臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1918號100年2 月10日辯論終結原 告 林佳鴻
楊啟賢林進誠劉清茂黃嫦娥陳林清游松榮共 同訴訟代理人 張瑞釗 律師被 告 新竹縣政府代 表 人 邱鏡淳（縣長）住同上訴訟代理人 許美麗 律師
王彩又 律師上列當事人間申請山坡地開發許可事件，原告不服內政部中華民國99年7 月29日台內訴字第0990138716號訴願決定（案號：0000000000），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被繼承人（即原訴願決定書之訴願人）王淑齡於民國（下同）99年4 月2 日死亡，嗣經原告林佳鴻繼承並承受訴願程序，並有原告所附戶籍謄本及繼承系統表為據，是原告林佳鴻提起本件訴訟，核無不合。
二、事實概要：
（一）緣原告與訴外人邱榮發、古宏深、吳家坤、吳家錦、吳家湘、吳聲振、吳聲彬、吳家煌（於83年2 月24日死亡，由吳李珍妹繼承) 及吳聲鵬（下合稱地主）於69年5 月25日簽訂合建契約，約定由地主提供所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○段252-4 、500 及515 地號等3 筆山坡地保育區丙種建築用地及林業用地土地（面積4.0519公頃，下稱系爭土地），由原告出資規劃興建二層樓房、所建房屋分配比例則為原告取得千分之762 、地主即訴外人取得千分之238 （下稱系爭工程）。嗣訴外人即地主邱榮發具名向被告申請系爭土地開發許可，經被告依行為時山坡地開發建築管理辦法審核合於規定，以82年2 月4 日82府建都字第2529號函准予開發許可（正本：新埔鎮公所；副本：
邱榮發等，下稱系爭開發許可），並依法公告在案。83年
1 月2 日被繼承人王淑齡之配偶林朝棟以系爭土地為配合被告興建湖口交流道14線第三期工程，提供部分基地土地以利開闢道路，造成地主疑問逕行毀約，無法依山坡地開發建築管理辦法第16條規定申領雜項執照，現案繫屬司法程序中等由，向被告陳情，請求俟司法程序終結後再申領雜項執照。被告乃於83年2 月4 日以83府建都字第32706號函同意俟司法判決後再續辦。嗣被告以原告與地主間之合建契約爭議，業經最高法院以89年11月13日89年度台上字第2443號民事確定判決，判命地主（土地所有權人）應協同原告向被告（即原處分機關）申請雜項執照；然原告遲至97年12月22日始委託建築師向被告申領雜項執照，被告以原告申辦雜項執照已逾取得系爭土地開發許可後一年內之申請期限，乃依行政程序法第123 條第4 款規定，以98年11月6 日府工建字第0980160304號函廢止系爭土地之開發許可（下稱原處分）。
（二）原告對原處分不服，以本案既經被告於83年2 月4 日函釋准予司法判決後再續辦雜項執照，係因部分土地提供縣政府為道路使用，造成地主鉅大損失；俟經原告以法院確定判決申請雜項執照及函請釋示後，長達10個月時間，被告始發文廢止開發許可案，有失信賴原則云云，提起訴願；另又於99年1 月7 日及1 月25日提出訴願補充書，主張略以：㈠系爭土地按原開發施工只有申請範圍內幹道規劃末段雙邊溝邊，及橫向排水溝計132.5 公尺尚未施工，其餘坡崁皆已完成，致現行坡度平均只有14.58%。而新竹縣「湖口交流道14線道路第三期工程用地」歷經數年無法取得用地，於79年11月29日上午由新竹縣政府、新埔鎮公所、新埔鎮代表會、下寮里長、地主、及原訴願人王淑齡之夫林朝棟開會結論，同意其所提系爭土地500 地號西側邊線開闢道路，終而解決了被告道路用地之取得。原告即按照開會結論，在申請開發許可案規劃設計圖上標繪設計12m寬道路用地給被告使用，致損失房屋土地1600多坪。由前述敘明，本件開發許可案基地、位置、地盤穩固；從69府農保字第9973號之水土保持施工完成坡崁工程施工迄今，並未發生任何土石流之危害，而被告在未取得湖口交流道
