臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1980號100年4月21日辯論終結原 告 張元銘訴訟代理人 孔繁琦 律師
彭惠筠 律師葉君華 律師被 告 行政院金融監督管理委員會代 表 人 陳裕璋（主任委員）訴訟代理人 陳秋月
湯英宏林文政上列當事人間證券交易法事件，原告不服行政院中華民國99年8月4 日院臺訴字第0990101453號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按行政訴訟法第111 條第1 項規定「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」原告起訴時聲明「先位聲明：
一、訴願決定（行政院99.8.4院臺訴字第0990101453號決定）、原處分（被告98.7.29 金管證字第0980020015號處分）均撤銷。……」「備位聲明：一、確認訴願決定（行政院99.8.4院臺訴字第0990101453號決定）、原處分（被告98.7.2
9 金管證字第0980020015號處分）均違法。……」嗣於民國
100 年4 月21日言詞辯論期日減縮為先位聲明就上開訴願決定及原處分關於原告部分均撤銷；備位聲明係確認訴願決定及原處分關於原告部分均違法，本院認屬適當，且經被告同意而為本案之言詞辯論，合於前揭規定，先予敘明。
二、事實概要：被告於97年10月24日至97年11月13日對訴外人金鼎綜合證券股份有限公司（以下簡稱金鼎證券）作一般業務檢查，發現金鼎證券有自營部操作、結構債附條件交易、子公司監理及手續費折讓銷毀等缺失，違反證券商管理規則第
2 條第2 項、第31條第4 項規定，而原告為行為時之董事長督導不周，違反證券商負責人與業務人員管理規則（下稱證券人員管理規則）第18條第3 項規定，以98年7 月29日金管證券字第0980020015號裁處書，依證券交易法第66條第1 項規定，對金鼎證券予以警告處分，並依同法第56條規定命令停止原告1 年（自98年8 月5 日至99年8 月4 日止）業務之執行，並自處分送達10日內將執行情形報會備查。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠被告對金鼎證券進行業務檢查，發現金鼎證自營部操作未考
量公司流動性風險，對核心持股投資控管之作業程序欠妥適、對結構債附條件交易，將溢付款項退還交易相對人，不利公司債權之回收、未依內部控制作業程序監管海外子公司資金貸與他人程序及未依相關規定辦理手續費折讓表之銷毀等，認定金鼎證券公司違反證券商管理規則第2 條第2 項規定、第31條第4 項規定；又原告為行為時之董事長，對結構債交易債權回收缺失及對公司其他缺失，有督導不周之責，違反證券人員管理規則第18條第3 項規定，而為本件處分。惟查針對核心持股部分，金鼎證券悉依「自營部核心持股投資控管辦法」及相關風險控制措施辦理；關於結構債附條件交易部份，承作金額及配券成數皆符合市場慣例，嗣更與金鼎證券投資信託股份有限公司（下簡稱金鼎投信）密切商議清償方案；而海外子公司監理部分，其將資金貸與他人之時點，皆發生在原告任職董事長之前，迄今大部分債權皆已回收，並未損及公司權益；又手續費折讓表之銷毀部份，係該部門主管係為避免新舊表單併存，造成混淆而予以銷毀，且非屬原告決行事項。綜上，基於專業分工及分層負責之公司治理原則，原告並無督導不周之責。訴願決定書及原處分有認定事實及適用法規違誤之情事存在，皆應予以撤銷。
㈡就先位聲明分述如下：
1.程序部分：按行政訴訟法第4 條規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」復按，最高行政法院91年7 月9日91年度行政訴訟法律座談會法律問題第13則，載明倘因行政處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，仍應提起撤銷訴訟。查原處分命金鼎證券停止原告自98年8 月5 日至99年8月4 日為期1 年之執行業務行為，雖於本案起訴時，已執行完畢。然查被告以99年9 月16日金管證券字第0990052923號處分書，命金鼎證券停止原告1 年業務之執行，所據事實乃臺灣證券交易所股份有限公司派員查核金鼎證券，發現原告於原處分停職期間內，仍繼續以常務董事身分參加董事會執行業務之情事，核原告之行為違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第4 項準用第2 項第23款規定（惟原告否認之，且業已依法進行救濟程序），是倘原處分遭撤銷，則被告99年9 月16日金管證券字第0990052923號處分書即失所附麗，而應一併予以撤銷，自有可回復之法律上利益。
2.原處分關於「核心持股控管作業」之部分，有認定事實及適用法規錯誤之情事，並有違憲法第23規定之法律保留原則，及違反行政程序法第4 條「行政行為應受法律及一般法律之拘束」規定，亦與行政程序法第9 條及第36條規定相悖，是原處分應予以撤銷：
⑴按證券商管理規則第31條第4 項規定：「證券商經營自行
買賣有價證券業務，應訂定買賣政策及相關處理程序，除本會另有規定外，買賣時應依據分析報告擬訂買賣決策後執行，作成紀錄，及定期提出檢討報告，並應建立控管機制，規範變更買賣決策之處理程序。」其賦予證券商之義務為依據分析報告擬訂買賣決策；作成有價證券之買賣紀錄；建立控管機制。
⑵查金鼎證券業依前揭規定，訂有「自營部核心持股投資控
管辦法」，復依該辦法第5 條第1 項規定，針對核心持股之選擇與程序，應由綜研部提具核心持股操作標的建議報告，並依該報告於自營投資決策會議中擬訂買賣決策，又依該辦法第6 條設有相關風險控管機制，是金鼎證券業符證券商管理規則第31條第4 項規定。
⑶復據金鼎證券綜研部研究報告，燿華電子股份有限公司（
下稱燿華）、富喬工業股份有限公司（下稱富喬）及愛地雅工業股份有限公司（下稱愛地雅）等三家公司基本面甚佳，獲利能力穩定，且股價淨值比處於低檔區，係具有投資價值之標的。惟因97年適逢國際金融風暴影響，引發全球股市恐慌性賣壓及系統性風險，故全球股市（包括國內）皆出現非理性之跌幅，致金鼎證券投資之核心持股當時股價因此跌破淨值甚多，是該三家公司股票仍為長期持有之良好投資標的。雖原處分謂富喬股票自97年1 月3 日起跌幅已逾20% ，而認金鼎證券未參酌行情適時檢討，惟查金鼎證券於發現投資之股票庫存虧損達買進價格百分之二十時，已於96年12月3 日依「自營部核心持股投資控管辦法」之規定提報重大投資決策委員會討論後續處理方式，而經評估該公司基本面仍佳，具投資價值，僅係因市場不理性造成股價下跌，進而成為實現之虧損，是該決議結論暫不停損。
⑷再者，金鼎證券於98年間之重大投資決策委員會會議記錄
，皆有針對核心持股之操作策略不斷進行檢討及調整，而三家公司合計淨值亦不斷上揚，足徵97年間金鼎證券投資之核心持股當時股價跌破淨值乃因受國際金融風暴影響，全球股市恐慌性賣壓及系統性風險所致。
⑸金鼎證券於98年4 月6 日及98年7 月6 日重大投資決策委
員會會議記錄之討論事項，針對個別核心持股皆已參酌個股行情，進行操作策略之討論，且同時亦針對個股為損益分析及操作檢討，作成決議），足證被告所述金鼎證券針對核心持股之操作策略未適時提出檢討提報重大投資決策委員會討論，並不可採。
⑹另針對被告謂金鼎證券之核心持股操作策略未配合個股之
營運狀況檢討修正，且系爭3 檔核心持股合計虧損已達5億6 仟9 百餘萬元，金鼎證券未積極落實風險控管云云。
惟查，系爭3 檔核心持股於97年間合計虧損之原因乃台股當時受國際金融風暴影響，市場成交量及投資信心低落，致帳面價值出現虧損。且依據金鼎證券核心持股投資淨值損益統計表，該3 檔股票自98年1 月1 日起至98年7 月31日止，淨值合計增加1 億3 仟4 百萬餘元，且自94年至96年間該3 檔個股淨值均為正數，益證該3 檔股票於97年間僅係受金融風暴短暫影響，而致股價出現不理性下跌，實際上該3 家公司之基本面佳，具有長期波段操作之投資效益。退步言之，縱該3 檔股票合計虧損數額為真，然亦係經由金鼎證券之重大投資決策委員會及專業經理人經過詳細評估，仍選擇繼續持有系爭3 檔股票，被告自不得僅以該3 檔股票帳面上虧損，逕認金鼎證券未出脫手中持股，業已違反證券商管理規則第31條第4 項規定，更遑論，被告迄自目前為止皆未說明金鼎證券之重大投資決策委員會決策過程有何明顯重大錯誤之瑕疵，並應由原告一肩承擔該合議結果之依據。
⑺且為促進企業積極進取，應容許公司董事在公司經營上或
多或少的冒險，因企業活動的大環境是個非理性的變數，無法預測，主管機關及相關法令規定應給予企業經營者更廣泛之商業判斷裁量權，此有學者論著可稽。基此，金鼎證券之重大投資決策委員會在權衡核心持股之EPS 、本益比、股價淨值比、公司營運概況等因素後，決定核心持股之未來操作策略為區間操作或長期持有，主管機關即應予尊重，不得單以個股損失率為核心持股操作策略之考量因素，無視金鼎證券之重大投資決策委員會業依內部及相關法令規定，定期檢討核心持股之操作策略等事實，逕認金鼎證券就系爭3 檔股票之操作策略未配合檢討修正，核被告之行為，顯已逾越行政權行使之界線。
