臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1917號100年4 月7 日辯論終結原 告 徐鴻進訴訟代理人 黃繼岳 律師
陳怡欣 律師被 告 桃園縣政府代 表 人 吳志揚（縣長）訴訟代理人 張嘉隆
邱國峯上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國99年7 月27日台內訴字第0980220072號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告在桃園縣桃園市○○街○○號第13層以上增建2 層，高度約7 公尺，面積約1,400 平方公尺水泥、磚之建築，經桃園縣桃園市公所以民國（下同）97年6 月5 日工違查字第3022
4 號違章建築查報單查報為違章建築（下稱原違建），被告以97年10月21日府工違字第0970351140號函知原告：「本案經台端於97年8 月25日向本府建築管理科補辦建照，惟至今將近兩個月，如台端無法完成補辦建照程序，請台端自行拆除完成或由本府強制執行拆除工作。」嗣被告於97年11月20、21日派員拆除至不堪使用。然被告於98年6 月22日再度派員複查，發現原告未經許可，又擅自在前揭地點拆後重建（下稱系爭違建），違反建築法第95條規定，被告以98年6 月23日府工違字第0980237870號函送臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）偵辦，案經臺灣桃園地方法院於98年9月25日以98年度桃簡字第2771號判決原告拘役40日。被告以98年10月15日府工違字第09804076981 號公告（下稱98年10月15日公告），請原告於98年11月16日前自行拆除系爭違建，逾期未拆，被告將依法強制執行拆除，並另以98年10月15日府工違字第0980407698號函（下稱原處分）通知原告略以：系爭違建經勘查，未經主管機關之審查許可並發給執照，已違反建築法第25條規定，並依據同法第86條規定，應執行拆除。原告對98年10月15日公告及原處分不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠原告係桃園市○○街○○號13樓以上建物之所有權人，被告
98年10月15日公告及原處分欲拆除原告所有之建物，影響原告對所有建物之財產權，且上開公告名稱上雖係以「公告」名義為之，惟核其性質，無非係被告就是否應拆除違章建築之部分，對原告作出具體決定，同時發生法律效果之單方行政行為，因此被告98年10月15日公告之性質屬行政處分，要無疑義。又原處分核其性質，無非亦係屬被告就是否應拆除違章建築之部分，對原告作出具體決定，同時發生法律效果之單方行政行為，因此原處分之性質亦屬行政處分。故依訴願法第1 條第1 項及行政程序法第92條第1 項規定，原告自得對原處分及被告98年10月15日公告提起訴願，並訴請撤銷違法之原處分及上開公告。至於被告以98年6 月23日府工違字第0980237870號函送桃園地檢署偵辦之法律效果，係屬原告是否違反建築法第95條之刑事處罰，與原處分及被告98年10月15日公告針對原告是否違反建築法第25條之行政處罰，其處罰之法律性質不同，故訴願決定以上開公告及處分係屬執行被告函送桃園地檢署偵辦之接續執行行為，並非發生另一法律效果之行政行為，作成訴願不受理之決定，顯與法律規定有間，故訴願決定應予撤銷。
㈡桃園縣政府執行違章建築拆除作業要點（下稱違建拆除作
業要點）規範標的不包括85年8 月15日前已完成之既存違建，系爭違建於85年8 月15日前即已完成，非上開要點規範對象，被告違反依法行政原則，原處分及被告98年10月15日公告顯屬違法，應予撤銷：
⒈被告應受「新舊違章建築之劃分日期」即85年8 月15日之拘束，本件有「新舊違章建築之劃分日期」之適用：
⑴被告就桃園縣「新舊違章建築之劃分日期」訂為85年
8 月15日，早於94年間即經桃園縣議會通過，並經內政部於97年間同意備案（原證2 ），被告亦以99年2月4 日府工建字第0990050273號函公告（原證3 ），足見被告就「新舊違章建築之劃分日期」之實施已完成法定效力，被告應受其拘束，故本件有「新舊違章建築之劃分日期」之適用。被告稱並無新舊違建劃分程序之認定云云，顯有違誤。
