臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1981號99年12月23日辯論終結原 告 劉國家訴訟代理人 周國榮 律師被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 丁育羣（局長）住同上訴訟代理人 鍾必偉
龔紹徽上列當事人間拆遷補償事件，原告不服臺北市政府中華民國99年
8 月5 日府訴字第09901684900 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分所認定並命原告繳回之溢領金額於逾新台幣肆佰零伍萬壹仟柒佰零肆元部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠原告於臺北市○○區○○路○ 段○○○ 巷臨121 號（整編前為
臺北市○○區○○○路○○○ 巷○○○ 號），以鋼鐵架、鐵皮及石棉瓦等材料，建造1 層高度約3 至4 公尺，面積約128 平方公尺之構造物，經臺北市政府工務局建築管理處（自民國（下同）95年8 月1 日改隸被告，並更名為臺北市建築管理處，下稱建築管理處）於83年10月29日派員勘查，經核認該構造物係屬違建（下稱系爭違建），爰以83年11月3 日第02
628 號違建查報單列管在案。因系爭違建位於臺北市政府辦理「洲美快速道路第2 期新建工程」範圍內，建築管理處前承辦人技工賴家彥依行為時臺北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償暨違章建築處理辦法規定，核發各項拆遷處理費新臺幣（下同）5,567,304 元予原告，並經原告於90年6 月8 日及7 月31日具領在案。嗣該承辦人因承辦上開違章建築拆遷補償作業涉有貪污，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地方法院）97年3 月31日95年度訴字第1646號刑事判決：「賴家彥依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑5 年6 月，褫奪公權3 年。」在案；建築管理處乃據以確認原告溢領4,273,992 元之拆遷處理費，而以97年8 月26日北市都建違字第09761550400 號函通知原告，撤銷溢領部分之原核發處分及請原告返還溢領4,273,992 元之拆遷處理費。
㈡原告於98年1 月10日向建築管理處陳情，經該處以98年1 月
17日北市都建違字第09865205100 號函復維持原處分。原告不服上開2 函，於98年1 月23日向臺北市政府提起訴願，經臺北市政府以98年4 月30日府訴字第09870053200 號訴願決定：「訴願駁回」。原告不服，向本院提起行政訴訟，經本院以99年3 月31日98年度訴字第1225號判決：「原處分及訴願決定均撤銷…。」並於事實及理由敘明：「…五、…有權為此撤銷者限於為前處分之機關（即臺北市政府工務局）、或其相關權限移轉機關（即臺北市政府都市發展局）、或其上級機關…被告以原處分撤銷前處分關於核定原告拆遷處理費、自動拆遷獎勵金超過1,293,312 元部分，為逾越機關權限之行為。…七、惟本院認前處分就系爭建物實際面積認定不無疑慮…系爭建物之實際面積應以128 平方公尺計無誤。
前處分認定系爭建物實際面積為551 平方公尺容有違法疑慮。既然前處分不無違法疑慮，有權為撤銷前處分之機關，宜盡速為處理，避免貽誤撤銷違法處分之除斥期間，並此指明…。」被告即依上開判決意旨，以99年4 月20日北市都建字第09961213200 號函通知原告，撤銷原告溢領部分之原核發處分及請原告返還溢領4,273,992 元之拆遷處理費( 下稱原處分) 。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告為配合臺北市政府開闢「洲美快速道路第2 期新建工程
」，將所有位于「臺北市○○區○○路○ 段○○○ 巷臨121 號（整編○○○區○○○路○○○ 巷○○○ 號）」系爭違建共551平方公尺建物拆除，臺北市政府並於90年6 月8 日及7 月31日發給原告拆遷處理費及自動拆遷獎勵金等合計5,567,304元。被告竟於99年4 月20日以原處分函給原告稱原告之該違建自77年8 月1 日持續至90年間確實面積為128 平方公尺，原告所領取之拆遷處理費等5,567,304 元，其中4,273,992元屬原告獲得之不法利益部分，應予撤銷，並催請原告於99年4 月30日以前辦理繳還給被告。原告不服，依法於99年5月19日向臺北市政府提出訴願，至99年8 月5 日臺北市政府駁回原告之訴願，不得已，提起本件行政訴訟。
㈡被告所以稱原告所有之違建自77年8 月1 日起至90年間確實
面積為128 平方公尺，而非90年間為核算拆遷處理費所測得之551 平方公尺，係依據建築管理處於83年11月3 日列管違建查報單及當日所拍之2 張相片，然細細研讀列管違建查報單及其相片，並參酌其他資料，可以發現被告所稱之128 平方公尺面積，全然不對，謹說明如下：
⒈原告系爭違建於79年5 月11日為前臺北地方法院士林分院查