⑻綜上，上揭規則僅規範證券商經營自行買賣有價證券業務
決行之程序，及相關風管制度之設置，對於風管制度妥當與否並無審查標準之規範，被告以原處分文裁處原告停止執行業務1 年，即有違誤，應予撤銷。
⑼縱使於97年遭受國際金融風暴影響，金鼎證券截至目前就
核心持股仍有近8 仟9 佰萬元之獲利，被告未予斟酌，逕以金鼎證券未考量持股未實現損失持續擴大、未能適時執行停損等理由，原告未盡督導之責逕為裁處處分，是被告不注意當事人有利情形時，實難謂無違背一般經驗法則或論理法則，自與行政程序法第9 條及第36條規定有違，原處分自應予撤銷。
⑽退步言之，依「自營部核心持股投資控管辦法」規定，有
關金鼎證券核心持股之投資、選股策略及個股之風險控管機制，皆係由專業經理人依其專業判斷為之，並非屬原告之權責事項。且從金鼎證券內部組織系統表，可知，董事長下轄總經理，總經理下轄執行副總經理，執行副總經理下轄各部門主管，質言之，各部門業務執行之督導，均由其直接上級來執行與負責，以自營部與綜合研究部為例，其上有投資研調部門主管、執行副總經理、總經理等專業經理人負責決策與督導，益證董事長在業務執行上，並無「直接」督導之權責。本案縱認為原處分對於金鼎證券就「核心持股投資控管之作業有欠妥適」為有理由（假設語，原告否認之），實際決行與直接督導之權責單位，仍為金鼎證券所屬之專業經理人，是原處分執此為由命金鼎證券停止原告張元銘1 年業務之執行，實與公司分層負責、專業分工之原則相悖，自應予撤銷。
3.原處分就系爭結構債附條件交易，顯然認定事實有誤，與法律保留原則，行政程序法第9 條及第36條規定相違，且原告無「直接」督導之權責：
⑴被告謂金鼎證券於95年2 月2 日與競遠及匯普承作附賣回
交易中途解約，同日隨即以原同批擔保債券續作附賣回交易，並各增加融資金額1.25億元部份，違反證券商管理規則第2 條及第31條第4 項規定乙節，惟查，前揭情事非在原告任職期間內發生（原告係自95年6 月19日任職金鼎證券董事長，復自96年9 月19日起兼任金鼎證券總經理乙職），自與原告無涉，要不得成為被告機關之裁罰依據。⑵被告復謂自始未同意金鼎投信以自有資金承擔平衡型基金
原持有結構債之處分損失，並於96年9 月3 日以金管證四字第0960044924號予以糾正，故金鼎投信所出具之承諾書及三方協議書仍無法確保債權之回收，而金鼎證券仍應注意五家投資公司之償還能力乙節，經查，於承作系爭結構債交易之初，金鼎證券之承辦人員並不知悉被告對於投信業者之行政指導內容（即投信業者僅得以自有資金承擔債券型結構債之損失），則金鼎證券善意信賴金鼎投信所出具之承諾書及三方協議書係屬合法有效，金鼎投信將就金鼎證券承作系爭結構債（未區分債券型或平衡型）所產生之損失負賠償責任，且承諾書及三方協議書亦未就平衡型及債券型基金為區分，基此，金鼎證券以金鼎投信之償債能力及系爭結構債擔保品價值作為是否承做系爭RS交易之判斷基礎，且嗣後與金鼎投信承辦人員接洽過程中，金鼎投信亦承諾會全權負責，且已與大股東協商，將進行增資以承擔系爭結構債損失，是金鼎證券於決策過程中並無任何缺失。且前揭函文金鼎證券並非受文者，更遑論被告亦明知系爭結構債交易架構中，該五家投資公司僅為平台。
⑶按抵銷係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償
期者為要件。又關於RS交易之承作金額計算基礎，因法無明文規定，自應依業界慣例決定承作金額多寡。又鑑於多數結構債並無明確之鑑價規則可資依循，而實務上交易商未針對每一債券計算其折溢價決定不同之配券成數，此有台證e 富網可稽（請參原證22）。復據中華民國證券商業同業公會（下稱證券公會）表示，證券商承作債券附條件交易之配券成數並無明文規範，多年來證券商承作債券附條件交易之配券成數多為面額之八成至八成五，且強調債券附條件交易之承作金額高於債券面額為市場常態，此亦有中華民國證券商業同業公會99年2 月10日中證商電字第099000315 號函可供參酌（請參原證23）。再者，證券公會亦表示，附條件交易到期時將本息併計為續作交易之期初金額為實務上慣例，續作之方法除須交易雙方事前約定外，亦須注意配券成數（擔保品）是否足夠。質言之，只要利息滾入本金後之累計金額，不高於作為擔保品債券面額之110%，即符業界慣例。
⑷被告謂系爭結構債之交易期間，金鼎投信為處分結構債透
過金鼎證券分別於95年4 月7 日向匯普、競遠、鴻揚及96年3 月21日向欣鴻買進結構債面額28億元及3 億元，另於97年4 月23日鴻揚持有結構債面額1.5 億元到期還本，於擔保品處分後償還融資金額計3,274,144,000 元，尚欠92,103,000元，金鼎證券將其中79,522,000元以新作債券附賣回交易方式併入他筆擔保品承作範圍部分，違反證券商管理規則第31條第4 項云云，惟查，系爭RS交易到期後，投資公司業已申請將應償還部分納入RS交易續作金額範圍內，而金鼎證券在確定其交易擔保品價值仍維持在承作金額百分之九十成數範圍內，始同意辦理RS續作，完全合於交易慣例，亦在合理之信用風險管控範圍內。
⑸系爭RS交易乃配合被告「限期出清結構債」且「不得損及
基金投資人」政策下，以集團內部協助處理出清系爭結構債之相關事宜，即金鼎投信將系爭結構債出售予欣鴻、盛業、匯普、鴻揚及競遠等五家投資公司後，復由該五家投資公司以此等結構債向金鼎證券進行RS交易，並將RS交易取得之全部資金，立即全數交付金鼎債券基金、金鼎鼎益基金及鼎盈基金，而此一以「集團內部協助處理」之方式，事前亦經由被告許可。又競遠及匯普於RS到期時，已將應償還之部分本金與利息納入申請RS續作金額範圍內，嗣經金鼎證券於確定其交易擔保品價值仍維持在承作金額百分之九十範圍內，方同意辦理RS續作且符合市場慣例之交易架構下，競遠、匯普投資公司在法律上對於金鼎證券尚無到期債務產生，金鼎證券實無權以對該兩家公司之債權主張抵銷。是金鼎證券權責單位債券部於處理競遠、匯普公司溢付差額之退還事宜時，自不可能於簽呈中提出逕予抵銷不予退還之處理方式。原告為公司負責人，基於分層負責及尊重權責單位專業決定之立場，於簽呈中並無逕予抵銷不予退還之建議，當然僅能接受債券部退還溢付款項之處理方式，始符合專業分工之企業原則。
⑹金鼎證券是否與該2 家公司協商提前清償乙事，實屬公司
治理範疇，應由專業經理人自行決定，且金鼎證券對該2家公司債權尚得收取利息，且該2 家公司及金鼎投信業於99年9 月7 日清償系爭結構債之剩餘本金及利息，而最終金鼎證券亦因承作此結構債交易而獲有利息收入，然被告僅以金鼎證券未積極與2 家公司協商提前清償之可能性，遽認金鼎證券罔顧股東權益，顯無視金鼎證券此部分債權之利息收入，復過度限縮金鼎證券專業經理人之商業裁量權。
⑺被告謂金鼎證券未依所訂之「債券部交易相對人信用交易
限制辦法」應對交易對手之信用監控辦理，核已違反證券商管理規則第31條第4 項規定云云，惟查，被告並未敘明金鼎證券究違反該辦法之何一條文，復按該辦法第4 條規定，「當交易標的物或擔保質押的權利證明信用評等高於交易相對人時，以交易標的物或擔保質押的權利證明信用評等為準。」則金鼎證券依據系爭結構債之信用評等、金鼎投信之償債能力等因素，始決定承作，自無悖於前揭辦法。更遑論，自被告97年對金鼎證券一般業務檢查報告，被告明知系爭結構債交易架構之實質交易對象乃金鼎投信，而金鼎投信亦以出具承諾書及協議書之方式，對金鼎證券承作系爭結構債之損害負賠償責任，益證金鼎證券於承作系爭結構債交易時，無庸將5 家投資公司之償債能力及財務狀況列為是否增加承作金額之主要考量因素。
⑻證券商管理規則第31條第4 項僅規範證券商經營自行買賣
有價證券業務決行之程序，及相關風管制度之設置，對於風管制度妥當與否並無審查標準之規範，被告以本條文裁處原告，已逾越法規賦予之裁罰範圍，顯有違憲法第23條法律保留原則，且違反行政程序法第4 條「行政行為應受法律及一般法律之拘束」之規定，原處分自難謂為適法，應予撤銷。
⑼又金鼎投信於處分系爭結構債前，悉依證券投資信託事業
管理規則第12條第1 項第5 款規定函請被告許可，被告竟於事後指摘該交易過程具有瑕疵，並以此為由，對原告逕為裁罰，原告自難甘服。退步言之，金鼎證券依前揭實務做法，容許金鼎投信處分擔保品償還融資金額後，將不足額部分另以新作債券附賣回交易方式併入他筆擔保品承作範圍，有增加系爭結構債附賣回交易債權擔保不足風險（假設語，原告否認之），惟亦係金鼎證券之專業經理人於衡量新作RS交易所得收取之利息收入、金鼎投信之償債能力、系爭結構債本身之利息及相關風險等因素，綜合考量後，於不違反相關法令及實務作法之前提下，決定將部份不足額款項以新作RS交易之方式併入他筆擔保品承作範圍，亦屬商業判斷裁量範圍，被告逕以金鼎證券增加債券附賣回交易債權擔保不足風險，對原告為一年停止業務執行之處分，被告此一保守作為，不僅阻礙公司董事及專業經理人勇於承擔風險以創造獲利商機之機會，更侷限企業發展，足證原處分所憑依據顯無視企業經營現況，更過度干涉金鼎證券經營決策，不具合理正當性。