⑵內政部訂頒之新舊違章建築劃分日期，其性質屬行政
程序法第159 條第2 項之解釋性行政規則，依據行政程序法第161 條規定，有效下達之行政規則，具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力。因此，與下級機關是否公告、何時公告，並無關連。
⒉違建拆除作業要點規範標的不包括85年8 月15日前已完
成之既存違建，系爭建物於85年8 月15日前即已完成，自非作業要點規範對象：
依上開作業要點第2 點規定，並參以本件應有適用「新舊違章建築之劃分日期」，即85年8 月15日之餘地，可知該作業要點之規範對象並不包括85年8 月15日完成之既存違建。故縱認原告所有桃園市○○街○○號13樓以上建物係屬違建，因該建物係完成於85年8 月15日前，被告本即不應於97年11月20日、21日拆除，且該建物前經被告違法拆除至不堪使用後，因原告於原舊違建上修補之行為，於修補之部分附著於舊違建後，性質上仍應屬舊違建之一部分，而非新違建，蓋修補之部分仍無法獨立為一構造物，故系爭違建仍屬舊違章建築；復由於違建拆除作業要點僅為遏止新違章建築產生所制訂，其規範標的不包括系爭違建，原處分及被告98年10月15日公告依據違建拆除作業要點，強制拆除原告所有系爭違建，顯屬違法，應予撤銷。
⒊被告違反依法行政原則：
被告依據地方制度法、建築法及內政部84年2 月6 日（84）內營字第8472179 號函制訂之違建拆除作業要點第
2 點規定，以及內政部97年10月6 日函釋，均已明文揭諸上開作業要點之規範對象不包括85年8 月15日前完成之舊違建，被告違反上開規定及函釋，執意拆除原告所有之系爭違建，違反行政法學上之依法行政原則，顯屬違法，應予撤銷。
㈢縱認系爭違建在違建拆除作業要點之規範範圍內（假設語
），原處分及被告98年10月15日公告亦違反該作業要點規範之內容，應予撤銷：
⒈被告先謂系爭違建之法律性質屬A5類、A8類，後又稱屬
A3類，被告就系爭違建法律性質如何，顯然前後矛盾不一，足見被告未經由合法、嚴謹之行政程序，即逕作成處分及公告，其行政程序有瑕疵，原處分及被告98年10月15日公告應予撤銷。
⒉系爭違建非屬A5類或A8類，被告認定違反違建拆除作業要點第8 條規定：
⑴依據違建拆除作業要點第6 點第5 項第1 款規定可知
，僅有同時構成影響消防救災及逃生安全之違章建築始有適用本款規定之餘地。本件並無違反逃生安全，已經桃園地檢署97年度偵字第23861 號不起訴處分（原證4 ），故系爭違建並不符合A5類之規定。
⑵另據上開要點第6 點第8 項規定：「電腦代號A8：內
政部營建署、監察院、檢調單位列管、交查案件，無法立即改善之違章建築」，準此，僅有上開單位列管及無法立即改善之之違章建築始有適用該款規定之餘地，惟本件並無上開單位列管，故系爭違建不符合A8類之規定。
⑶依據上開要點第8 點規定：「第6 點第5 款至第8 款
其執行方式：㈠成立違章建築審議小組：依目的事業主管機關（單位）移送案件予以審查，確認拆除對象及排定拆除順序」，被告必須成立違章建築審議小組，依目的事業主管機關（單位）移送案件予以審查，確認拆除對象及排定拆除順序，惟本件並未經違章建築審議小組審議，違反要點第8 點規定。因此，被告認本案應依據作業要點規定列入優先執行拆除，以維縣民安全云云，與要點規定不符。
⒊系爭違建非屬A3類：
⑴違建拆除作業要點第6 點第3 項固規定：「⒈在供公
眾使用建築物屋頂避難平台、法定空地等擅自搭建，影響共同使用者權益，有礙消防救災及逃生安全之違章建築。……前項違章建築認定之權責單位：⒈影響消防救災：本府消防局。⒉影響共同使用者權益：本府工務局（使用管理課）。⒊有礙逃生安全：本府工務局（使用管理課）」。
⑵惟系爭建物未經被告工務局（使用管理課）認定有影
響共同使用者權益，被告突以己意表示系爭違建屬A3類，違反要點第6 點第3 項規定，且系爭建物已經桃園地檢署認定無阻礙逃生通道，故無礙逃生安全（原證4 ）。又依據司法院釋字第137 號、第216 號解釋，法院對於各機關就其執掌所做有關法規釋示之行政命令，固未可逕行排斥而不適用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解。而被告援引之內政部就「供公眾使用建築物之範圍」之函示，其中6 層以上之集合住宅（公寓）即屬供公眾使用建築物部分，逾越建築法第5 條之授權範圍，違反法律保留原則，請求鈞院同意不予適用該函示。