封，當時地政事務所測得之面積為511 平方公尺，此有建物登記簿2 張可證。因此被告稱該建物自77年8 月1 日起至90年間僅128 平方公尺即非正確。
⒉建築管理處83年11月3 日列管之違建查報單及其所附相片並
非為列管違建面積之用，而係為配合原告當時為申請接水、接電之查報行為，其重點為既有建物之有無，而非為列管其面積。此點建築管理處在鈞院98年度訴字第1225號行政訴訟案於99年1 月25日之答辯狀上已予肯認，並有臺北市政府工務局及環境保護局之書函為證。因此種心態，83年11月3 日前來測量之建築管理處助理工程人員林水上於臺灣高等法院刑事庭97年度上訴字第1825號賴家彥貪污治罪條例一案作證時，也稱：他「只有就掛有門牌臨121 號的該棟建物為測量，旁邊就沒有測量」，因為他「不知道旁邊是否為同一棟」，他「不知道臨121 號建物之真正範圍」。法官問：旁邊寫
128 平方公尺是你測量這三棟建物的總面積？林水木答：是我劃的，比較大的那兩棟我不能進去，也不能繞到後面看圍牆到那裏，因為旁邊很多棟連在一起，繞不過去，只能用目視來測量大小，所以我在旁邊寫約多少，這只是個大約值。而且這是列管單並非查報單。林水木也稱，他去測量時，只有工人在，地主並未在場。
㈢對照林水木上開證言及其所繪製之列管違建查報單及所附相片，可以發見該列管查報單不能作為證據，其理由如下：
⒈細細審究違建查報單所繪製之違建範圍圖，每一邊長均以
「約9 〞」，「約6 〞」，「約4 〞」，「約5 〞」標示，面積亦標為「約128 平方公尺」，可知其並未實際丈量，既未丈量，何能作為面積之根據？又其所繪之圖，最上面一棟為橫長方形，邊長為「約9 〞×約6 〞」，中間一棟為方形，但其標示邊長亦為「約9〞 ×約6 〞」，其圖形也不對，可知當時查報員僅為查報建物之有無而已，非為面積而列管也。另在「約4 〞」箭頭上方有一塊長方形建物，其面積並未被計算到，更可確知該查報單不重視面積，既不重視面積，何能做為面積之依據？⒉請再細細觀察83年11月3 日所附之相片，非僅3 棟建物而
已，右邊角落尚可看到一點斜屋脊，該屋脊也是原告之一棟建物，（原告之土地面積750 平方公尺，左手邊建物有蓋到鄰地，原告長期均付地租給鄰地主，因此右邊建物仍為原告所有），但83年11月3 日之查報單並未繪製到；又在中間房屋之後面有1 間廁所也未繪入。
㈣退一萬步言，縱認原告上陳理由未能採納，然依行政程序法
第131 條之規定「公法上之請求權，因五年間不行使而消滅，公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」被告於90年6月14日發給拆遷處理費3,479,565 元，又於90年8 月2 日發給自動拆遷獎勵金及拆遷處理費2,247,739 元，如欲請求繳回，亦應於5 年內即95年8 月2 日以前撤銷發給核定要求繳還，然被告遲至99年4 月20日始撤銷發給核定，其請求權當然消滅，自無再請求繳還之餘地。
㈤行政程序法117 條規定：「一、違法行政處分於法定救濟期
間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷…二、受益人無第一百一十九條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授與利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」又同法121 條第1 項規定：「第一百一十七條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷之原因時起二年內為之。」此為除斥期間之規定。縱認原告獲有溢領部分之不法利益，然其上級機關臺北市政府於93年4 月22日以前已知有撤銷之原因，此由臺北市政府政風處93年4 月22日致臺北地方法院檢察署肅貪執行小組函第5 頁編號十六，已明確指出其建築管理處承辦人賴家彥涉嫌偽造不實資料，浮報拆遷處理費4,273,992 元給原告，即表示被告之上級機關已知有撤銷之原因，迄今已逾5 年11個月28天，除斥期間已經過，其撤銷自屬違法。
㈥鈞院于準備庭時稱：本案應以稅單上之150 平方公尺做為補償面積之依據較為公平。然：
⒈80年間，稅捐人員前來查估房屋應稅面積時，曾告訴原告
夫婦稱：將以原告所居住使用之面積課徵房屋稅，其餘原告擺放廢銅鐵電池等回收廢料之部分（原告從事廢料買賣）則不予課徵房屋稅，原告並不清楚課徵之法規，自也未曾異議。
⒉由於未辦保存登記房屋之房屋稅單所列面積，被告並不以
之作為補償面積之依據，可知其面積被告並不認為可以採信；此有下列資料可供證明：
⑴建築管理處技工李建全於臺北地方法院95年度訴字第16
46號賴家彥之刑事案件第一審作證時稱：伊辦理洲美快速道路第一期新建工程並沒有參考房屋稅繳納資料作為面積判斷依據等語。
⑵又相關稅籍資料並非認定違建面積之唯一標準一節復有
建築管理處96年4 月10日北市都建違字第09666877500號函足以佐證。
⑶建築管理處違建處理科科員鍾必偉於前刑案第一審作證
時也稱：就補償面積的認定，之前有以稅籍資料來作為判斷年代的基準，至於是否拿來判斷面積的大小，伊就不清楚等語。
⒊復就原告系爭房屋之面積及存在年限與房屋稅籍資料來相對照，更可知房屋稅籍資料之不可採信：
⑴原告之房屋於70年間已建造完成，（76年10月14日之航
