旨，自應依「給付遲延」規定，賠償原告所受之損害（即先位聲明部分）；又縱認系爭契約業經被告終止，因被告已依據系爭契約第39條取得所有街道家具之所有權，被告自應賠償原告因契約提前終止所受喪失所有街道家具所有權之損害（即備位聲明部分），自屬民事關係。又查：被告曾就其於94年間依據「台北巿促進民間參與街道家具設置管理自治條例」之規定，辦理「台北巿街道家具設計設置營運及管理計畫」招標案，故將台北巿特定路段人行道及公車專用道車站上之街道家具設施許可由得標廠商設置、營運及管理，因原告得標，而於94年10月31日與之簽署系爭契約，契約期間自94年10月30日起，為期12年，依據系爭契約第32條及第33條規定，原告應每年繳納營運權利金及開發權利金，然原告迄未給付96年度營運權利、97年度開發權利金、98年度最低營運權利金、不當得利及違約金等情，向臺灣臺北地方法院提起民事訴訟，經該院以99年度重訴字第194 號案件審理，又因兩造就臺灣臺北地方法院有無受理訴訟權限有爭執，經該院於99年11月9 日以99年度重訴字第194 號民事裁定略以：「……三、而依系爭契約第46條：契約之解釋適用，兩造約定本契約為民事契約，如有未盡事宜依中華民國民事法相關之規定。且依系爭契約第44條第4 項之約定，雙方同意，以訴訟解決因本契約而生之糾紛或爭議者，以本院為管轄法院。故依上開約定，應認原告與被告間之關係，為私法上之契約關係。四、其次，本院有無審判權，應探究系爭契約是否為私法契約，而公法上契約與私法上之契約，其主要之區別，應就契約主體（當事人）之法律地位、契約之目的、內容與效力，及訂立契約所依據之法規性質等因素綜合判斷。苟契約之內容及效力，並無公法規定，而全由當事人之意思訂定者，從其一方為執行公務，仍屬於私法上契約之範圍（最高法院61年度台上字第1672號判例要旨及94年度台上字第12號裁判要旨參照）。學者間亦認行政契約與私法契約之區別，係以其發生公法或私法上權利義務變動之效果為斷；所謂公法或私法上權利義務變動，當然包括權利義務之設定、變更及消滅而言，惟此項變動究竟應從契約標的抑契約目的為判別標準。以往德國行政法院傾向於採契約目的為準，而聯邦（最高）法院及學者通說則主張以契約標的為尺度，德國聯邦（最高）法院第五庭西元1972年5 月12日之判決：某鄉鎮與居民協議，由該居民將其畸零地所有權○○○鄉鎮○○道路之用，鄉鎮則解除其建築之限制，若從契約標的觀點，土地所有權之移轉無疑係私法關係，但就契約目的而言，既係興建公路，自屬公法性質，聯邦法院遂認定其為公法契約，目前德國兩種法院之見解已趨一致。綜上所述，契約究為公法抑或私法契約，原則上應以契約標的為準，再兼採契約目的加以衡量。質言之，不得作私法契約標的之事項，而以契約形態作成時，自應視之為行政契約，若契約標的在性質上非私法契約或行政契約所獨佔，則應參酌契約目的之所在，綜合判定其屬性；契約之性質雖非公法性質，惟其目的係為公益目的，仍應認其為具有公法性質之行政契約（前大法官吳庚著行政法之理論與實用第381 頁、第393頁、第394 頁及台北高等行政法院91年度全字第70號裁判要旨參照）。五、本件契約目的在於由被告代為設置街道家具（公物），並加以營運管理，而其契約履行過程中，影響人民權利義務者係指都市○○街道家具（公物）設置，職故，被告所執行者乃街道家具設計、施作及管理維修處理，此種事務之執行，毋寧為原告（行政主體）行為之『延伸』，且被告本身需受原告指揮監督，故不能取代原告之公法上地位，何況，被告亦不能以自己之名義對外行之，至多僅係間接影響人民權利義務，亦難謂係公權力之受託人，只能稱之為『行政協助者』或『行政助手』，本件乃原告與被告因訂立契約辦理純粹事務性或技術性之工作履行而生之爭訟，並未直接對外影響人民權利義務，亦即僅係屬私經濟行為之私法契約權利義務履行上所生之爭議，殆無疑義。六、綜上所述，本件不論依兩造間系爭契約之約定或依系爭契約之目的、內容及效力觀之，均屬私法契約，而非行政契約。故本件應由普通法院即本院受理訴訟，……」等語（見本院卷第363頁反面、第364 頁正面），亦認系爭契約係屬民事契約，而非行政契約。另查：原告前就系爭契約中關於權利金之爭議（系爭契約94年度、95年度、96年度開發權利金、97年度營運權利金），提付仲裁，經中華民國仲裁協會認定屬於私權爭議而受理，並依法作成前案仲裁判斷（即97年仲聲孝字第