⒋縱認本件屬違章建築，亦應俟第一、第二階段全部執行後開始辦理：
⑴違建拆除作業要點第10點規定：「第三階段（遠程處
理）處理建築面積在三百平方公尺以下之違章建築：嗣第二階段全部執行完成後開始辦理（電腦代號C ）」。
⑵系爭違建面積僅為60平方公尺，非如被告所稱之1,40
0 平方公尺，此由原證7 之稽查單亦可證之，被告所稱顯與現況不符，根本恣意誇大。故縱認本件屬違章建築，亦應俟第一、第二階段全部執行後開始辦理。⒌縱認本件屬拆後重建之新違建，原處分及公告仍違反違建拆除作業要點第11點規定：
⑴依據違建拆除作業要點第11點規定，違章建築拆除後
擅自重建，且其違章建築係供居住使用者，原處分機關應移送法辦，尚不得再行派工拆除。亦即第11點第
2 項規定之內容，並未授予行政機關即被告有是否再派工執行拆除之行政裁量權。且第11點第2 項規定之內容相較於同點第1 項規定內容，僅減少「應再行派工拆除」此一法律效果，足見此為立法者有意之省略，而非無意之疏漏，而第11點第2 項之法律效果僅有移送法辦一項，無其他法律效果，故第11點第2 項並未授予行政機關有再派工執行拆除之行政裁量權，其僅有一法律效果，即移送法辦。
⑵被告就系爭違建既已經於97年11月20日、21日拆除完
畢（至不堪使用），原告並無任何營業使用之情，原告就此亦已經法定追訴、處罰程序（即原告於98年9月25日遭桃園地院98年度桃簡字第2771號刑事判決判處拘役40日，如易科罰金，以1,000 元折算一日，原證5 ），則被告自不得再行派工拆除系爭違建。
㈣被告就原處分及公告之作成，違反違章建築處理辦法第11條規定，應予撤銷：
被告就本件舊違章建築之拆除，並未函請內政部備查，故被告就原處分及公告之作成，違反違章建築處理辦法第11條（原證8 ）規定，應予撤銷。
㈤本件僅因檢舉人卓德樹（前任桃園縣議員）、黃智銘（現
任及前任桃園縣議員）、呂明正（卓德樹議員助理、桃園縣建材公會總幹事）等人故意擴大面積及事端，恣意渲染，政治炒作，而使被告為其操作，檢舉人本身亦有重大危害公共安全之違章建築經人多次檢舉，被告卻遲遲未對其之違章建築進行拆除程序，被告此等行政不作為是否涉有刑法上之瀆職罪嫌或官官相護，則不無可疑。
㈥為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：訴願決定、被告98年10月15日公告及原處分均撤銷。
三、被告則以：㈠本案原違建係位於桃園縣桃園市○○街○○號第13樓以上，
未依法申請建築許可擅自建造，桃園市公所依據陳情內容，於96年8 月23日查報，確認陳情範圍係屬違章建築後依法查報，因屬公寓大廈共用部分擅自搭建，故依被告違章建築分類A5類查報，後桃園地檢署函請查明本案處理情形，被告乃重新調查審視本案，初步研判違章建築位置應屬法定避難平台，與桃園市公所查報為違章建築分類A5類出入甚鉅，故於97年5 月16日攜原圖說邀集相關單位現場會勘，因屬地檢署函請查明，桃園市公所暫依違章建築分類A8類查報，嗣後被告消防局於97年6 月9 日桃消救字第0970200272號函說明本案有影響消防救災，被告工務處使用管理科97年6 月10日簽具有礙公共安全在案，被告認定有影響消防救災及有礙公共安全；另依本案使用執照核准圖說屋頂平面圖註明為屋頂平台，係依當時建築技術規則設計施工篇第99條屋頂平台規定檢討，「建築物在5 樓以上之樓層供公眾使用，應設置樓梯通暢可供避難使用之屋頂平台其面積不得小於建築面積1/2 ，在該面積範圍內不得建造其他設施。」，本案違章建築位置係屬該範圍內妨礙其他住戶避難需求，故依違建拆除作業要點規定A3類辦理，列為優先執行拆除對象，於97年11月20、21日執行強制拆除，嗣於98年6 月22日複查發現拆後重建。
㈡桃園縣新舊違章建築之劃分日期於99年2 月4 日以工建字