空照片已有建築物存在）可是至80年1 月稅捐處才予起徵。
⑵77年之航空照片稱已有增建及79年4 月19日臺北地方法
院士林分院之查封面積及79年9 月17日塗銷查封之面積已有511.36平方公尺，但80年1 月起徵至90年拆除卻僅記載150 平方公尺。
⑶被告於上次準備庭上也承認77年10月17日之航空照片與
88年航空照片所顯示之系爭建物面積與原證1 之列管違建查報單之「約128 平方公尺」不一樣，其真正意思是承認77年及88年之系爭房屋面積有551 平方公尺之多。
然稅籍資料均為150 平方公尺，可知稅籍資料上記載面積非辦理補償之唯一依據。
㈦被告於99年10月20日之答辯狀事實欄二、點係以臺北地方法
院對建築管理處前技工賴家彥刑事判決其圖利原告為依據來推論原告獲有不法利益，然該判決業經臺灣高等法院第二審以99年上訴字第1825號判決廢棄，二審之判決書並審認「臺北市政府工務局建築管理處『列管違建查報單』上所載之面積，非但與實際面積不合，且亦與『新違建查報單資料』不同，…從而認定，賴家彥以現況丈量之方式計算系爭建物之補償面積並無違誤。」因此被告之答辯理由及撤銷補償處分已無法成立。
㈧綜上所述，被告所依據之「列管違建查報單」既不正確，原
處分及訴願決定均有違誤之處，為此，原告依據行政訴訟法第4 條第1 項規定，提起本件撤銷訴訟，並聲明求為判決：
訴願決定及原處分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠原告所有坐落於臺北市○○區○○路○ 段○○○ 巷臨121 號（
整編前為臺北市○○區○○○路○○○ 巷○○○ 號）系爭違建，由於系爭違建位於臺北市政府88年度下半年及89年度「洲美快速道路第2 期新建工程」內，建築管理處承辦人前技工賴家彥依據「臺北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償暨違章建築處理辦法」規定，對於系爭違建相關資料，核發予原告5,567,304 元。由於建築管理處承辦人前技工賴家彥因承辦「洲美快速道路第2 期新建工程」違建拆遷補償作業涉有貪污案件，業經臺北地方法院略以「…明知違背法令，直接圖利其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年陸月…」一審判決在案，且查案內確認拆遷戶即原告有獲得不法利益之情事。被告係本案權限移轉機關對於原告獲得4,273,992 元之不法利益部分，於99年4 月20日以原處分通知原告繳還。
㈡法令依據：
⒈行政程序法第117 條規定：「違法行政處分於法定救濟期
間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷：一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第一百一十九條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯大於撤銷所欲維護之公益者。」第121 條規定：「第一百一十七條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起二年內為之。前條之補償請求權，自行政機關告知其事由時起，因二年間不行使而消滅；自處分撤銷時起逾五年者，亦同。」。
⒉臺北市舉辦公共工程對合法建築物及農作改良物拆遷補償
暨違章建築處理辦法第10條第2 項規定：「…二、違章建築拆遷處理費：（一）五十二年以前之違章建築，按合法建築物重建價格百分之八十計算。（二）五十三年至七十七年八月一日之違章建築，按合法建築物重建價格百分之五十計算。…」第11條第1 項後段規定：「…五十三年至七十七年八月一日之違章建築以實際面積計算。…」第12條規定：「凡於期限內自行拆除者，發給合法建築物重建價格及違章建築處理費百分之六十拆遷獎勵金…」⒊臺北市舉辦公共工程對合法建築物及農作改良物拆遷補償
暨違章建築處理安置應行注意事項第8 點規定：「拆除建築物之全部，應對所有權人以下列方式安置…. 第一項各款及前項之安置房租津貼、安置費用及自動搬遷行政救濟金給與基準如下表：
┌────┬────┬───┬────┬────┐│安置對象│安置種類│單位 │金額 │依據 ││資格 │ │ │ │ │├────┼────┴───┴────┼────┤│合於國民│… │拆遷補償││住宅條例├────┬───┬────┤辦法第三││資格者 │放棄承購│每一建│七二○、│十七條 ││ │承租國民│物所有│○○○元│ ││ │住宅或其│權人 │ │ ││ │他建築物│ │ │ ││ │安置費用│ │ │ │├────┴────┴───┴────┴────┤│… │├────┬────┬───┬────┬────┤│七十七年│自動搬遷│每一建│三九○、│內政部77││八月二日│行政救濟│物所有│○○○元│.2.11臺 ││至八十三│金 │權人 │ │（77）內││年十二月│ │ │ │地字第五││三十一日│ │ │ │七二八四││之違建戶│ │ │ │○號函 │├────┴────┴───┴────┴────┤│… │└───────────────────────┘⒋臺北市舉辦公共工程對53年至77.8.1. 間之違建認定原則