14 1號），於判斷理由中明揭：「……按本件契約之緣起，係相對人（即被告）依『台北市○○○○○○街道家具設置管理自治條例』之規定，舉辦『台北市街道家具設計設置營運及管理計畫』招標案，將台北市○○路段○○道及公車專用道車站上之街道家具設施物許可由聲請人（即原告）設置、營運及管理。該招標案之法源雖係自治條例，且依該條例第六條第二項之規定：『投資甄選廠商之程序，準用政府採購法相關規定。』但揆其本質，依該自治條例所定之民事契約，即與依促進民間參與公共建設法所訂之契約無殊，……」等語（見本院卷第101 頁反面），亦認系爭契約係屬民事契約。至原告舉本院94年度停字第122 號裁定、95年度訴字第1466號裁定、96年度訴字第1132號裁定及最高行政法院92年度裁字第631 號裁定、98年度裁字第269 號裁定，尚與本件不同，且屬個案，並無拘束本院之效力。
四、次按行政機關因採購事件，於訂定契約前甄選廠商之招標、決標爭議，依最高行政法院93年度判字第134 號判決意旨：「政府採購法第99條其立法說明第2點稱：『以BOT（興建、營運、移轉）或BOO（興建、營運、擁有）等民間參與方式辦理之建設，雖有別於一般政府採購，但其投資興辦廠商之甄選程序，亦宜符合公開、透明、公平之原則，故明定準用本法有關規定，俾使其甄選程序有法可循。』足見民間參與投資興建、營運之案件，原則上適用辦理該案件所據之法律，如該其他法律就甄選投資廠商程序未設規範，有關甄選投資廠商程序即應適用政府採購法之規定。」等語，就關於訂定契約前之甄選廠商之招標、決標爭議固應準用政府採購法規定，並得提起行政訴訟。然參最高行政法院97年5月份第1次庭長法官聯席會議(二)謂「惟參諸政府採購法第74條規定：『廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。』採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第83條規定，視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判。機關依政府採購法第50條第1 項第5 款取消廠商之次低標決標保留權，同時依據投標須知，以不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯情形，認廠商有同法第31條第2項第8 款所定有影響採購公正之違反法令行為情形，不予發還其押標金。廠商對不予發還押標金行為如有爭議，即為關於決標之爭議，屬公法上爭議。廠商雖僅對機關不予發還押標金行為不服，而未對取消其次低標之決標保留權行為不服，惟此乃廠商對機關所作數不利於己之行為一部不服，並不影響該不予發還押標金行為之爭議，為關於決標之爭議之判斷。因此，廠商不服機關不予發還押標金行為，經異議及申訴程序後，提起行政訴訟，行政法院自有審判權。至本院93年2 月份庭長法官聯席會議決議之法律問題，係關於採購契約履約問題而不予發還押標金所生之爭議，屬私權爭執，非公法上爭議，行政法院自無審判權，與本件係廠商與機關間關於決標之爭議，屬公法上爭議有間。」就關於政府採購法中廠商與機關間有關招標、審標、決標之爭議，認屬公法上爭議，應由行政法院審判，惟關於履約問題所生之爭議，仍認屬私權爭執，非公法上爭議，行政法院自無審判權。是縱依最高行政法院93年度判字第134 號判決意旨就關於訂定契約前之甄選廠商之招標、決標爭議固應準用政府採購法規定，並得提起行政訴訟，然本件原告係依兩造訂定之系爭契約規定，認被告終止系爭契約不合法，系爭契約仍有效存續，則被告恣意廢止原許可處分，即屬於契約有效期間拒絕履行提供如系爭契約附件一所載之人行道及公車專用道車站供原告使用之義務，衡諸最高法院89年度台上字第1871號判決意旨，自應依「給付遲延」規定，賠償原告所受之損害（即先位聲明部分）；又縱認系爭契約業經被告終止，因被告已依據系爭契約第39條取得所有街道家具之所有權，被告自應賠償原告因契約提前終止所受喪失所有街道家具所有權之損害（即備位聲明部分）等情，請求如上開先位聲明及備位聲明所示之損害賠償金額及法定遲延利息，顯係屬履約爭議，自屬私權爭執，而應適用民事訴訟法之規定，由民事法院審判，行政法院並無受理訴訟權限。又兩造所簽訂之系爭契約第44條第4 項約定：「雙方同意，以訴訟解決本契約而生之糾紛或爭議者，以臺灣臺北地方法院為管轄法院。」（見本院卷第53頁），爰依首揭規定，依職權將本件訴訟移送於有受理訴訟權限即兩造合意之管轄法院即臺灣臺北地方法院。
五、爰依行政訴訟法第12條之2第2項規定，裁定如主文。中 華 民 國 99 年 12 月 1 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 蘇嫊娟法 官 許麗華上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 12 月 1 日
書記官 林淑盈