第0990050273號公告，85年8 月15日前建築完成者，屬舊違章建築、85年8 月15日以後建築完成者，屬新違章建築，針對桃園縣舊違章建築配合被告縣政計畫，分短期、中長期計畫及其他必須整理地區，處理方式為限期拆遷或拆除，更遑論本案原違建查報、公告、拆除及拆後重建所有行政處理皆於99年2 月4 日桃園縣新舊違章建築之劃分日期公告前作成，自無違反桃園縣新舊違章建築之劃分日期公告之事實。另本案係針對97年11月20、21日強制拆除後再重建之違章建築，被告於98年6 月22日複查已重建完成，實際建築完成日期應為97年11月21日至98年6 月22日之間，係屬85年8 月15日以後建築完成，屬新違章建築應無疑義。
㈢依本案使用執照存根影本、圖說，本案違章建築位屬13層
集合住宅，按內政部函係屬供公眾使用建築物且違章建築位屬於屋頂平台，同址違章建築前業經被告消防局及被告認定有礙消防救災與逃生安全在案，且屬佔用共用部份，故符合作業要點第6 點第1 項第3 款第1 目「在供公眾使用建築物屋頂避難平台、法定空地等擅自搭建，影響共同使用者權益，有礙消防救災及逃生安全之違章建築」規定；依電腦代號A3類認定辦理，屬第一階段處理對象。
㈣依據違建拆除作業要點第11點第2 項規定，違章建築拆除
後擅自重建者，其違章建築屬供居住使用者，應移送法辦。至是否再派工執行拆除，屬行政裁量權，尚無明文不得再派工拆除規定，視其影響公共權益與公共安全而定。
㈤被告之原處分及98年10月15日公告係針對違章建築，與桃
園地院98年度桃簡字第2771號判決違反重建罪非同一行為，並無違反行政罰法「一行為不二罰」法理。另依行政罰法第26條第1 項規定，被告所為並無不符。
㈥系爭違建係於97年11月21日至98年6 月22日間建築完成之
拆後重建之違章建築，並已違反建築法第25條第1 項前段、第86條第1 款及違章建築處理辦法規定，被告本於權責依法行政並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、本院之判斷：㈠依訴願法第3 條第1 項及行政程序法第92條第1 項規定，
所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。查本件被告98年10月15日公告略以：「本縣『桃園市○○街○○號13樓以上』違章建築乙案，請台端於98年11月16日前自行拆除，逾期未拆除者，本府將於98年11月16日後，依法強制執行拆除」、原處分則通知原告「首揭違章建築（按即『桃園市○○街○○號13樓以上』違章建築）經勘查，未經主管建築機關之審查許可並發給執照，已違反建築法第25條規定，並依據同法第86條規定，應執行拆除」，經核均有認定系爭建物為違章建築並命拆除之意，係被告就公法上具體事件所為之決定，並對外發生法律效果之單方行政行為，揆諸上開規定及說明，自屬行政處分。訴願決定認原處分及被告98年10月15日公告僅係對被告98年6 月23日府工違字第0980237870號函送桃園地檢署偵辦之接續執行行為，並非發生另一法律效果之行政行為，非屬行政處分，並據以為訴願不受理之決定，洵屬有誤，合先敘明。
㈡按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。
……」、「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。……」建築法第25條第1 項、第86條第1 款定有明文。又依桃園縣政府執行違章建築拆除作業要點第6 點㈢規定，電腦代號A3係指：⒈在供公眾使用建築屋頂避難平台、法定空地等擅自搭建，影響共同使用者權益，有礙消防救災及逃生安全之違章建築。⒉搭建在防火間隔（巷）之違章建築。但同一街廓應一併查報，併提審議會決議。前揭違章建築認定之權責單位：⒈影響消防救災：本府消防局。⒉影響共同使用權益：本府工務局（使用管理課）。⒊有礙逃生安全：本府工務局（使用管理課）。
㈢查原告未依法申請建築許可，擅自在桃園縣桃園市○○街