第1 項規定：「民國53年至77年8 月1 日間之違建，如所有人能檢附左列證件之一，證明於77.8.1. 以前即已搭建者，即依『臺北市舉辦公共工程對合法建築物及農作改良物拆遷補償暨違章建築處理辦法』之規定，按合法房屋重建價格之百分之五十計算補助費：（一）經本處查報列管在案者。（二）向本處申請核備有案者。（三）戶口遷入或門牌編訂證明。（四）完納稅捐證明。（五）房屋產權謄本或建物登記證明。（六）繳納自來水費、電費收據或證明。（七）民國53年至77年航測有顯影者。（八）其他足以證明於77.8.1. 以前即已搭建之有利資料。」⒌臺北市政府95年7 月5 日府工建字第09560103901 號公告
有關臺北市建築管理業務自95年8 月1 日起，由業務承受機關即被告辦理。
㈢卷查本案：
⒈原係依據相關資料，依據「臺北市舉辦公共工程對合法建
築及農作改良物拆遷補償暨違章建築處理辦法」規定，核發予原告⒈拆遷處理費3,479,565 元。⒉自動拆遷獎勵金2,087,739 元。⒊安置費720,000 元。⒋人口搬遷補助費160,000 元，共計6,447,304 元。⒉案經臺北地方法院審理本案原核定費用依據之相關資料，摘略判決書理由如下：
⑴依卷附臺北市調查局偵辦本案時所檢附75年、77年、82
年空照圖之比對結果，原告之違章建築確實均有在該係於75年、77年、82年空照圖內顯影，益徵原告所有違章建築物確實在53年至77年8 月1 日之間即以存在，至為明確。
⑵依農作改良物拆遷補償暨違章建築處理辦法第11條第1
項後段規定：53年至77年8 月1 日之違章建築以實際面積計計算。是53年至77年8 月1 日間存在之違章建築物，自應以該違章建築物之「實際面積」作為徵收補償費計算之基礎。該院認建築管理處承辦人前技工賴家彥供稱在認定53年至77年8 月1 日之間存在之違章建築物「實際面積」時，僅會查核被告列管違建查報資料，若查有新增違建資料，即會扣除新增違建或以列管資料查報之面積予以補償，若無，則是依照往例以現場丈量面積作為計算徵收補償費基礎，應可採信。
⒊對於上述判決認定原告所有之違章建築確實在53年至77年
8 月1 日之間即已存在，且依建築管理處列管違建查報單所載該違章建築物在83年間經查報面積為128 平方公尺，自應以該128 平方公尺作為原告所有違章建築物之實際面積，是依此計算，原告所能獲得之拆遷處理費、自動拆遷獎勵金，總金額應為1,293,312 元（計算式：128 ×6,315=808,320 元拆遷處理費。808,302 ×60％＝484,992 元自動拆遷獎勵金）。建築管理處承辦人前技工賴家彥就原告所有違章建築物拆遷處理費、自動拆遷獎勵金各簽請發放3,479,565 元、2,087,739 元，則原告顯因建築管理處承辦人前技工賴家彥之圖利行為共獲得4,273,992 元（計算式：5,567,304 －1,293,312 ＝4,273,992 元），是以被告依權責請原告撤銷並返還其不法利益所得，並無違誤。
㈣有關原告之主張，被告審認：
⒈依臺北地方法院95年訴字第1646號刑事判決所調查事證可知：
⑴原告所有坐落於臺北市○○區○○路○ 段○○○ 巷臨121
號（整編前為臺北市○○區○○○路○○○ 巷○○○ 號）系爭違建確實在53年至77年8 月1 日之間即以存在。
⑵然依建築管理處83年11日3 日之列管違建查報單（被證
13）所載該違章建築物在83年間經查報面積為128 平方公尺，自應以該128 平方公尺作為原告所有違章建築物77年8 月1 日以前之實際面積。
⒉再經被告審酌建築管理處查證系爭違建相關資料【76年10
月14日航空照片、77年10月17日航空照片、79年4 月19日臺北地方法院士林分院執行補償範圍上未登記建築物查封資料（面積為511.36平方公尺）、82年6 月26日航空照片、83年1 月測製之地形數值圖（面積為168 平方公尺）、83年4 月28日臺北市房屋稅籍紀錄表（面積為150 平方公尺）、83年11日3 日之列管違建查報單（面積為128 平方公尺）、88年航空照片及90年建築管理處前承辦人技工賴家彥現場調查資料（面積為551 平方公尺）】，該建築物面積屢有更迭，於78年8 月1 日已存在而未曾增刪延續至90年部分之面積當僅能以128 平方公尺計。
⒊綜上所述，原告所有違章建築物423 平方公尺（計算式：
551-128 ＝423 ）部分並非77年8 月1 日前存在，不符合請領拆遷補償費之要件，原告不可能不知其所有違章建築物係何時興建，顯見其應有行政程序法第119 條不值得保護之情形。而且本件拆遷補償費係屬公帑，為全民所有，原告既不符合請領要件，則其信賴保護原則顯不能凌駕於公益，應甚顯然。
⒋行政程序法第121 條第1 項規定，第117 條之撤銷權，應
自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2 年內為之。又所稱撤銷原因，係指行政機關因認定事實或適用法規之瑕疵，導致行政處分違法而應予撤銷之原因。且上開規定未設絕對之最終期限，而是相對的自行政機關知悉時起