14 線 第三期工程用地之前即借用本基地已完成水土保持之道路使用，既能證明本件申請基地在公共安全及環境保護上，迄今數十年承受無數颱風雨水之浸洗，並未發生任何土石流或崩塌現象。況且縣政府現在使用湖口交流道第三期工程用地12m 之道路使用通行迄今並未發生任何土石流，證明基地之安全性、穩定性、地盤結構性、坡度緩和性，及前已完成之水土保持安全性，是最佳之環境安全用地。而本件核准開發許可當時是82年2 月4 日，並未適用環境影響評估法（83年12月30日發布實施）。㈡被告以94年12月28日修正之行政程序法第123 條第4 款規定廢止本件開發許可案，既有違中央法規標準法第18條之規定，尤其公益之解釋並未提出危害之處或事實之存在。既廢止開發許可案，同樣也同時廢止湖口交流道14線道路，在本基地之使用通行則危害公益者是原處分機關。㈢原告於97年12月22日依據臺灣新竹地方法院、臺灣高等法院、最高法院確定判決書申領雜項執照遭退件，原告於98年1 月8 日向被告申請開發許可時效解釋拖延長達10個月後，始於98年11月6 日廢止本件開發許可案，於法無據，侵害人民應有權益。嗣經內政部決定駁回，原告不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告起訴主張略以：
（一）本件原處分有下列不當之處：
１、原告與地址間之合建契約糾紛，經最高法院89年度台上字第2443號民事判決確定後，原告數次向被告請示雜項執照申領是否可以法院判決書申請，然被告堅持要申請人及地主蓋章，致無從申領；原告乃於97年12月22日檢具臺灣新竹地方法院、臺灣高等法院、臺灣最高法院判決書向被告申請雜項執照，卻遭被告退件要申請人在申請書及土地使用同意書加蓋印章，及查詢開發許可時效等。至99年4 月15日被告才瞭解可以法院民事判決書申請雜項執照，故本件是被告誤解法令，並非原告怠於申請。況法律規章並無明文訂定山坡地開發許可公告生效後，因司法程序終結確定後，申請雜項執照之期限規定，所以被告83年2 月4 日83府建都字第32706 號函亦無指定俟司法程序終結後申請雜項執照期限之期間。
２、被告以原告未於開發許可後一年內申領雜項執照已逾期為由，依行政程序法第123 條第4 項規定，以原處分廢止82年2 月4 日府建都字第2529號山坡地開發許可，且擅自推翻83年2 月4 日83府建都字第32706 號核准原告俟司法終結再行續辦之效力。迄今被告並未依法公告該函核准效力作廢。繼已核准俟司法終結後續辦雜項執照，且又推翻並未作廢之該函，政府在取得無償捐地後為原處分，人民損失天理何在？又政府既無明文規定司法終結後，雜項執照申請期限之規定，被告廢止山坡地開發許可，並無提示有危害公益之數據，如平均瞬間雨量及各種環境影響衝擊等因素，或危害大於系爭土地當時之環境影響評估項目計畫之文字數據，足證被告原處分廢止開發許可，於法無據。
３、內政部訴願審議委員會，未詳查被告83年2 月4 日83府建都字第32706 號，以無論是依據前開山坡地開發建築管理辦法或高等法院判決確定日起算，皆已逾1 年申請雜項執照期限為由，而為原處分。然查司法訴訟中既無法申請雜照，所以才有被告核准函，而最高法院為司法終結確定法院，非高等法院判決確定日，法律法規並無明文訂定司法終結確定日起申請雜項執照期限之規定，因此本件駁回訴願決定於法無據。
４、被告既已同意准予俟司法程序終結確定後再行續辦山坡地水土保持雜項執照在案，並未公告廢除該函，又以申請雜項執照已逾取得土地開發許可一年內之申請期限，實則二者互相排斥，而法律並未規定經司法程序終結確定後，申請雜項執照期間，且原告於98年1 月8 日向被告申請釋示土地開發許可時效，拖延長達10個月後；始為98年11月6日以原處分廢止開發許可，於法無據，亦不合程序。
５、本件水土保持計畫，並未低於現行水土保持計畫之要求，原告提出環境影響評估，包括地形、地質、氣候、雨量、氣溫、風向、日照、水文、水源、生態、污染防治( 空氣、水源、噪音)、廢棄物處理、土地使用、交通系統、公共