4.原處分指摘金鼎證券就子公司借貸之監理作業失當部分，均發生在93年8 月份專案小組辦理子公司監理業務前，亦在原告任職金鼎證券董事長前，則原處分執此為由，對原告裁罰，自有未洽：
⑴按各服務事業對子公司之監督與管理準用公開發行公司建
立內部控制制度處理準則第38條至第41條之規定辦理，證券暨期貨市場各服務事業建立內部控制至度處理準則第29條定有明文。又按公開發行公司對其子公司稽核管理之監督與管理，至少應包括下列控制作業：①公司應視各子公司之業務性質、營運規模及員工人數，指導其設置內部稽核單位及訂定內部控制制度自行檢查作業之程序及方法，並監督其執行。②公司內部稽核實施細則應將各子公司納入內部稽核範圍，定期或不定期執行稽核作業；稽核報表之發現及建議於陳核後，應通知各受查之子公司改善，並定期作成追蹤報告，以確定其已及時採取適當之改善措施。③子公司應將專案稽核計畫、年度稽核計畫及實際執行情形，發現之內部控制制度缺失及異常事項改善情形等儘速向公司提出報告。④公司內部稽核單位應覆核各子公司所陳報之稽核報告或自行檢查報告，並追蹤其內部控制制度缺失及異常事項改善情形，公開發行公司建立內控制度處理準則第41條復定有明文。基此，證券事業對其子公司負有定期稽核義務，並通知各子公司改善內控缺失，且應做成追蹤報告，以確保各子公司已採取適當之改善措施。
⑵再按行政罰法第3 條規定，行政罰之對象應係違反行政法
義務之行為人，另就證券交易法第56條規定而論，該條對於董事為停止業務執行之行政處分，係以該董事本身有違背法令行為，且足以影響證券業務之正常執行行為前提。
而對於董事停職處分之期間長短，亦應考量董事違法法令行為之情節輕重而為裁量，此非旦為行政處分裁量之基本要求，亦為被告辦理相關裁處案件之一貫原則，本案應為相同原則之處置，不得為差別待遇，行政程序法第6 條訂有明文。
⑶查原告係於95年6 月19日起任職金鼎證券董事長，復自96
年9 月19日起兼任金鼎證券總經理乙職，而該等子公司貸予他人交易均發生於00年0 月前，職是，原告及金鼎證券，對於前揭法規之義務，並無違反之行為存在，自非屬得依證券交易法第56條規定處罰之對象。
4.復就針對金鼎證券之海外子公司貸與下述公司之必要性及合理性部分，就92年間貸款與Mak Ka Hing Wintson 、VeteXHoldings Limited部分，係基於營業融通，而就ProbusInvestment部分，乃係為他人承擔債務，且嗣後子公司監理單位皆依內控制度及子公司監控作業辦法辦理。
5.另就原處分指摘金鼎證券未依內控控制制度規定，每月就海外子公司資金貸與他人依法令規定辦理予以分析，且原告應就海外子公司資金貸與他人情節知情且應負監督之責部分（詳參被告機關行政訴訟答辯狀第8 頁第6 行起至第15行），查於原告任職期間，金鼎證券之專案組皆按內控規定定期出具金鼎證券子公司營運管理報告，且於該營運報告中，分別針對各子公司逾期應收款項進行分析（原證31，並請參原證25），而子公司業已採取下列改善措施，追收欠款，玆詳述如下：
⑴金鼎證券（香港）公司
①查AVANTA Holding陸續於97年4 月30日清償HKD630,000
元、97年10月2 日清償USD200,000元、97年11月清償HKD140,000元、97年12月清償HKD140,000元、98年2 月清償HKD70,000 元、98年3 月清償HKD70,000 元，並於98年4 月清償剩餘欠款，而過程中，子公司亦積極催收欠款。
②子公司係於92年間貸款予Everest ，自與原告無涉，且Everest 亦全數清償欠款，並未損及金鼎證券之權益。
⑵金鼎資本（香港）公司
①貸款予Mak Ka Hing Wintson 、VeteX Holdings Limit
ed部分，債權有取得債務人所提供之擔保品，而嗣後採取之債權確保措施乃與Probus Investment 公司訂立債務承擔契約，令Probus Investment 公司承擔此部分債務，並陸續處分擔保品以收回部份欠款，且過程中承辦人員亦積極催收款項，自無原處分所指稱之缺失情事存在。
②查Probus Investment 係為他人承擔債務，始於90年與
之訂立契約，令其成為金鼎資本（香港）公司之債務人，目的乃為確保對Mak Ka Hing Wintson 、VeteXHoldi
ngs Limited 之債權順利回收，是於90、91年間該子公司並未實際貸款予Probus Investment 公司。
③貸款予Ho Chi Kin、Tsui Man Wai之部分，業於96年4月25日至4月26日間還清，並未損及公司權益。
⑶綜上，金鼎證券業依公開發行公司建立內部控制制度處理
準則第41條規定，定期出具金鼎證券子公司營運管理報告，且子公司之承辦人員亦積極催收前揭欠款，而債務人亦陸陸續續清償欠款，自無違反前揭法令規定之情事存在。
6.就手續費折讓表之銷毀未依相關規定辦理部分，原處分未審酌此非需原告張元銘決行事項，逕謂原告張元銘應負督導不周之責，顯不符行政程序法第7 條規定之比例原則：
⑴按非對外行文而需陳主管批示之公文，應用簽呈，將其意
思敘明後陳主管（依分層負責授權規定）核示。又上簽單位（主辦單位）須於層峰批示後，影印簽呈全文予各會辦單位週知，以為會辦單位之作業依據，金鼎綜合證券股份有限公司文書處理程序要點（下稱文書處理程序要點）第47條第1 款及第4 款定有明文。
⑵被告迄未說明系爭手續費折讓表之銷毀係屬文書處理程序
要點第47條第1 款規定之「需陳主管批示之公文」，而須於層峰批示後，影印簽呈全文予各會辦單位週知。又按金鼎證券內部控制制度總則第三節權責區分節訂定有「各部門權責區分表」及「證券商財務運用及經營管理決策分層負責表」，其分層負責層級有董事會、董事長、總經理、部門主管及承辦人員等5 個層級。被告亦自承手續費折讓表銷毀並非董事長決行事項，而係授權單位主管決行，基此，經紀部主管決定銷毀系爭手續費折讓表時，原告如何盡監督之責？又倘凡董事長授權單位主管決行之事項，單位主管皆應上簽會知董事長，以使董事長盡其監督之責，顯已喪失授權之本旨，亦與分層負責制度之精神相悖。⑶復以金鼎證券為上市之綜合證券商，公司組織龐大複雜，
同一般大型企業，員工共計有1,357 人，而總公司即有54
8 人，自業務上須採取分層負責、專業分工之制度，要求董事長事必躬親，客觀上殊無可能，亦與現代公司治理原則有違。且被告亦清楚知悉金鼎證券董事會之職權係編製重要章則及契約、編造預算及決算、盈餘分派等公司經營政策之重要決定，而公司各部門業務執行概授權部門主管自行決定，且於查核基準日時，被告於金鼎證券分層負責制度作業情形，並未將手續費折讓表之銷毀未依相關規定辦理部分列為缺失，足證被告亦認銷毀系爭手續費折讓表屬經紀部主管權責範圍內事項。更遑論，原告對此事根本一無所悉，原處分執此為由逕對原告裁罰1 年停止執行業務之處分，難謂為適法妥當，自應予撤銷。
⑷縱此事應向上報簽，然此事之權責單位亦非原告，原處分
並未證明此事應依文書處理程序要點第47條第4 款規定辦理，復無視原告並非銷毀系爭手續費折讓表之實際決策單位及權責單位，遽以金鼎證券違反該規定，命原告應負督導不周之責，顯違反依法行政原則，原處分自應予撤銷。
㈢姑不論原處分認定原告督導疏失是否合法，系爭處分命金鼎
證券停止原告業務執行之處分，顯違反憲法第23條、行政程序法第7 條規定之比例原則，亦違背行政程序第6 條規定之平等原則及同法第10條規定：
1.按行政程序法第10條規定：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」此一裁量並非毫無限制，行政機關作出行政裁量時，仍須遵守一般法律原理原則，萬一逾越，則形成「裁量怠惰」、「裁量逾越」以及「裁量濫用」。
2.次按證券交易法第56條規定：「主管機關發現證券商之董事、監察人及受僱人，有違背本法或其他有關法令之行為，足以影響證券業務之正常執行者，除得隨時命令該證券商停止其一年以下業務之執行或解除其職務外，並得視其情節之輕重，對證券商處以第六十六條所定之處分。」足見僅有於違法且情節重大時，主管機關始得對違法之行為人處以「解除職務」或「停止執行業務一年」之處分。又情節是否重大，可由下列金管會歷來處分書中所附理由分析之：
⑴金管證二字第09700663111 號裁處書：「命令環華證券金