2 年為撤銷處分之除斥期間；至所謂「知有撤銷原因」係指就具體個案行政處分知悉具有撤銷原因，原處分機關或其上級機關，無論何者知有撤銷原因，即分別起算撤銷權之期間，此有法務部98年11月16日法律字第0980045493號函釋可稽。依前揭函釋，查被告知悉有撤銷原因，係接獲鈞院99年3 月31日98年度訴字第1225號判決得知，並審酌建築管理處查證系爭違建相關資料後依規定撤銷，故原處分符合行政程序法第121 條之規定。
㈤綜上論述，原處分及訴願決定並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴、訴訟費用由原告負擔。
四、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、臺北市政府工務局90年6 月26日北市工建字第9043459300號函、建築管理處90年內部簽呈、臺北市政府國民住宅局90年北市宅三字第9021909100號函、原告90年7 月31日領款收據、原告90年6 月8 日領款收據、原告90年8 月21領款收據、原告90年6 月8 日切結書、原告90年6 月8 日保證書、原告90年7 月31日委託書、原告戶籍謄本、原告活期存款存摺、違章建築房屋及所有人調查表、建築管理處違建查報案件明細表、臺北市稅捐稽處北投分處囑託塗銷禁止處分不動產登記書、原告90年申請書、臺灣高等法院80年度財抗字第858 號刑事裁定、建築改良物登記簿、相關照片影本、臺北市舉辦公共工程對民國53年至77.8.1. 間之違建認定處理原則、被告99年4 月28日北市都建字第09961245800 號函、臺北地方法院95年度訴字第1646號刑事判決、建築管理處97年8 月26日北市都建違字第09761550400 號函、建築管理處98年1 月17日北市都違建字第09865205100 號函、臺北市政府95年7 月5 日府工建字第09560103900 號函、臺北市政府95年7 月5 日府工建字第09560103
901 號公告、建築管理處列管違建查報單、建築管理處違建查報現場照片影本、土地登記簿、76年10月14日航空照片、77年10月17日航空照片、82年6 月26日航空照片、88年航空照片、83年1 月地形數值圖、臺北市房屋稅籍紀錄表、原告99年5 月19日訴願書、臺北市政府工務局83年11月（83）北市工建字第58612 號書函、臺北市政府環境保護局士林垃圾焚化廠84年3 月8 日（84）北市環士（一）字第0145號函、原告98年1 月10日申請書等件分別附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，為可確認之事實。
五、歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於：原告所有系爭建物於77年8 月1 日起即存在且持續至90年間台北市政府工務局核定拆遷處理費時之確實面積為何? 被告認定原告所有系爭建物符合請領拆遷補償費要件之面積為128 平方公尺，並依此計算，原告所能獲得之拆遷處理費、自動拆遷獎勵金，總金額應為1,293,312 元（計算式：128 ×6,315=808,32
0 元拆遷處理費。808,302 ×60％＝484,992 元自動拆遷獎勵金），是否適法? 被告以原處分撤銷原核定原告領取之拆遷處理費、自動拆遷獎勵金超過1,293,312 元部分，是否適法? 有無逾越2 年之除斥期間? 本院判斷如下：
㈠按行政程序法第117 條規定：「違法行政處分於法定救濟期
間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷：
一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119 條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」第121 條第1 項規定：「第117 條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2 年內為之。」㈡行為時臺北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補
償暨違章建築處理辦法第10條第1 項第2 款規定：「建築物之認定，以拆遷公告日前1 年該址設有門牌者為限，其勘估計算方式如左：…二、違章建築拆遷處理費：…（二）53年至77年8 月1 日之違章建築，按合法建築物重建價格百分之50計算。」第11條第1 項規定：「…53年至77年8 月1 日之違章建築以實際面積計算。」第14條第1 項規定：「建築物作營業使用，在拆遷公告2 個月前，領有工廠登記證或營業執照或持有繳納營業稅據正式營業者，得就實際拆除部分之營業面積計算，發給營業補助費…。」臺北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償暨違章建築處理安置應行注意事項第8 點第3 項規定：「第1 項各款及前項之安置房租津貼、安置費用及自動搬遷行政救濟金給與基準如下表。」附表：（節錄）┌────┬────┬───┬───┬─────┐│安置對象│安置種類│單位 │金額 │依據 ││資格 │ │ │ │ │├────┼────┼───┼───┼─────┤│合於國民│放棄承購│每一建│七二○│拆遷補償辦││住宅條例│、承租國│物所有│、○○│法第三十七││資格者 │民住宅或│權人 │○元 │條 ││ │其他建築│ │ │ ││ │物安置費│ │ │ ││ │用 │ │ │ │├────┼────┼───┼───┼─────┤│七十七年│自動搬遷│每一建│三九○│內政部77年││八月二日│行政救濟│物所有│、○○│2 月11日臺││至八十三│金 │權人 │○元 │（77）內地││年十二月│ │ │ │字第572840││三十一日│ │ │ │號函 ││之違建戶│ │ │ │ │└────┴────┴───┴───┴─────┘㈢按違反建築法第25條規定而擅自建造、使用建築物者，依同