設施、公共設備、人文景觀、基地景觀條件等，都經過被告山坡地開發建築審核小組嚴加審核。與現行開發許可環境影響評估法條件相同，而被告並未指出環境影響評估哪一項目之要求數據與現行開發許可條件不符，既依行政程序法第123 條第4 項廢止開發許可有違政府誠信。
（二）被告主張原告未於系爭土地開發許可後一年內申請雜項執照，被告依法應廢止系爭開發許可云云，為無理由：
１、查原告係以行為時山坡地開發建築管理辦法審核合於規定，於82年2 月4 日以82府建都字第2529號函准予開發許可，並依法公告在案。83年1 月2 日原訴願人王淑齡之配偶林朝棟以系爭基地為配合原處分機關興建湖口交流道14線第三期工程，提供部分基地土地以利開闢道路，造成地主疑問逕行毀約，致無法依山坡地開發建築管理辦法第16條規定申領雜項執照，現案繫屬司法程序中等語為由，向被告陳情，請求俟司法程序終結後再申領雜項執照。被告乃於83年2 月4 日以83府建都字第32706 號函同意俟司法判決後再續辦。嗣被告以原告與地主間之合建契約爭議，業經最高法院89年度台上字第2443號民事判決土地所有權人（即地主）應協同原告向被告辦理雜項執照之申請。惟因原告申辦雜項執照已逾取得系爭土地開發許可後一年內之申請期限，被告乃依行政程序法第123 條第4 款規定，以98年11月6 日府工建字第0980160304號函廢止系爭土地之開發許可。
２、第查被告於83年2 月4 日以83府建都字第32706 號函所為之同意俟司法判決後再續辦之決定，係屬行政處分，未定期限，則原告在司法判決後，應可續辦。故原告在司法判決後，於97年12月22日檢具台灣新竹地方法院、台灣高等法院、最高法院等判決書向被告申請雜項執照，依法並無不合。
（三）被告主張行政處分得為廢止保留之附款，作為一種特殊之解除條件，使行政處分效力之消滅，繫於行政機關未來是否行使所保留之廢止權云云，亦屬無理由：
１、按「法律不溯既往，為一般法律適用之原則，……此項原則於法規性命令，亦有其適用」，最高法院85年度台上字第3107號著有判決。又按行政程序法第93條第1 項、台灣高等法院86年度重上字第312 號判決，足見被告需在行政處分上有載明其有得為廢止權保留，始有附款。是本件原處分時，如無得為廢止權保留之附款，即無廢止權保留之附款可言。經查被告為本件處分時，法令並無附款之規定，82年2 月4 日82府建都字第2529號函又無附款之處分，被告又未能舉證證明其主張原處分得作成廢止權保留之附款之根據。被告自不得以其主觀之見解主張修改後之管理辦法得作為修改前行政處分之附款。查被告以82年2 月4日82府建都字第2529號函准開發許可之處分時，既無廢止權保留附款之規定，被告主張以修法後之管理辦法作為修法前之上開處分之附款，顯屬無據。是被告主張本件處分後，修改後之新管理辦法隨同成為原處分之附款云云，依法顯有未合。
２、本件原處分既無得為廢止權保留之附款，應無廢止權保留之附款可言，已如前述。詎料被告竟比附援引修正後之山坡地建築管理辦法主張：本件原核准系爭開發許可之處分說明一、已明確記載：「本府業依山坡地開發建築管理辦法審核合於規定，准予開發許可」，是原處分既係依系爭管理辦法作成，系爭管理辦法（包含第16條規定一年內未申領雜項執照，主管機關應將原開發許可公告廢止之規定）自亦隨同成為原處分之附款，縱嗣後係管理辦法修正，只要原處分有效，附款之效力亦依附原處分而存續云云，顯屬無理由。
３、經被告坦承原處分作成後上開管理辦法修改為得為廢止保留之附款云云。依上開判決，修正後管理辦法，自無修改前原處分之適用。
４、修改前之管理辦法既無附款之規定，自不應以主觀之見解認為修改後之管理辦法為修改前原處分之附件。本件行政處分，因無附停止條件，或解除條件，即無附款，自無從認定修改後之管理辦法第16條隨同成為（修改前）原處分之附款。
５、按民法第95條之規定，被告主張其同意緩辦為觀念通知，不需另以行政處分廢止前開函文之期限云云，顯屬無理由。