融股份有限公司（下稱環華證券）解除前總經理姚嘉澆（下稱受處分人）職務，…，受處分人擔任環華證券總經理兼投資小組召集人，又負責特定股票操作，不利於內部監督，且從事股票交易未依內規出具投資評估報告，有於同一日以高價買進、低價賣出或以低價賣出、高價回補之異常情事。經本會檢查局向臺灣證券交易所股份有限公司及財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心調閱環華證券證券證券……，發現○○○等3 檔由受處分人負責操作個股之交易對象包括其配偶及兒子等利害關係人，環華證券於96.1.1~97.2.29期間因與前開二人相對成交交易共計虧損新臺幣○○千元，有利益衝突之情形，受處分人核已違反證券金融事業管理規則第65條第1 款之規定。」⑵金管證二字第0940004869號處分書「命令貴公司解除敦南
分公司經理人蔡岳勳職務，…，蔡員身為分公司經理人，理應善盡忠實義務遵守法令執行業務，惟蔡員利用本身職權要求所轄之業務人員配合從事前揭違規行為，核已違反「證券商董事長與業務人員管理規則」第18條第1 項證券商董事長執行業務，應本誠實及信用原則，以及同條第2項第23款證券商董事長不得違反證券管理法令或本會規定不得為之行為。」⑶金管證二字第0930005997號處分書：「命令台証證券對總
經理林克孝停止執行業務六個月，…，台証證券於九十三年十月七日及八日購買○○股票，係總經林克孝決策所為，決策制定未經完善投資評估流程及未留存書面資料，內部控制並未落實執行，且於十月七日開盤前自營部門即持續敲單買進，盤中○○股票買盤主要為台証證券所主導，顯台証證券未善盡應視市場狀況有效調節市場供求關係之義務，總經理林克孝亦未本於專業經理人應有之判斷，核已違反證券管理法令。」⑷金證二字第0950004747號處分書：「命令貴公司停止董事
長朱茂隆2 個月業務之執行，…， 貴公司客戶○○○帳戶買賣有價證券，95年1 月至6 月累計委託買賣成交金額○○元，占該營業處所（總公司）成交金額○○元之31.1% ，或全公司成交金額○○元之12.9% 。經查○○○帳戶94年及95年交易資料及資金流向，發現○○○證券帳戶交易，其交割款來源係由董事長朱茂隆的銀行帳戶轉入供○○○完成交割，賣出股票之價款亦於當日由○○○帳戶隨即轉入董事長朱茂隆的銀行帳戶，顯見○○○帳戶係為董事長朱茂隆買賣有價證券所使用，董事長朱茂隆顯違反『證券商董事長與業務人員管理規則』第18條第2 項第7 款『利用客戶名義或帳戶，申購、買賣有價證券』規定。」
3.由上述金管證二字第09700663111 號裁處書及金管證二字第0940004869號處分書所述理由觀之，主管機關對違法之行為人處以「解除職務」或「停止執行業務一年」之處分，其主要理由在於行為人利用職務之便，「自為」違法行為，本案原告則無，且原處分中所指違法事項，亦非屬原告之決行權責或負有業務執行直接督導責任。原處分未考量前揭事實情況，而逕命對原告處以停止執行業務期間最重之1 年處分，實有「裁量怠惰」與「裁量濫用」之虞，且有違比例原則。
4.此外，就金管證二字第0930005997號處分書觀之，受處分人自為決策，惟決策制定未經完善投資評估流程及未留存書面資料，致內部控制並未落實執行等，亦僅對受處分人處以停止執行業務6 個月之處分；另金管證二字第0950004747號處分書，受處分人自行利用客戶名義或帳戶，申購、買賣有價證券，致有利益衝突之情形，亦僅對受處分人處以停止執行業務2 個月之處分。本案原並無利用其職務為違法行為，且原處分所指違法事項，亦非屬原告之決行權責或負有業務執行直接督導責任，原處分對原告處以停止執行業務期間最重之1 年處分，顯屬過重，亦有違比例原則。
5.另按行政程序法第6 條平等原則之規定，可以導出「行政自我拘束原則」。詳言之，當行政機關行使權限做出一行政行為的決定時，對於之前已經形成「行政先例」的案例，若是無正當理由，則應受「行政先例」或「行政慣例」所拘束，否則即有違平等原則。由前述被告對歷來與本案相類似案件之處分內容觀之，對本案原告之裁處顯屬過重，要與行政程序法第6 條所示之平等原則意旨不符。
6.又被告以96年7 月11日金管證二字第0960024224號裁處書及97年12月25日金管證二字第09700711131 號裁處書，作為其已衡酌本案違規情節之證據，惟查後一裁處書所載內容，係董事長自為違法行為，與本案自無類似之處；前一裁處書係因相關文件經董事長即受處分人核定為裁罰基礎，而命公司停止該名董事長停止執行業務3 個月，然承前所述，金鼎證券並無違反相關法令規定之情事存在，何以對原告逕為裁罰？更遑論，銷毀手續費折讓表部分，非原告應決行之事項，自不應課予原告須負督導不周之責，本案被告係命金鼎證券停止原告執行業務1 年，益證被告以前揭行政處分作為本案無違反比例原則及行政慣例等相關法令規定，並不可採。
7.綜上，被告泛以「督導不周」處以證券交易法第56條有關停止執行業務期間最重之1 年處分有應予撤銷之情事存在。㈣倘 鈞院認為原告上開先位聲明為無理由，惟承前所述，原
處分及訴願決定書認事用法有諸多違誤之處，是原告依行政訴訟法第6 條第1 項後段規定，為備位聲明：
1.程序部分：按行政訴訟法第6 條第1 項：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」查原處分命金鼎證券停止原告執行業務1 年，始自98年8 月
5 日至99年8 月4 日止，倘原處分因上開期間經過，而無撤銷之實益，然基於原處分認事用法有諸多違誤之處，則原告亦得依行政訴訟法第6 條第1 項規定，對原處分及訴願決定書提起確認違法之訴。
2.承前，原處分及訴願決定書中認金鼎證券有諸多業務上缺失，惟細究其所持理由，不僅存有認定事實及適用法規錯誤之情事，並有違憲法第23規定之法律保留原則，及違反行政程序法第4 條「行政行為應受法律及一般法律之拘束」規定，亦與行政程序法第9 條及第36條規定相悖。且基於專業分工之企業原則，原告就前揭事項並無「直接」督導之權責。另就子公司借貸之監理作業失當部分，並非在原告任職期間內，是原處分執此為由逕為裁罰原告，亦有未洽。更遑論針對手續費折讓表之銷毀未依相關規定辦理部分，顯非原告決行事項，逕謂原告應負督導不周之責，原處分之判斷顯未充分斟酌相關事證，亦與行政程序法第7 條規定之比例原則相悖。基此，原處分及訴願決定書均屬違法。
㈤綜上，訴願決定與原處分顯與事理、法理相悖，原告自難甘
服，是原告依行政訴訟法第106 條規定，於法定期限內爰引行政訴訟法第4 條第1 項之規定，提起本案撤銷之訴。倘原處分因停職期間經過，而不具撤銷實益，然基於相同理由，原處分及訴願決定書，亦難謂為適法，原告自得依行政訴訟法第6 條第1 項規定提起確認行政處分違法之訴等語。並為先位聲明：訴願決定及原處分關於原告部分均撤銷；備位聲明：確認訴願決定及原處分關於原告部分均違法。
四、被告則以：㈠按「主管機關發現證券商之董事、監察人及受僱人，有違背
本法或其他相關法令之行為，足以影響證券業務之正常執行者，除得隨時命令該證券商停止其1 年以下業務之執行或解除其職務外，並得視其情節之輕重，對證券商處以第66條所定之處分。」係為證券交易法第56條所明定；次按「證券商業務之經營，應依法令、章程及前項內部控制制度為之。」、「證券商經營自行買賣有價證券業務，應訂定買賣政策及相關處理程序，除本會另有規定外，買賣時應依據分析報告擬訂買賣決策後執行，作成紀錄，及定期提出檢討報告，並應建立控管機制，規範變更買賣決策之處理程序」為證券商管理規則第2 條第2 項、第31條第4 項所明定；又「前項人員執行業務，對證券商管理法令規定不得為之行為，亦不得為之」為證券商負責人與業務人員管理規則第18條第3 項所明定。
㈡原告稱被告命令金鼎證券停止原告1 年業務之執行，期間自
98年8 月5 日至99年8 月4 日止，雖於本案起訴時，原處分已執行完畢，然證券投資信託事業設置標準第3 條及證券投資信託及顧問法第68條規定，倘曾受證券交易法第56條之處分，則不得充當證券投資信託事業之發起人、負責人及業務人員，故有提起撤銷訴訟之實益等，顯非事實，蓋被告99年
7 月30日金管證投字第0990039032號令，已明確釋示，證券投資信託及顧問法第68條第1 項第10款有關受證券交易法第56條之處分，為受證券交易法第56條解除職務之處分，本案原告係受停止1 年業務執行之處分，並無不得充當證券投資信託事業之發起人、負責人及業務人員之適用，故就原告所陳，其提起撤銷訴訟顯無實益。
㈢就原告主張原處分關於「核心持股控管作業」認定違誤之部分，被告答辯如下：
⒈按證券商管理規則第31條第4 項規定，證券商經營自行買賣
有價證券業務，應建置一定之買賣決策及風險控管制度等，係為強化證券商自營部門之管理，爰證券商應審慎執行自行買賣有價證券業務，而非僅建置制度卻未積極落實風險控管。
⒉金鼎證券97年4 月7 日修訂「自營部核心持股投資控管辦法
」（下稱投資控管辦法）規定「核心持股跌幅達20% 時，若決議不停損，則操作上需以不增加持股張數為原則，進行部位調節，惟為降低成本，可在原持股張數3%的增加範圍內，進行區問操作」，惟查因核心持股之未實現損失率均已逾停損標準-20%之規範，金鼎證券未出具相關評估報告，並考量核心持股操作績效欠佳、流動性風險偏高等情事，逕於97年