○○號第13樓以上增建建物，經桃園市公所以97年6 月5 日工違查字第30224 號違章建築查報單查報為違章建築，被告即以97年10月21日府工違字第0970351140號函知原告，並於97年11月20、21日派員拆除至不堪使用；嗣被告於98年6 月22日再度派員複查，發現原告未經許可，擅自在前揭地點拆後重建，除函請桃園地檢署偵辦外，並以98年10月15日公告請原告於98年11月16日前自行拆除系爭違建，逾期未拆，將依法強制執行拆除，又另以原處分通知原告略以，系爭違建未經主管機關之審查許可並發給執照，已違反建築法第25條規定，依據同法第86條規定，應執行拆除等情，為兩造所不爭執，並有桃園市公所97年6 月5 日工違查字第30224 號違章建築查報單、被告97年10月21日府工違字第0970351140號函、97年11月20日拆除現場照片、98年6 月22日桃園縣政府處理興建中違章建築聯合稽查通知單、系爭違建現場照片、被告98年6 月23日府工違字第0980237870號函（移請桃園地檢署偵辦）、被告98年10月15日號公告及原處分等件影本各在卷可稽，其事實堪予認定。從而，被告認系爭建築係屬拆後重建之違章建築，未經主管建築機關審查許可並發給執照，違反建築法第25條規定，依同法第86條規定應執行拆除，並以98年10月15日公告及原處分通知原告，於法並無違誤。
㈣原告雖稱違建拆除作業要點規範標的不包括舊違建，亦即
不包括85年8 月15日前已完成之既存違建，系爭違建係85年8 月15日之前已完成之建物，非該要點規範對象，被告執意拆除系爭建物，違反依法行政原則云云。經查：
⒈桃園縣新舊違章建築劃分日期，訂為85年8 月15日，在
85年8 月15日以前建築完成者屬舊違章建築，85年8 月15日以後建築完成者屬新違章建築，前經被告報請內政部以97年10月6 日內授營中字第0970807866號函同意備案，並經被告99年2 月14日府工建字第0990050273號公告在案，有上揭內政部函文及公告在卷可考（本院卷第
17、18頁）⒉原告在桃園縣桃園市○○街○○號第13樓以上增建之原違
建，業經被告派員於97年11月20、21日拆除至不堪使用，有原處分卷附件七之拆除後現場照片在卷可參，復為兩造所不爭執之事實；惟被告嗣於98年6 月22日派員複查結果，前遭拆除至不堪使用之原違建第14層頂板及採光罩等均已重建，回復成為可使用之狀態，此除有原處分卷附件七之拆後重建現況照片外，並有原告所提拆除後復原重建照片（本院卷證物袋）附卷可憑，是被告認系爭違建建築完成日期應在97年11月21日至98年6 月22日之間，係於85年8 月15日以後建築完成，屬重新建築完成之新違章建築，而適用違建拆除作業要點之規定予以查報、處理，洵屬有據。
⒊原告稱系爭違建屬85年8 月15日以前建築完成之舊違建
，無非係以其於原違建拆除至不堪使用後，就原違建為修補行為，修補部分附著於原違建，性質上仍屬原違建之一部分，非屬新違建為據。然依卷附原違建拆除後之現場照片觀之，其經拆除後，該2 層之違建，下層已無頂板，上層亦無樓底板，採光罩之主要結構體復已無存，原告並自陳原違建經「拆除至不堪使用」，足見原違建於拆除後，其結構已遭破壞，無法再供使用，自非屬供個人或公眾使用之構造物，參酌建築法第4 條規定，顯已失其建築物之性質，故原告於原違建拆除至不堪使用後，在原址重建為一可供使用之構造物，應屬重新建築，該構造物自屬拆後重建之新建築物。原告將已遭拆除至不堪使用之原違建仍視為建築物，並將重新建築之行為謂之為修補行為，顯屬有誤，上開所陳，亦非可採，原告指摘被告依違建拆除作業要點拆除系爭違建，違反依法行政原則云云，難認有據。
㈤原告雖又稱被告認定系爭違建類別前後不一，且被告違反違建拆除作業要點第8 、10、11點規定云云。然查：
⒈原告在桃園縣桃園市○○街○○號第13樓以上增建2 層建
物，原經桃園市公所以96年8 月23日工違查字第46356號違章建築查報單查報為「A5類」違章建築（即在公寓大廈共用部分擅自搭建，有影響消防救災及逃生安全之違章建築），嗣因桃園地檢署函請查明該違建處理情形，被告乃重新調查審視，並於97年5 月16日邀集相關單位現場會勘，因屬地檢署函請查明，桃園市公所暫依違章建築分類「A8類」（即內政部營建署、監察院、檢調單位列管、交查案件，無法立即改善之違章建築）查報。