法第86條第1 款、第2 款規定，必要時得強制拆除該建築物，而依同法第2 條規定，台北市政府為台北市關於建築法之主管機關，是以，台北市政府本得依建築法第25條規定，拆除轄區內之違章建築，無庸為何補償。然為降低違建戶之抗爭，利於公共工程用地之取得，台北市政府訂有「臺北市舉辦公共工程對合法建築物及農作改良物拆遷補償暨違章建築處理辦法」，核此處理辦法，原乃台北市政府為處理舉辦公共工程用地內，處理違章建築，在職權範圍內為執行職務，未經法律之授權，而逕依職權制定頒佈之命令。純就法理而言，職權命令屬內部法，僅對行政內部之下級機關及屬員有拘束力，其性質為行政規則，但我國實際久已存在以人民為相對人之職權命令，且為數極多，如一概否認其存在及作用，國家行政事務恐難以推行。因此，干涉人民自由權利，乃至設定及加重人民義務之規定，固應尊重法律保留之憲法要求，以法律或法規命令定之，行政機關不得逕依職權制定職權命令。法律已授權制定法規命令之事項，亦不得以職權命令或行政釋示替代之。至於其他授與人民利益，或對人民法定權利之行使，或對人民法定義務之履行，僅為細節及程序上規定，不影響其實體之權利義務者，既然未抵觸干涉保留，應可容忍。上開處理辦法賦予原應強制拆除之違建戶拆遷處理費、拆遷獎勵金請求權，乃典型以職權命令為給付行政，效力仍予肯定。只是，上開費用之核發，其實係侵蝕台北市此一自治團體其他由法律賦予權限應執行之預算經費，在解釋上有從嚴之必要。尤其，違章建築既未經主管機關為建造執造、使用執照之核發，占有人是否任意增減，主管機關根本無從為管理，亦無從為面積之認定，是以，依上開處理辦法為違章拆遷處理費、拆遷獎勵金之核認時，其違建實際面積之認定，除必也於77年8 月1 日前所現實存在，且於此後未曾拆除或新建延續至90年辦理上開工程違建拆遷費用核發時者為限，苟77年8 月1 日前雖存在，然已部分拆除，嗣又另為重建、擴建者，均不應計入外，關於此部分之證明風險，應由違建戶為承擔，合先敘明。
㈣查原告所有系爭違建，位於臺北市政府辦理「洲美快速道路
第2 期新建工程」範圍內，建築管理處前承辦人技工賴家彥依據行為時臺北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償暨違章建築處理辦法規定核發各項拆遷處理費5,567,
304 元予原告，並經原告於90年6 月8 日及7 月31日具領在案。嗣該承辦人賴家彥因承辦系爭違建拆遷補償作業涉有貪污，業經臺北地方法院95年度訴字第1646號刑事判決，處有期徒刑5 年6 月，褫奪公權3 年在案；且判決理由認定原告系爭違建在53年至77年8 月1 日間即已存在，又依建築管理處列管違建查報單所載系爭違建在83年間經查報面積為128平方公尺，自應以該128 平方公尺作為計算原告所有系爭違建之實際面積。有上開刑事判決、違章建築拆遷經費發放名冊等影本附卷可稽，被告遂通知原告撤銷溢領部分之原核發處分及返還上開溢領費用。兩造對於系爭違建在53年至77年
8 月1 日間即已存在，並不爭執( 見本院卷第231 頁筆錄)，對於系爭違建符合請領拆遷補償費要件之面積，則有不同之主張，原告主張係551 平方公尺，被告抗辯係128 平方公尺。故本件首應審究者，厥為系爭違建於77年8 月1 日前所現實存在，於此後未曾拆除或新建延續至90年辦理上開工程違建拆遷費用核發時之面積為何?㈤次查，系爭建物於77年8 月1 日當時並無實測面積之檔案資
料，而比對卷附被告提出76年10月14日航空照片、77年10月17日航空照片、79年4 月19日臺灣士林地方法院系爭未登記建物查封登記資料、82年6 月26日航空照片及據此於83 年1月測製之地形數值圖、83年4 月28日臺北市房屋稅籍紀錄表、被告83年11月3 日第02628 號列管違建查報單、88年航空照片及被告所屬違建處理科系爭建物違章建築房屋及所有人調查表（含90年初實測丈量圖）所示系爭建物位置及面積(見本院卷第115-130 頁及訴願卷第33-34 頁) ，迭有增修出入：以76年10月14日、77年10月17日航空照片相較，系爭建物已有增建之狀況，而79年4 月19日臺灣士林地方法院執行未登記建物查封，面積為511.36平方公尺。然以82年6 月26日航空攝影而於83年1 月測製之地形數值圖，經地圖測量，面積為168.0664平方公尺，迄83年4 月28日臺北市房屋稅籍紀錄表豋載該門牌號碼建築物面積則為150 平方公尺，嗣因原告於83年10月18日提出陳情書稱其於78年8 月15日遷入該址，請求出具接水證明。被告乃於83年10月25日至現場察看，確認當時面積為128 平方公尺，並以被告83年11月3 日第02628 號列管違建查報單列管，而觀之88年航空照顯示，系爭建物有再次增建之狀況，90年被告承辦人員賴家彥至現場丈量，系爭建物於90年所存在之面積為551 平方公尺。