9 月18日修訂投資控管辦法，將「可在原持股張數3%的增加範圍內，放寬為15% 」，進行區間操作，控管辦法之修訂顯欠妥善；另查其中富喬股票自97年1 月3 日起跌幅已逾20 %，於97年1 月7 日提報重大投資決策委員會討論後續處理方式後，即未再參酌行情及損失率逐步擴大，適時提出檢討提報重大投資決策委員會討論。
⒊金鼎證券投資控管辦法規定，綜研處及自營部逐季提出研究
報告與操作策略分析，呈報重大投資決策委員會，經調閱96年4 月3 日至97年10月6 日每季重大投資決策委員會紀錄，均未考量持股未實現損失持續擴大及標的個股之營運概況，適時執行停損，投資檢討及操作策略均填「長期持有」或「區間操作」，惟經查有個股之營運狀況欠佳，操作策略未配合檢討修正。
⒋檢查基準日（97年9 月30日）所列核心持股燿華（帳面成本
322,101 千元，未實現損失71,779千元，損失率22.3% ）、富喬（帳面成本285,336 千元，未實現損失195,020 千元，損失率68.3% ）及愛地雅（帳面成本39,878千元，未實現損失13,383千元，損失率33.6% ）等三檔股票，持股成本計647,315 千元，占持股總額1,395,389 千元之46.4% ，經檢視上揭核心持股市值多嚴重減損，致有大額未實現損失達280,
182 千元（損失率43.3% ），占基準日自營部持股總額未實現損失469,628 千元之59.7% ，實屬偏高。⒌至於原告所稱，被告未考量金鼎證券截至98年7 月31日，就
核心持股仍有近8 千9 百萬元之獲利乙節，經檢視原告所提「原證9 」可知，原告所稱系爭3 檔核心持股仍有獲利，係累計94年以來各年盈虧之結果，惟就97年度觀之，系爭3 檔核心持股合計虧損已達5 億6 千9 百餘萬元，而如上述，金鼎公司並未積極落實風險控管。
⒍綜上，金鼎公司未依所訂投資控管辦法規定辦理，亦未考量
流動性風險，透過自營部門大量持有關係人發行股票，影響公司整體風險部位，已違反證券商管理規則第31條第4 項，原告係行為時金鼎公司董事長，且依原告所提「原證8 」顯示，原告亦為重大投資決策委員會出席委員，故原告應就金鼎公司上揭行為負責，其起訴狀第7 、8 頁所稱，本節之權責單位係屬專業經理人，並不足採，原告核已違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第3 項規定。
㈣關於系爭結構債附條件交易部分之答辯：
⒈金鼎證券於95年2 月22日與競遠及匯普承作附賣回交易中途
解約，同日隨即以原同批擔保債券續作附賣回交易，並各增加融資金額1.25億元。然該2 投資公司財務結構不佳，淨值已為負數，且金鼎證券94年協助金鼎投信處理其經理之基金原所持有85.6億元面額之結構債，以承作附賣回交易方式提供競遠、匯普、欣鴻、盛業及鴻揚購買結構債之資金來源，該5 家投資公司已有無法償還所融通資金，一直續作附賣回交易，及無法支付利息，而將未付利息滾入附賣回交易金額情事。然金鼎證券就上開附賣回交易一部分中途解約，未採取收回資金確保債權措施，反於同日隨即以原批債券續行新作附賣回交易。上開交易中途解約及額外增加融資金額，未依金鼎證券「債券部交易相對人信用交易限制辦法」規定，簽報權限主管核定。金鼎證券在交易相對人未增提擔保債券，並審慎評估該客戶財務狀況，復未依規定製作相關分析報告，分析對公司可能產生之影響下，即提高承作附賣回交易對客戶融資額度，使公司為不利益之交易，已有損害公司股東權益之虞，違反證券商管理規則第2 條及第31條第4 項規定，被告以96年3 月27日金管證二字第0960013970號裁處書處分金鼎證券在案。
⒉被告以96年3 月27日金管證二字第0960013970號函處分金鼎
證券及失職人員後，匯普及競遠分別於95~96 年合計還款265,350 千元，用以沖償附賣回交易欠款後，又另請求金鼎證券專案退還償還前開新增附賣回交易欠款（本金2.5 億元）及其利息金額合計255,398 千元後所溢付之差額9,952 千元，嗣經金鼎證券債券部簽呈行為時董事長張元銘（即原告）核准由債券部透過債券買賣斷當沖交易方式將前揭9,952 千元之款項退還，惟債券部未審酌競遠及匯普尚有未償還金鼎公司原附賣回交易欠款1,518,069 千元及2,218,633 千元，且金鼎公司於95年12月31日對競遠等4 家投資公司累計提列11,104千元之應收利息呆帳損失與240,854 千元之附賣回交易價值減損損失，即退還前開款項，不利公司對債權之回收；金鼎證券未依所訂之「債券部交易相對人信用交易限制辦法」應對交易對手之信用監控辦理，核已違反證券商管理規則第31條第4 項。
⒊又金鼎證券承作債券附賣回交易期間，金鼎投信為處分結構
債透過金鼎公司分別於95年4 月7 日向匯普、競遠、鴻揚及96年3 月21日向欣鴻買進結構債面額28億元及3 億元，另於97年4 月23日鴻揚持有結構債面額1.5 億元到期還本，經核以上結構債擔保品承作債券附賣回交易到期金額3,366,247千元，擔保品處分後償還融資金額計3,274,144 千元，尚欠92,103千元，金鼎公司將其中79,522千元另以新作債券附賣回交易方式併入他筆擔保品承作範圍，金鼎公司未全額收回債權而將擔保品歸還債務人，增加債券附賣回交易債權擔保不足風險，已違反證券商管理規則第31條第4 項。
⒋原告雖稱競遠及匯普於附賣回交易到期時已將應償還金鼎證
券之本金及利息納入附賣回交易續作金額範圍內，經確定其交易擔保品價值仍維持在承作金額百分之九十範圍內，方同意辦理續作，則在此合法續作且符合市場慣例之交易架構下，競遠及匯普在法律上對於金鼎公司尚無到期債務產生，金鼎公司實無權以對該兩家公司之債權主張抵銷等情，惟金鼎證券係股票公開上市之公司，基於維護眾多股東之權益，其投資決策應審慎為之。競遠及匯普對於償還所融通之資金既已發生困難，則續作附賣回交易除考量擔保品內容外，亦應注意交易對手之財務及信用狀況；再者，原告所稱本案交易擔保品價值計算方式，乃以擔保品之面值為計算基礎（如附證1 ，第71頁附表一所示），金鼎證券於原始承作該附賣回交易時，已採溢價方式承作（即擔保品面額已低於承作金額），且承作時美元連續升息，該等擔保品市值是否與面值相當，不無疑問；金鼎證券未考慮交易對手財務狀況且在未增提擔保品情況下，與其續作附賣回交易、增加承作金額及未審酌競遠、匯普尚有未償還金鼎公司原附賣回交易欠款，即由原告核准由債券部透過債券買賣斷當沖交易方式將9,952千元之款項退還該2 公司，原告違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第3 項規定至明。
⒌另原告稱，金鼎投信已出具承諾書及三方協議書，承諾對於
金鼎證券辦理附賣回交易所生損失負最終清償責任，故上揭金鼎證券退還競遠、匯普款項，對債權回收無影響乙節，亦顯非事實。蓋被告自始即未同意金鼎投信以自有資金承擔平衡型基金原持有結構債之處分損失，對於原告所稱三方協議書乙案，因簽訂內容有違反證券投資信託事業管理規則第12條第1 項第5 款規定及被告95年3 月14日金管證四字第0950108069號函要求之情事，被告已於96年9 月3 日以金管證四字第0960044924號予以糾正，並請金鼎投信儘速辦理減、增資，以維公司財務結構之健全，故金鼎投信所出具之承諾書及三方協議書仍無法確保債權之回收，金鼎公司於本交易過程，仍應注意競遠等5 家投資公司之償還能力，以確保其股東之權益。
⒍綜上，金鼎證券後續之債券附賣回交易未確實依所訂「債券
部交易相對人信用交易限制辦法」辦理，且退還款項之簽呈係由原告核准而予處理，金鼎證券指陳競遠、匯普在法律上對於其尚無到期債務產生，無權以對該2 家公司之債務主張抵銷，實屬辯解之詞，被告所為處分無違法律保留原則、行政程序法第9 條及第36條規定。
㈤關於原告主張其自95年6 月19日起任職董事長，系爭子公司
貸放行為非於其任職期間內所為，原處分以金鼎證券就子公司借貸之監理作業失當，對原告裁罰，自有未洽乙節：
⒈金鼎證券海外子公司於90年至96年資金貸與其他公司未顧及
必要性及合理性，及未增提十足擔保，均有欠妥適；93年下半年雖成立專案組辦理子公司監理，惟未依內部控制制度規定，每月應就海外子公司資金貸與他人是否依法令規定辦理予以分析。
⒉依證券暨期貨市場各服務事業建立內部控制制度處理準則第
15條，各服務事業應於稽核報告及追蹤報告陳核後，於稽核項目完成之次月底前交付各監察人查閱。經查金鼎證券內稽報告每月均陳核董事長（即原告）後交付監察人，故原告應就海外子公司資金貸與他人情節知情且應負監督之責。
⒊依行為時證券暨期貨市場各服務事業建立內部控制制度處理
準則第29條第1 項規定，各服務事業對子公司之監督與管理準用公開發行公司建立內部控制制度處理準則第38條至第41條之規定辦理。其中第41條規定，金鼎證券對子公司稽核管理之監督與管理等內部控制均負監督管理之責，原告自95年
6 月19日任金鼎公司董事長後，該違規貸款情形之內控缺失狀態仍持續存在，原告未盡督導改正上開內控缺失之責，自應負責。