６、被告之行政處分，並無表示其以修改後之管理辦法作為廢止保留權之附款，是其主張其在核准開發許可之處分中，以修改後之管理辦法作為修改前原處分之廢止權保留之附款云云，顯屬無據。
（四）被告依修改後之行政程序法第123 條第4 款廢止修改前之系爭開發許可，依法亦屬無據。按民事訴訟法第277 條、最高法院93年度台上字第2058號判決、最高法院74年度台上字第913 號判決、最高法院85年度台上字第3107號判決，是修改後之法令，自不得適用於修改前之本件行政處分。次查現行環境影響評估法第16條之1 、土地保持法第38條之2 第一項、水土保持計劃書審核監督辦法第31條，又無廢止開發許可之規定，自得以主觀之見解擴大解釋為修改前之行政處分可適用修改後之新法作為附款，用以廢止本件開發許可案件，被告復未能舉證證明其所據以如上主張之適法法令及證據，空言主張，為無可採。
（五）原告係因與地主在司法程序中，致無法以山坡地開發建築管理辦法第16條規定申領雜項執照，故申請俟司法程序終結後，再申領雜項執照，該管理辦法不可能因而成為原核准系爭開發許可處分廢止保留之附款。本件並無廢止保留之附款。是被告辯稱被告實係以核准系爭開發許可時之山坡地開發管理辦法為附款之法律依據云云，顯屬無理由。
（六）查被告出具之同意俟司法判決後再續辦申領雜項執照案之同意函，並無期間之限制，自無山坡地開發建築管理辦法所載一年期限之適用。又行為時山坡地開發建築管理辦法既已不存在，92年3 月26日修正之山坡地建築管理辦法又無舊法第16條一年期限之規定，本件自無行為時山坡地開發建築管理辦法之適用。且查本件係山坡地建築，不屬於非都市土地，應無非都市土地使用管制規則之適用。
（七）系爭山坡地開發案之申請人為地主訴外人邱榮發，於69年
7 月31日69府農保字第9973號核發之准予開挖案件，因本件開發尚未完工，須依79年2 月14日內政部台內營字第777152號令修正發布之山坡地開發建築管理辦法第25條第一項規定申請雜項執照，經原告於79年12月間向被告申請影印69府農保字第9973號函原核定書圖檔案文件，原告在取得被告所發蓋有被告印戳之影印書、圖文件後，旋於79年12月29日向被告申請雜項執照，被告卻於80年6 月10日擅自變更，要求原告應將開發許可書、圖報府申請，並於82年2 月4 日以（82）府建都字第2529號函示「本府業依山坡地開發建築管理辦法審核合於規定，准予開發許可」予以公告週知。
（八）第查被告在82年2 月4 日申請核發開發許可之書圖文件歸檔在被告之檔案室中，調出歸檔之資料並無困難。被告雖謂其在90年間引進電子公文系統云云，唯其在此之前之本件書圖文件當然歸檔，應有歸檔之編號，必可調出本件歸檔之書圖文件。是被告以無從以關鍵字進行搜尋歸檔檔號為理由，拒不提供82年2 月4 日申請核發開發許可之書圖文件，致原告無從據以申請雜項執照。如謂被告無從以關鍵字進行搜尋歸檔檔號，致無從至檔案室調閱本件書圖文件，則其承辦人員應不可能取得山坡地開發建築審查小組審查會議等相關資料之影本。詎料被告竟謂：「目前被告之承辦人員手中僅有山坡地開發建築審查小組審查會議等相關資料之影本」云云，足見被告拒不提供本件申請核發許可之書圖文件，供原告申請雜項執照，應係被告故意不讓原告申請雜項執照之藉口，或因案卷遺失，致無法提供所致。
（九）地主訴外人邱榮發據被告(82)府建都字第2529號函取得本件申請開發許可案公告及書圖各乙份公告函件後，卻於公告生效翌日即82年3 月6 日解除合建契約。原告不得已於82年8 月間，向台灣新竹地方法院提起確認合建關係存在之訴，並於83年1 月2 日向被告申情容俟司法終結後再申請雜項執照。經被告於83年2 月4 日同意俟司法終結後再申請雜項執照，並未限定續辦雜項執照之期限在案。