㈥故而，系爭建物面積及位置其實屢有更迭，僅能確認系爭違
建於77年8 月1 日前確實存在，但無積極證據足認當時之實際面積，也無可確實推斷當時存在且辦理拆遷處理費、拆遷獎勵金發放時也存在之建物面積範圍。然如前所述，基於上開處理原則為違章拆遷處理費、拆遷獎勵金之核認時，其違建實際面積之認定，必也於77年8 月1 日前所現實存在，且於此後未曾拆除或新建延續至90年辦理上開工程違建拆遷費用核發時者為限。準此，79年4 月19日時，系爭建物面積雖登記為511.36平方公尺，然82年6 月26日、83年4 月28日、83年10月25日時面積已逐漸減縮為168.0664、150 、128 平方公尺，至88年始又增建，於90年所存在之面積則為551 平方公尺。被告依據83年11月3 日第02628 號列管違建查報單，認系爭建物於77年8 月1 日已存在而未曾拆除或新建延續至90年部分之面積，以128 平方公尺計算，固非無據。
㈦惟原告主張建築管理處83年11月3 日列管之違建查報單違建
範圍認定圖均為約略之標示，並未實際丈量；又所附相片亦有未將原告建物繪入之情形云云，並提出承辦系爭建物列管違建查報單之技工林水上之證詞為憑。經查，被告技工林水上於臺灣高等法院審理訴外人賴家彥違反貪污治罪條例案件時到庭證稱: 「伊不是建管處的技工，是助理工程人員，工作內容在查報違建，並沒有負責違建房屋徵收補償業務。84年以前的違建不拆，只拍照列管，伊不知道建管處在處理違建補償業務時是否需要參考之前的列管違建查報單。劉國家之『列管違建查報單』案件是伊承辦，是伊到現場測量，當時測量範圍，時間這麼久，伊不記得，當時測量時，現場一大片違建很亂，伊問現場工人現場建物門牌號碼多少，他們說他們也不知道，也不知道範圍到哪裡，伊說門牌是否為臨
121 號，他們說是，但不知道範圍多少，伊只有就掛有門牌臨121 號的該棟建物為測量，旁邊就沒有測量，因為伊不知道旁邊是否為同一棟，所以伊也不知道伊測量的臨121 建物是否為真正範圍，因為現場建物很多，有的有貼門牌有的沒有貼門牌，查報單上面畫有三棟建物都是伊畫的，比較大的那兩棟，伊不能進去，也不能繞到後面看圍牆到哪裡，因為旁邊很多棟連在一起，繞不過去，只有用目視來測量大小，所以在旁邊寫約多少，這只是個大約值，而且這是列管單，並非查報單等語（見本院卷第165 至166 頁）」等語，有該院97年度上訴字第1825號刑事判決在卷可稽( 見本院卷第14
1 頁) ，並經本院依職權調閱該案卷宗查明屬實( 見本院卷第183-185 頁) 。可知，建築管理處83年11月3 日列管之違建查報單記載原告所有系爭建物之面積僅係被告技工林水上以目測方式辦理，並未經實際測量，原告所有系爭建物之確實面積是否確為128 平方公尺，既未經實際測量，並非無疑，則被告以此認定系爭建物於77年8 月1 日已存在而未曾拆除或新建延續至90年部分之面積，為128 平方公尺，即有違誤。
㈧承此，台北市政府工務局建築管理處83年11月3 日第02628
號違建查報單之記載，既不能作為計算原告所有系爭建物面積之依據，則距83年11月3 日查報日最近之資料為83年4 月28日臺北市房屋稅籍紀錄表，該紀錄表登載系爭建物建築物面積為150 平方公尺。本院於99年11月25日函詢臺北市稅捐稽徵處查明系爭建物自77年起迄90年止之房屋稅稅額、計算依據及繳納情形，覆稱略以: 「... 二、旨揭房屋於80年7月起課徵房屋稅並於90年7 月拆除，其自81年至90年之房屋稅稅額與繳納情形如下: ㈠81年開徵之房屋稅本稅為6,201元，教育經費2,067 元，合計8,268 元，於83年7 月7 日繳納。... ㈩90年開徵之房屋稅本稅為4,610 元，於90年5 月28日繳納。三、房屋稅之計算公式: 房屋核定單價×面積×
(1-折舊率×折舊經歷年數) ×街路等級調整率×適用稅率＝應繳房屋稅」等語，有該處99年12月2 日北市稽北投乙字第09933966700 號函在卷可稽( 見本院卷第226 頁) ，可知，系爭房屋自81年起即開徵房屋稅，面積於81年間即為150平方公尺，81年房屋稅本稅6,201 元之計算公式為:106 0×
(1-0 ×0.012)×1.3 ×150 ＝206700房屋現值，房屋現值206700×3%＝6201，原告自81年起至90年止，均按期繳納房屋稅，未曾提出異議( 見本院卷第237 頁) 。而房屋稅計算之依據即係房屋之面積，該面積既經稅捐稽徵處人員到現場查估，原告對系爭建物之建築物面積，並不爭執( 見原告行政訴訟準備狀第1 頁附本院卷第237 頁) ，並據以繳納房屋稅。則系爭建物於77年8 月1 日已存在而未曾拆除或新建延續至90年部分之面積，應以150 平方公尺計算，始為妥適。