⒋被告為之處分係對金鼎公司93年下半年雖成立專案組辦理子
公司監理，惟未依內部控制制度規定，每月應就海外子公司資金貸與他人是否依法令規定辦理予以分析，而非原告所陳金鼎證券每月均有定期出具子公司監理報告，且多數欠款已追回，而仍遭處分。
㈥金鼎證券手續費折讓表銷毀未依所訂之「文書處理程序要點
」第47點規定辦理；手續費折讓表銷毀雖非為董事長決行事項，惟依制度採分層負責仍為董事長授權單位主管決行，董事長對外代表公司，自應善盡相關法令賦予證券商董事長督導公司之責。被告綜合原告對結構債交易債權回收核有缺失，及對公司其他缺失有督導不周之責，予以行政處分，而非單因銷毀手續費折讓表之缺失而為處分，是以並無違反比例原則。
㈦本案原告係金鼎公司行為時董事長並兼任總經理，對結構債
交易債權回收核有缺失，以及對核心持股控管作業、子公司貸放作業及手續費折讓表銷毀作業等缺失負督導不周之責。雖原告以其並無利用職務為違法行為，系爭處分有違比例原則，並列舉數裁處書為證，惟依被告前例可知，公司不當之決策雖由權責單位專業決定，經由董事長核定，董事長應負責。自無原告指摘系爭處分違反憲法第23條、行政程序法第
7 條規定之比例原則，亦違背行政程序第6 條規定之平等原則及同法第10條規定之情。
㈧綜上，被告就原告所為處分洵無不合，原告之訴核無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件係被告以其於97年10月24日至11月13日，對金鼎證券進行一般業務檢查，發現金鼎證券自營部操作、結構債附條件交易、子公司監理及手續費折讓表銷毀等缺失，違反證券商管理規則第2 條第2 項、第31條第4 項規定，而原告為行為時之董事長，違反證券人員管理規則第18條第3 項規定，以原處分，依證券交易法第66條第1 項規定，對金鼎證券予以警告處分，並依同法第56條規定命令金鼎證券停止原告1 年（自98年8 月5 日至99年8 月4 日止）業務之執行，有被告97年對金鼎公司一般業務檢查報告、被告98年4 月7 日金管證二字第0980014104號陳述意見通知書、原告98年4 月29日鼎證稽字第0980000173號函、被告98年7 月29日金管證券字第0980020015號裁處書暨送達證書及訴願決定書附卷可稽，原告不服，循序提起本件行政訴訟，爰就系爭處分是否違誤，判斷如下。
六、先位訴訟部分：㈠查原處分略以「主旨：……並依同（即證券交易）法第56條
規定命令金鼎證券公司停止行為時董事長張元銘（即原告）
1 年業務之執行，自98年8 月5 日至99年8 月4 日止，並於原處分送達10日內將執行情形報會備查。」於本案起訴時，原處分已執行完畢，為兩造所不爭執，則原處分因執行完畢而效力解消，執行業務之情形無從再予撤銷，且原處分縱使撤銷亦無法回復至未停止原告執行職務之可能，自無提起撤銷訴訟實益。
㈡雖原告以證券投資信託事業設置標準第3 條及證券投資信託
及顧問法（下稱證券信託顧問法）第68條規定，曾受證券交易法第56條之處分，則不得充當證券投資信託事業之發起人、負責人及業務人員，認有提起撤銷訴訟之實益。惟按行為時上開證券信託顧問法第68條第1 項第10款規定：「有下列情事之一者，不得充任證券投資信託事業與證券投資顧問事業之發起人、負責人及業務人員；其已充任負責人或業務人員者，解任之，不得充任董事、監察人或經理人者，並由主管機關函請公司登記主管機關撤銷或廢止其登記：…十、受證券交易法第56條或第66條第2 款之處分，或受本法第103條第2 款或第104 條解除職務之處分，尚未逾3 年。…。」再參被告99年7 月30日金管證投字第0990039032號令：「釋示證券投資信託及顧問法第68條第1 項第10款有關受證券交易法第56條之處分，為受證券交易法第56條解除職務之處分。」經查原告依本件原處分受停止1 年業務執行之處分，尚非受解除職務之處分，自無上開不得充當證券投資信託事業之發起人、負責人及業務人員規定之適用。又被告發現原告於本件處分停止執行業務期間仍繼續執行業務，於99年9 月16日以金管證券字第0990052923號處分書命原告停止1 年業務之執行，而認有提起撤銷訴訟實益，惟按原告對系爭處分提起救濟本不影響其執行，且即便如原告所述，被告99年9月16日金管證券字第0990052923號處分書係以原處分為據，但與原處分究應撤銷或確認違法並無關聯，且原告提起確認訴訟亦可達其目的。綜上，原處分已執行完畢，原告主張其違法，應提起行政訴訟法第6 條第1 項後段確認違法之訴訟，則原告所提先位撤銷訴訟不備起訴要件，為不合法，應予駁回。
七、備位訴訟部分：㈠本件於起訴前，已經訴願程序，且被告就原告確認訴訟部分
亦聲明請求判決駁回原告之訴，故關於備位確認訴訟部分，合於行政訴訟法第6 條提起確認訴訟之要件。
㈡按證券交易法第2 條規定：「有價證券之募集、發行、買賣
，其管理、監督依本法之規定；本法未規定者，適用公司法及其他有關法律之規定。」同法第3 條規定：「本法所稱主管機關，為行政院金融監督管理委員會。」第56條規定：「主管機關發現證券商之董事、監察人及受僱人，有違背本法或其他有關法令之行為，足以影響證券業務之正常執行者，除得隨時命令該證券商停止其1 年以下業務之執行或解除其職務外，並得視其情節之輕重，對證券商處以第66條所定之處分。」第66條規定：「證券商違反本法或依本法所發布之命令者，除依本法處罰外，主管機關並得視情節之輕重，為左列處分︰一、警告。…。」有關證券商之經營，按行為時證券商管理規則（依證券交易法第44條第4 項授權訂定）第2 條規定：「（第1 項）證券商應依行政院金融監督管理委員會( 以下簡稱本會) 訂定之證券暨期貨市場各服務事業建立內部控制制度處理準則及台灣證券交易所股份有限公司( 以下簡稱證券交易所) 等證券相關機構共同訂定之證券商內部控制制度標準規範訂定內部控制制度。（第2 項）證券商業務之經營，應依法令、章程及前項內部控制制度為之。」同規則第31條第4 項規定：「證券商經營自行買賣有價證券業務，應訂定買賣政策及相關處理程序，除本會另有規定外，買賣時應依據分析報告擬訂買賣決策後執行，作成紀錄，及定期提出檢討報告，並應建立控管機制，規範變更買賣決策之處理程序。」又關於證券人員之管理，按證券商負責人與業務人員管理規則（依證券交易法第70條授權訂定之行政命令）第18條規定：「（第1 項）證券商負責人及業務人員執行業務應本誠實及信用原則。（第2 項）證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得有下列行為：……二三、其他違反證券管理法令或經本會規定不得為之行為。（第3 項）前項人員執行業務，對證券商管理法令規定不得為之行為，亦不得為之。…。」再按公司法人僅係法律所擬制之主體，無法自為法律行為，須藉由其代表人或委由代理人對外為意思表示，故證券商為公司法人組織者，自有賴其代表人或代理人對外為意思表示，其代表人所為代表公司之行為即等同法人之行為。即證券商違規行為均因其人員之故意或過失行為，故證券管理體系，就證券商管理規則已規範事項，即不再於證券人員管理規則重覆規定，而引據證券人員管理規則第18條第3 項規定。
上開證券商管理規則第2 條第2 項、第31條第4 項規範意旨，即禁止其為違反相關法令、內部控制制度及程序之行為，證券商之負責人及業務人員，同受規範。
㈢次按公司法第202 條規定「公司業務之執行，除本法或章程
規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。」同法第208 條規定「（第1 項）董事會…互選一人為董事長，……對外代表公司。（第3 項）董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司。董事長請假或因故不能行使職權時，由副董事長代理之；無副董事長或副董事長亦請假或因故不能行使職權時，由董事長指定常務董事一人代理之；其未設常務董事者，指定董事一人代理之；董事長未指定代理人者，由常務董事或董事互推一人代理之。」即依我國現行公司法規定，股份有限公司董事會係集體執行業務，係意思決定機關既無人格亦非代表公司之機關；因董事會採會議體制，不適於擔當具體執行及代表公司之職務，故以董事長為公司法定必備之執行業務及代表機關，董事長對內股東會、董事會及常務董事會主席，並有會議召集權（公司法第208 條第3 、4 項及第203 條第1 項本文）。再參照金鼎證券組織系統圖（見本院卷頁48），即明金鼎證券董事長對內有執行業務權，對外代表公司。準此，公司即便設有各委員會討論公司經營治理事項，但並不能取代上開董事長之權責，董事長仍負有監督及授權責任；至於公司所設副總經理、協理或副經理係輔佐總經理或經理，其執行職務應受總經理或經理之指揮監督，不等同於有權代行總經理或經理之職務。
㈣查原處分之受處分人包括原告及金鼎證券，金鼎證券就原處