（十）原告於89年11月15日收到最高法院確定判決書，判決「被上訴人邱榮發、古宏深、吳家坤、吳家錦、吳家湘、吳聲振、吳聲彬、吳李珍妹應協同上訴人向新竹縣政府辦理前項土地水土保持雜項執照」等語確定在案，原告乃於89年12月到被告被告縣府櫃檯填寫申請單，申請影印（82）府建都字第2529號開發案全套之書圖文件，核發影印之書圖文件上蓋有被告核發之印戳作為原告申請雜項執照之依據，被告卻謂其找不到系爭書圖文件，致原告無法取得書圖文件影本，供申請雜項執照。
（）原告不得已請示被告可否以法院確定判決書申請雜項執照，被告竟謂申請書及有關文件應加蓋地主印信。原告不得已始於97年12月22日以沒有蓋核定印戳之書圖向被告申請雜項執照，並於97年12月30日遭受被告退件，又經被告函示：原告未於申請書、土地使用權同意書等有關文件加蓋印信，來函未檢附該開發許可，且該開發許可是否仍為有效，請逕向原核發單位洽詢，並檢附仍為有效之相關證明資料。且經原告函詢是否得以法院民事判決內容代替，被告竟違背其同意俟司法判決後再申請雜項執照之承諾，未予允准，其係不讓原告取得雜項執照甚明。
（）被告主張原告因故意或過失延誤雜項執照須於開發許可核准公告後一年內，向主管機關提出申請的法規規定，實與被告無涉云云，顯係狡辯之詞。蓋被告出具載明俟司法判決後再續申領雜項執照案之同意函，並無期間之限制，自無山坡地開發建築管理辦法所在載一年期限之適用。次查被告於83年2 月4 日以83府建都字第32706 號函所為之同意俟司法判決後再續辦之決定，係屬行政處分，未定期限，則原告在司法判決後，應可續辦。故原告在司法判決後，於97年12月22日檢具台灣新竹地方法院、台灣高等法院、最高法院等判決書向被告申請雜項執照，依法並無不合。
（）查湖口交流道連接竹14線道路開闢第三期工程用地協調會之協調結論第4 項載明：「道路兩旁之水土保持由縣府負責」，被告竟以依協調會記錄第五點之協調結論3 ：「地主之申請水土保持，縣府……盡量予以配合」為理由，主張，該水土保持應由地主（或原告）負責等語，亦係狡辯之詞，不足採信。
（）末查行為時山坡地開發建築管理辦法（即舊法）已於92年
3 月26日修改為山坡地建築管理辦法（即新法），新法全文共僅九條，並無舊法第16條「開發計畫經許可後，開發人應於收受通知之日起一年內申領雜項執照，逾期未申領者，直轄市、縣（市）主管建築機關應將原開發許可公告作廢」之規定。又按「各級機關受理人民之聲請許可案件適用法規時，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規」。本件開發程序中，行為時山坡地開發建築管理辦法既已修改為山坡地建築管理辦法，新法之山坡地建築管理辦法，已無舊法第16條一年內申領雜項執照之規定，且之行政處分又允准俟司法終結後再申領雜項執照，並無限定續辦雜項執照之期限在案，本件自無舊法即行為時山坡地開發建築管理辦法第16條之適用。
（）綜上所述，被告原處分認事用法顯有違法不當之處，原告依法提起撤銷訴訟，並聲明求為判決：１、撤銷訴願決定及原處分。２、訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯略以：
（一）原告未於系爭土地開發許可後一年內申請雜項執照，被告依法應廢止系爭開發許可：
１、按依行政程序法第93條之規定，行政處分得為廢止保留之附款，作為一種特殊之解除條件，使行政處分效力之消滅，繫於行政機關未來是否行使所保留之廢止權。
２、依92年3 月26日修正前之即本件行為時之山坡地開發建築管理辦法（下稱系爭管理辦法）第16條規定「開發計畫經許可後，開發人應於收受通知之日起一年內申領雜項執照，逾期未申領者，直轄市、縣( 市) 主管建築機關應將原開發許可公告作廢」。查本件原核准系爭開發許可之處分說明一、已明確記載：「本府業依山坡地開發建築管理辦法審核合於規定，准予開發許可」，是原處分既係依系爭管理辦法作成，系爭管理辦法( 包含第16條規定一年內未申領雜項執照，主管機關應將原開發許可公告廢止之規定) 自亦隨同成為原處分之附款，縱嗣後系爭管理辦法修正，只要原處分有效，附款之效力亦依附原處分而存續。