再查，系爭建物因係違建，致面積無法確認，其實係可歸責原告，關於面積無法證明之風險，本應由其承擔。原告既無法證明系爭建物於77年8 月1 日起即存在且持續至90年間台北市政府工務局核定拆遷處理費時之確實面積，揆諸前揭論證，系爭建物之實際面積應以150 平方公尺計無誤。依此計算，原告所能獲得之拆遷處理費、自動拆遷獎勵金，總金額應為1, 515,600元（計算式：150 ×6,31 5=947,250元拆遷處理費。947,250 ×60％＝568,350 元自動拆遷獎勵金，947,250 元+568,350元＝1,515,600 元），則原告溢領之各項拆遷處理費應為4,051,704 元( 計算式:5,567,304-1,515,600＝4, 051,704)(見本院卷第233 頁筆錄) 。原處分撤銷原告溢領部分之原核發處分及命原告返還溢領拆遷處理費之規制性決定逾4,051,704 元部分，即有違誤。
㈨原告雖主張系爭違建於79年5 月11日為前臺北地方法院士林
分院所查封，當時測量面積為511.36平方公尺云云。惟依上開處理辦法為違章拆遷處理費、拆遷獎勵金之核認時，其違建實際面積之認定，除必也於77年8 月1 日前所現實存在，且於此後未曾拆除或新建延續至90年辦理上開工程違建拆遷費用核發時者為限，苟77年8 月1 日前雖存在，然已部分拆除，嗣又另為重建、擴建者，均不應計入。系爭違建於79年
5 月11日之面積縱為511.36平方公尺，然於81年間，已減縮為150 平方公尺，自不能再以511.36平方公尺計算系爭建物拆遷處理費之確實面積。是原告此部分之主張，尚非可採。㈩原告另主張縱認原告獲有不法利益，然已逾行政程序法第12
1 條第1 項規定之2 年除斥期間，故撤銷自屬違法云云。惟按，行政程序法第121 條第1 項規定所稱撤銷原因，係指行政機關因認定事實或適用法規之瑕疵，導致行政處分違法而應予撤銷之原因；而所謂知悉，則指確知撤銷原因而言。查此乃除斥期間之規定，在於使法律關係早日確定，以維法律事實安定性。查本件台北市建築管理處依臺北地方法院97年
3 月31日95年度訴字第1646號刑事判決認定前處分有所違誤，即以97年8 月26日北市都建違字第09761550400 號函通知原告，撤銷溢領部分之處分及返還溢領4,273,992 元之拆遷處理費。嗣因本院99年3 月31日98年度訴字第1225號判決，認台北市建築管理處前揭撤銷屬逾越權限行為，而撤銷上開97年8 月26日北市都建違字第09761550400 號函。被告即依前揭本院判決意旨，以原處分通知原告撤銷溢領部分之處分及返還溢領4,273,992 元，應認被告自知悉本院99年3 月31日98年度訴字第1225號判決時起，始知撤銷原因。是被告依行政程序法第117 條規定，於99年4 月20日作成原處分，通知原告撤銷溢領部分之原核發處分及返還上開溢領費用，尚未逾2 年之除斥期間。是原告此部分之主張，尚非可採。原告另主張被告於90年6 月14日發給拆遷處理費3,479,565
元，又於90年8 月2 日發給自動拆遷獎勵金及拆遷處理費2,247,739 元，被告遲至99年4 月20日始撤銷發給核定，已逾行政程序法第131 條規定之5 年時效，其請求權當然消滅云云。惟按公法上請求權行使之消滅時效與撤銷違法行政處分之除斥期間，係屬二事，不容混為一談，且類似本案之情形，應解為系爭撤銷處分作成後，公法上請求權才成立生效。本件被告依行政程序法第117 條規定，於99年4 月20日作成原處分，撤銷原核發處分溢領部分，尚未逾2 年之除斥期間，已如前述，被告於原處分作成後，始可對原告請求返還溢領部分之拆遷處理費，尚未逾行政程序法第131 條規定之5年時效。是原告此部分之主張，亦無可採。
原告又主張臺灣高等法院97年度上訴字第1825號判決已認定
「臺北市政府工務局建築管理處『列管違建查報單』上所載之面積，非但與實際面積不合，且亦與『新違建查報單資料』不同，…從而認定，賴家彥以現況丈量之方式計算系爭建物之補償面積並無違誤。」而為訴外人賴家彥無罪判決，因此被告之答辯理由及撤銷補償處分已無法成立云云。惟按「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實。」改制前行政法院75年判字第309號判例意旨參照。查臺灣高等法院97年度上訴字第1825號判決係就訴外人賴家彥有無違反貪污治罪條例罪嫌所為之刑事判決，與本件原告所有系爭建物符合請領拆遷補償費要件之面積應如何計算，並不相同，且本院已認定系爭建物之實際面積應以150 平方公尺計算，如前所述，該刑事判決亦不能拘束本案。是原告此部分之主張，委無可採。
六、綜上，原告所訴各節，均非可採。原告所能獲得之拆遷處理費、自動拆遷獎勵金，總金額應為1,515,600 元，依此計算，原告溢領之各項拆遷處理費應為4,051,704 元。原處分撤銷溢領並命原告返還之拆遷處理費在4,051,704 元之範圍內，認事用法核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，至原處分逾此部分，即有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告就此予以指摘訴請撤銷此部分之原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104 條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 帥嘉寶
法 官 陳心弘法 官 林惠瑜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
書記官 劉道文