分並未提起行政訴訟救濟，是以，金鼎證券就自營部操作、結構債附條件交易、子公司監理及手續費折讓表銷毀等，違反證券商管理規則第2 條第2 項、第31條第4 項規定，已足認定，原告以原處分關於金鼎證券部分之裁處違誤，其不負監督責任，自非可取。而原告係自95年6 月19日擔任金鼎證券董事長，並自96年9 月19日至98年6 月30日兼任總經理，足徵原告參與金鼎證券管理之決策及執行，其基於董事長地位負責重大決策的執行，亦基於總經理地位進行日常業務，身兼經營及監督者身分，原告就金鼎證券違反相關規定情事，核屬違反證券部商人員管理規則第18條規定，從而原處分對原告所為裁處，亦無不合。
㈤雖原告關於金鼎證券自營部操作部分，主張金鼎證券針對個
股跌幅設有風險管控機制，系爭自營部核心持股虧損達買進價格20% 時，已於96年12月3 日依「自營部核心持股投資控管辦法」之規定提報重大投資決策委員會討論後續處理方式，經決議結論暫不停損，原告無違背監督之責等語。惟查：⒈金鼎證券依證券商管理規則第31條第4 項規定，訂立「自營
部核心持股投資控管辦法」，且針對買賣關係人股票部分，亦訂有處理程序，有該控管辦法在卷可憑。控管辦法在使證券商經營自行買賣有價證券業務，應建置一定之買賣決策及風險控管制度等，以係為強化證券商自營部門之管理，證券商應審慎執行自行買賣有價證券業務。該控管辦法97年4 月
7 日修訂前規定「本辦法所稱核心持股，係指基本面佳且財務健全，具有長期操作價值之股票。」「風險控管機制：㈣個股跌幅達15% 時，由風控室發出預警通知，並由自營部與綜研部人員召開會議，共同討論措施；跌幅達20% 時，需提報重大投資委員會，討論後續處理方式。㈤風控室發出之預警通知單，應由主管部分表示意見，送回風控室後再交總經理簽核，並由風控室留底。㈥逐季提出研究報告與操作策略分析，呈報重大投資決策委員會討論是否仍列為核心持股。」其中㈣於97年9 月18日修訂為「㈣個股跌幅達15%時，由風控室發出預警通知，並由自營部與綜研部人員召開會議，共同討論措施；跌幅達20% 時，需提報重大投資委員會，討論後續處理方式，若決議不停損，則操作上須以不增加持股張數為原則（除權配股不在此限），進行。」即放寬風險控管標準。
⒉查金鼎證券自營部之核心持股燿華電子、富喬及愛地雅雅等
三檔股票，行為時均以原告之父張平沼為負責人，故金鼎證券核心股為關係人股票。其中富喬股票於96年11月跌幅逾20% ，經於96年12月3 日決議不停損；至97年1 月3 日起跌幅仍逾20% ，經金鼎證券於97年1 月7 日提報重大投資決策委員會討論後續處理方式，此後即未再參酌行情及損失率逐步擴大進行操作討論。即金鼎證券於96年11月間，自營部之核心持股富喬之未實現損失率均已逾停損標準-20%之規範，金鼎證券未出具相關評估報告，並考量核心持股操作績效欠佳、流動性風險偏高等情事，僅泛言「基本面佳」即決議不停損失，嗣後亦未適時提出檢討提報重大投資決策委員會討論，反而以修訂控管辦法之方式，於97年4 月7 日修訂控管辦法，增訂不停損，內容略以「核心持股跌幅達20% 時，若決議不停損，則操作上需以不增加持股張數為原則，進行部位調節，惟為降低成本，可在原持股張數3%的增加範圍內，進行區問操作」再於97年9 月18日修訂投資控管辦法，將「可在原持股張數3%的增加範圍內，放寬為15% 」進行區間操作，可見每於持股跌幅擴大時即修訂控管辦法，實質上未遵守內部控制制度及買賣時應依據分析報告擬訂買賣決策後執行，作成紀錄，及定期提出檢討報告之規定。
⒊金鼎證券投資控管辦法六、㈥，固規定該公司綜研處及自營
部逐季提出研究報告與操作策略分析，呈報重大投資決策委員會討論是否仍列為核心持股，經閱其96年4 月3 日至97年10月6 日每季重大投資決策委員會紀錄，投資檢討及操作策略均填「長期持有」或「區間操作」，並未考量持股未實現損失持續擴大及標的個股之營運概況，適時執行停損，對於營運狀況欠佳之個股其操作策略未配合檢討修正，亦不符合前揭證券商管理規則第2 條、第31條第4 項規定。致檢查基準日（97年9 月30日）所列核心持股燿華（帳面成本322,10
1 千元，未實現損失71,779千元，損失率22.3% ）、富喬（帳面成本285,336 千元，未實現損失195,020 千元，損失率
68.3% ）及愛地雅（帳面成本39,878千元，未實現損失13,383千元，損失率33.6% ）等三檔股票，持股成本計647,315千元，占持股總額1,395,389 千元之46.4% ，金鼎證券自營部之核心持股市值多嚴重減損，未實現損失達280,182 千元（損失率43.3% ），占基準日自營部持股總額未實現損失469,628 千元之59.7% ，實屬偏高，且系爭3 檔核心持股97年度合計虧損達5 億6 千9 百餘萬元，足證金鼎證券未依規定確實執行風險控管。即便檢查之後，金鼎證券至98年7 月31日，就核心持股有近8 千9 百萬元之獲利屬實，仍無法推翻金鼎證券未依相關規定執行內控及風險控等之事實。
4.綜上，金鼎證券違反證券商管理規則第2 條第2 項、第31條第4 項規定至為明確，金鼎證券未提起行政訴訟，其違規事實自堪認定。而依據金鼎證券組織系統圖（見本院卷頁48），即明原告基於董事長地位，在金鼎證券內部有執行業務權，對外代表公司。原告自95年6 月19日擔任金鼎證券董事長，並自96年9 月19日至98年6 月30日兼任總經理，原告兼有決策及經營之權，即便授權第三人執行職務，亦應負監督之責。查本件行為時本件三檔股票之董事長為原告之父張平沼，檢查意見所稱「公司持有高部分關係人股票……富喬及燿華電子最近一年每季稅後盈餘較上年同期大幅衰退，愛地雅96下半年及97上半年每季營運均虧損，與其核心持股應符合基本面佳具有長期操作價值之條件不符……」未據金鼎證券否認；96年11月間核心持股富喬（1815）跌幅逾20% ，原告於96年12月3 日召開之重大投資決策委員會會議紀錄：「討論事項：案由一：自營部核心持股富喬（1815）跌幅達20%...。」經決議「因該公司基本面佳，因此擬持股續抱，暫不停損。」按所謂「風險」指的是一個未來不確定的損失，風險控管的目的，就是讓這些風險能夠有效的控制，使風險規範在可容忍的範圍內，按停損與停利同為風險管理的最後關卡，券商自營部理應考量停損標準，當核心股票大幅下跌，表示在市場上以認知之價格迅速出售之可能性低，可能導致流動性風險，其仍決議不停損，更應有堅強的理由以免損及股東權益及公司最大利益。按金鼎證券之核心持股控管辦法規定，跌幅15% 時，由風控室發出預警，跌幅20 %時，需提報重大投資決策委員會討論決議，而96年12月3 日決議不停損，就不停損未附有任何限制或條件，例如持股張數等，且如何判斷基本面佳足以續抱而不停損，未見討論；其後亦未再討論，至97年4 月上開三檔股票跌幅達68% ，表示核心股票市場流通性不佳，變現價格無法達到預期之公平合理價格，亦未檢討為何不適時停損或調整投資策略？竟以97年4 月
7 日修訂核心股控管辦法，放寬風險控管條件，將未執行控管行為合理化，原告未盡善良管理人義務。又金鼎證券風控室隸屬董事長室，風控室發出之預警通知單及部門主管意見（見本院卷頁48），原告殊無不知之理；被告調閱96年4 月
3 日至97年10月6 日會議報告僅載「面佳且財務健全，具有長期操作價值之股票」，顯未就如何認定財務健全，基本面佳，具有長期操作價值之要件，予以討論，違反金鼎證券控管辦法六、㈥，再者，重大投資委員會討論不等同於董事長或總經理授權，易言之，董事長及總經理基於前揭㈢之規定，非不可表示意見甚至推翻，況且原告為重大投資決策委員會出席委員（見本院卷頁45），且為風控室直屬董事長室，其藉口權責單位為專業經理人主張免責，自無可採。被告以原告執行金鼎證券業務，未依所訂投資控管辦法規定辦理，亦未考量流動性風險，透過自營部門大量持有關係人發行股票，影響公司整體風險部位，實質上未遵守內部控制制度及買賣時應依據分析報告擬訂買賣決策後執行，作成紀錄，及定期提出檢討報告之規定，予以裁處，並非無據。
㈥關於金鼎證券結構債附條件交易缺失部分，原告以其無直接督導權責，主張原處分所為裁處違誤等語，經查：
⒈金鼎證券於94年間為協助金鼎投信解決結構債問題，與匯普
投資公司承作結構債附條件賣回交易（亦稱RS交易），金鼎證券至95年2 月對匯普投資、競遠投資二公司又增加RS融資金額合計2.5 億元，形成無擔保融資，金鼎證券公司為此不利之交易，曾經被告於96年3 月處分金鼎證券公司及失職人員。被告亦於96年4 月30日一般檢查時，請金鼎證券於系爭RS交易到期後，應即收回與匯普投資、鴻揚投資、競遠投資及盛業投資等四家投資公司融資金額，不得續作。本次（97年10月23日）檢查追蹤辦理情形，檢查基準日（97.9.30 ）金鼎證券帳列RS金額5,708,509 千元，足見其仍與上開投資公司續作RS交易，且上開投資公司並未如期付息，金鼎證券竟於RS到期時，將利息不足數額（即未實際支付資金）滾入本金續作RS交易，致上開結構債RS餘額仍高達約57.1億元（財務報表帳列52.9億元），金鼎證券且預估結構債到期收回欠款仍不足5.6 億元，已提價值減損損失4.2 億元。