其後被告消防局以97年6 月9 日桃消救字第0970200272號函復「……經本局大林分隊派員前往勘查結果，……確實會影響消防救災……」，被告工務處使用管理科97年6 月10日簽具「……因未申請建築許可，其構造、防火避難逃生相關法規均未經檢討審核，且消防亦未申請核准，該違建確有公共安全之虞」之意見；另依系爭違建所在建物使用執照核准圖說屋頂平面圖註明為屋頂平台，係依當時建築技術規則設計施工篇第99條（屋頂平台）「建築物在5 樓以上之樓層供公眾使用，應設置樓梯通暢可供避難使用之屋頂平台，其面積不得小於建築面積1/2 。在該面積範圍內不得建造其他設施。」之規定檢討，本案違章建築位置係屬該範圍內妨礙其他住戶避難需求，故依違建拆除作業要點規定「A3類」辦理，屬第1 階段（近程處理）應優先執行拆除對象，故於97年11月20、21日執行強制拆除等情，已據被告辯明在卷，並提出前揭違章建築查報單、桃園地檢署函文、97年5 月16日會勘紀錄、桃園縣消防局查復函文、被告工務處使用管理科97年6 月10日簽復意見、使用執照及相關核准圖說等以資佐證。
⒉原告指摘被告認定本案違章建築類別前後不一，並主張
被告認定本案違建類別未經合法、嚴謹之程序，程序顯有瑕疵，原處分及被告98年10 月15 日公告應予撤銷云云，應係未明事實全貌所致，非屬可採。至原告所涉公共危險罪，固經檢察官偵查後予以不起訴處分（桃園地檢署97年度偵字第23861 號不起訴處分書，本院卷第19頁），惟該不起訴處分僅係認定被告並無刑法第189 條之2 第1 項之阻塞逃生通道罪嫌，與消防及建築主管機關本於權責認定系爭違建是否影響消防救災及有礙逃生安全無涉，故原告以上開不起訴之事實，指稱被告認定系爭建築影響消防救災及有礙公共安全有誤，核非有據。另系爭違建既經認定為A3類違章建築，自無違建拆除作業要點第8 點關於A5至A8類違章建築執行方式之適用，原告稱被告未經違章建築審議小組認定，即逕認系爭建物為違章建築，違反上開要點第8 點規定云云，亦無足採。
⒊又違建拆除作業要點第10點乃係就第3 階段（遠程處理
）處理之違章建築（建築面積在300 平方公尺以下，電腦代號C ）而為規定，此觀該條之規定即明，本案系爭違建係屬第1 階段近程處理之A3類違章建築，既經認定如前，自無上開要點第10點之適用，原告稱系爭違建屬違建拆除作業要點第10點所定之第3 階段處理之違章建築，應俟第1 、2 階段全部執行後開始辦理，被告違反違建拆除作業要點第10點規定云云，並無可採。再依上開要點第11點規定：「（第1 項）違章建築拆除後擅自重建者，其違章建築屬供營業使用者，除移送法辦外，應再行派工拆除。（第2 項）違章建築拆除後擅自重建者，其違章建築屬供居住使用者，應移送法辦。」，其第2 項雖未如第1 項定有「應再行派工拆除」之明文，惟上開違建拆除作業要點係依據建築法第25條、第86條及內政部84年2 月6 日（84）內營字第84 72179號函訂定（參該要點第1 點規定），而建築法第86條第1 款業已明定未經申請主管建築機關審查許可擅自建造者，除得處以罰鍰並勒令停工外，必要時並得強制拆除其建築物，可見主管機關就違章建築之拆除與否，享有裁量權，故被告稱拆後重建之違章建築屬供居住使用者，依違建拆除作業要點第11點第2 項規定應移送法辦，至於是否再派工拆除，屬行政裁量權，視其影響公共權益與公共安全而定，即非無據。從而，被告以系爭違建為影響共同使用者權益，有礙消防救災及逃生安全之A3類違章建築，而有拆除之必要，並無裁量濫用或裁量逾越之情事，應予尊重。原告以前揭違建拆除作業要點第11點第1 、2 項條文用語文字之不同，主張系爭違建係供其居住使用，依違建拆除作業要點第11點第2 項規定，被告不得再行派工拆除云云，應無足採。
五、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分及被告98年10月15日公告並無違誤，訴願決定以原處分及上開公告非屬行政處分，而為不受理之決定，雖有未洽，惟其結論並無二致，仍可維持，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 4 月 21 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 黃清光
法 官 李維心法 官 程怡怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 4 月 21 日
書記官 張正清