2.金鼎證券承作債券附賣回交易期間，金鼎投信公司透過金鼎證券分別於95年4 月7 日向匯普、競遠、鴻揚公司及於96年
3 月21日向欣鴻公司買進結構債面額28億元及3 億元，另於97年4 月23日鴻揚公司持有結構債面額1.5 億元到期還本，以上結構債擔保品承作RS到期金額3,366,247 千元，擔保品處分後償還融資金額計3,274,144 千元，尚欠92,103千元，金鼎證券將其中79,522千元另以新作RS交易方式併入他筆擔保品承作範圍，未全額收回債權而將擔保品歸還，增加RS債權擔保不足風險，違反證券商管理規則第31條第4 項規定。
雖原告稱：競遠及匯普公司於附賣回交易到期時，續作交易金額業經確定其擔保品價值仍維持在承作金額90% 範圍內，合於市場慣例，金鼎投信公司亦出具承諾書及三方協議書，承諾對於金鼎公司辦理附賣回交易所生損失負最終清償責任等語。惟金鼎證券承作債券附賣回交易時，係應考量交易對象競遠及匯普債信，而非金鼎投信是否承諾負擔損害賠償；被告業以96年3 月27日金管證二字第0960013970號裁處書，競遠及匯普對於償還所融通之資金發生困難已有前例，基於維護眾多股東之權益，續作附賣回交易除考量擔保品內容外，應注意交易對手之財務及信用狀況，而金鼎證券係以擔保品之面值為計算基礎（被告附證1 ，第71頁附表一所示），其於原始承作該附賣回交易時，已採溢價方式承作（即擔保品面額已低於承作金額），且承作時美元連續升息，該等擔保品市值是否與面值相當，不無疑問，則承作方式已有欠妥；被告從未同意金鼎投信公司以自有資金承擔損失，協議書亦經被告於96年9 月3 日以金管證四字第0960044924號予以糾正，並請金鼎投信鬆儘速辦理減、增資（被告附證12）；再者，金鼎投信財務結構持續惡化，迄97年6 月30日淨值僅43千元，履約能力堪慮；金鼎證券並非金鼎投信之股東，並無承擔結構債損失之義務，顯示金鼎證券就被告進行檢查發現之缺失並未改善，上開投資公司並無償還RS欠款能力，係將金鼎投信應負擔之損失及風險轉嫁該公司承擔，對於金鼎證券股東權益自有不利影響。
3.查匯普公司及競遠公司分別於95至96年合計還款265,350 千元，供沖償附賣回交易RS欠款2.5 億及利息後，尚有溢付差額9,952 千元，經原告核准退還；惟競遠公司及匯普公司尚有未償還金鼎公司原RS欠款1,518,069 千元及2,218,633 千元，且金鼎公司於95年12月31日對競遠公司等4 家投資公司累計提列11,104千元之應收利息呆帳損失與240,854 千元之RS價值減損損失，不利金鼎公司之債權回收。至於原告援引民法第334 條第1 項規定謂，債務之抵銷以其給付種類相同，並均屆清償期者為限等語，經查本案競遠及匯普等2 家公司既尚有未償還金鼎證券RS欠款，金鼎證券且已認列呆帳損失，該二公司現既有上開差額，自有清償可能性，金鼎證券為股票上市之公司，原告身兼決策者及經營者，應基於保障股東權益，積極使該二公司以溢付差額9,952 千元清償欠款，再按民法第316 條規定：「定有清償期者，債權人不得於期前請求清償，如無反對之意思表示時，債務人得於期前為清償。」故本案並非不得抵銷該二公司對金鼎證券之債務，原告逕認競遠及匯普在法律上對於金鼎證券尚無到期債務產生，而退還2 家公司所溢付之款項，實有立場錯置、罔顧股東權益之情事。則金鼎證券與其所定「債券部交易相對人信用交易限制辦法」應對交易對手之信用監控辦理相悖，金鼎證券在未考慮交易對手財務狀況且未增提擔保品情況下，與其續作附賣回交易、增加承作金額及退還9,952 千元。綜上，金鼎證券結構債附條件交易違反證券商管理規則第31條第
4 項規定，亦可認定。
4.查原告為董事長兼總經理，依金鼎證券之組織系統圖及前揭規定，原告為債券部決策之執行者兼監督者，未依金鼎證券所訂之債券部交易相對人信用交易限制辦法，對交易對手之信用監控辦理，應負執行者及監督之責；原告就上開溢付之9,952 千元，未予追討抵充，反而核准退還，而如前述，前開結構債擔保品承作RS到期金額2,903,651 千元，擔保品處分後償還融資金額計2,824,129 千元，仍不足79,522千元，核准還債，顯然增加RS債權擔保不足風險（見被告附證16）。而證券商管理規則第2 條第2 項、第31條第4 項規範意旨，即禁止其為違反相關法令、內部控制制度及程序之行為，證券商人員，同受規範。證券商被告認原告違反證券人員管理規則第18條第3 項規定，並無不合。
㈦原告就金鼎證券違反子公司監理部分，主張非其任內所發生，其毋庸負責等語，經查：
1.依行為時證券暨期貨市場各服務事業建立內部控制制度處理準則第29條第1 項規定（見被告附證2 ），各服務事業對子公司之監督與管理準用公開發行公司建立內部控制制度處理準則第38條至第41條之規定辦理，其中第41條規定，金鼎證券對子公司稽核管理之監督與管理等內部控制均負監督管理之責。經查金鼎證券對海外子公司資金調度，於對轉投資或再轉投資超過百分之五十機構之管理辦法，略以「五、財務作業管理：子公司之資金調度由維京控股公司統籌作業，依金鼎維京之外幣運作準則，由董事長核准後辦理。」，惟金鼎證券書面說明略以：「．．．，由於金鼎（香港）係綜合券商，其資金調度有其時效，據了解並未由金鼎（維京）協助辦理。目前無呈報董事長之文件紀錄。」足見金鼎證券之相關子公司自成立迄96年1 月之資金調度，未依上開規定辦理；金鼎證券子公司從事貸放行為時，未先訂定對子公司資金貸與他人之控管程序，金鼎證券（香港）公司及金鼎資本（香港）公司亦未訂定資金貸與及背書保證處理作業程序，於90年至96年，金鼎證券（香港）公司將資金貸與AVANTAHolding 、Everest ；金鼎資本（香港）公司將資金貸與Probus Investment 、Mak Ka Hing Wintson 、VeteX Holdin
gs Limited、Ho Chi Kin、Tsui Man Wai，擔保不足且欠缺貸放必要性及合理性；金鼎證券93年下半年雖成立專案組辦理子公司監理，惟未依內部控制制度規定，每月就海外子公司資金貸與他人是否依法令規定辦理予以分析，違反證券商管理規則第2 條第2 項規定，且金鼎證券就上開違規情事並未提起行政訴訟，故金鼎證券此部分違規，堪予認定。
2.按證券暨期貨市場各服務事業建立內部控制制度處理準則第15條，各服務事業應於稽核報告及追蹤報告陳核後，於稽核項目完成之次月底前交付各監察人查閱，金鼎證券稽核室直屬董事長室，原告自95年6 月19日任金鼎證券董事長後，該違規貸款情形之內控缺失狀態仍持續存在，原告身為董事長兼總經理，殊無不知之理，卻仍未處理，違反券商人員管理規則第18條第3 項規定，堪予認定。
㈧關於金鼎證券銷燬手續費折讓表部分，原告主張係當時經紀
部主管自行決定銷毀舊式表格，未依規定上簽呈並經層峰批示等語。經查：依金鼎證券「文書處理程序要點」第47條：
「【簽呈】㈠非對外行文而需陳主管批示之公文，應用簽呈，將其意思敘明後呈主管（依分層負責授權規定）核示。……㈣上簽單位（主辦單位）需於層峰批示後，影印簽呈全文予各會辦單位週知，以為會辦單位之作業依據。」有關經銷毀手續費折讓表，涉及金鼎證券各分公司經紀業務配合作業，且影響客戶資料完整性及不利勾稽公司匯入客戶帳戶金額之正確與否，金鼎證券未依其內部規定辦理，違反證券商管理規則第2 條第2 項規定，亦堪認定，且未據提起行政訴訟而告確定。即便原告主張銷燬手續費折讓表係當時經紀部主管自行決定，未依「文書處理程序要點」第47條規定辦理，惟原告為金鼎證券董事長及代理總經理職務，手續費折讓表銷毀雖非為董事長決行事項，惟依制度採分層負責仍為董事長授權單位主管決行，董事長對外代表公司，原告復未證明已盡監督之責，故原告此部分主張亦無可取。
㈨被告衡酌違規情節，本件違規涉及自營部、債券業務及經紀
業務，非僅單一部門或單一事件，且持續一段時間，所涉金額非小，所為處分無違比例原則。原告所舉其他事件，其事實與本件不同，自不能比附援引，原告據以指摘違反行政程序法第7 條平等原則及第10條裁量權行使之規定，均不可取。
八、綜上所述，本件原處分關於原告部分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告先位聲明請求撤銷訴願決定及原處分關於原告部分為不合法；備位聲明請求確認訴願決定及原處分關於原告之部分違法，為無理由，應予駁回。基於訴訟經濟爰併以判決為之。又兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 12 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 李 玉 卿法 官 林 妙 黛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 5 月 12 日
書記官 蔡 逸 萱