３、次查被告固於82年2 月4 日以82府建都字第2529號函核准開發計畫，然因原告斯時未能取得經地主簽章之土地使用權同意書，故於核准開發許可後將屆一年前，以83年1 月28日陳情書請求俟司法程序終結後再以資申領雜項執照。
原告於該陳情書主旨欄自陳「……無法以前開第16條規定
(即系爭管理辦法第16條) 申領雜項執照……」，是揆諸原告撰擬陳情函之時點與前開主旨，其顯已知悉系爭管理辦法第16條已成為原核准系爭開發許可處分廢止保留之附款。
４、嗣被告雖以83年2 月4 日83府建都字第32706 號函同意俟原告與地主間之司法判決後再續辦，但原告與地主間之私法糾紛於89年11月13日經最高法院判決確定後，並未於一年內申領雜項執照，竟遲至97年12月22日始委託建築師向被告申領雜項執照，無論係自被告原許可開發之日，或自原告與地主間私法糾紛確定之日起算，皆已逾廢止保留附款之一年期限，被告自應依核准系爭開發許可處分之附款，廢止系爭開發許可。
５、再查原告雖於行政訴訟起訴狀主張被告83年2 月4 日83府建都字第32706 號函並無指定申請雜項執照期限，又未依法公告廢除該函，則被告於原處分廢止開發許可，於法無據，亦屬不合程序云云。惟依行政法院60年裁字第88號判例意旨觀之，被告並非以83年2 月4 日83府建都字第3270
6 號函設定、變更或廢棄權利及義務，僅係同意緩辦之觀念通知，自不需被告另以行政處分廢止前開函文內容，且一年內申領雜項執照係法令所規定之期限，如前所述，此亦為原告所知悉，是被告無法亦無需於函文指定申請雜項執照期限。故原告以該函未指定申請雜項執照期限，即謂被告不得廢止開發許可云云，委不足採。
６、綜上論結，原告於核准系爭開發許可之處分中，以系爭管理辦法( 含第16條之規定) 作為廢止保留附款。原告無論係自原許可開發之日，或自原告與地主間私法糾紛確定之日起算，皆已逾廢止保留附款之一年期限甚久。被告爰依該附款所保留之廢止權，於原處分中援引系爭管理辦法第16條廢止系爭開發許可，與法尚無不合，應予維持。
（二）退萬步言，縱被告依行政程序法第123 條第4 款廢止系爭開發許可，亦於法有據：
１、查原系爭管理辦法於核准本案開發許可後，在92年3 月26日修正為「山坡地建築管理辦法」並修正全文，將前揭辦法有關土地使用變更條文納入非都市土地使用管制規則中。該管制規則迭於92年、93年、94年、97年、98年與99年分別修正，依據現行之第28條第6 項後段、第52-1條本文之規定，原則上僅允許10公頃以上之山坡地土地開發案，本案開發許可申請面積為4.0519公頃，非屬10公頃以上之山坡地開發許可案，又不具開發建築面積免受限制之條件，是故本件原核可開發之行政處分所依據之法規事後已變更，依現行法已不應核准開發許可。
２、又依現行環境影響評估法第16條之1 、水土保持法第38條之2 第1 項及依水土保持計畫書審核監督辦法第31條規定，本案無論依據行為時山坡地開發建築管理辦法或現行水土保持計畫審核監督辦法規定，原核准開發許可及原核定水土保持計畫，皆已逾規定之期限，又管制規則近年來亦迭經變更，依據現行之第28條第6 項後段、第52-1條本文已不應核准本案之開發許可。而今日天候氣象較82 年 核准開發許可時變動甚鉅，天然災害亦不斷發生，被告若不廢止系爭開發許可，公共安全、環保與公益恐受難以抹滅之危害，是被告依行政程序法第123 條第4 款及上述相關法規廢止系爭開發許可案件，與法尚無不合，應予維持。
（三）查系爭管理辦法已於92年3 月26日修正為山坡地建築管理辦法，同日並將原由系爭管理辦法規範之有關土地使用變更之規定納入非都市土地使用管制規則之規範中。又依據現行非都市土地使用管制規則，原則上僅允許十公頃以上之山坡地土地開發案，故原由系爭管理辦法規範之土地使用變更之規定，僅移由該管制規則規範，並非失效：
１、按原告申請本案系爭土地3 筆山坡地保育區丙種建築用地及林業用地土地，經被告以82年2 月4 日82府建都字第2529號函核准開發許可，係依據79年2 月14日內政部台內營字第777152號令修正發布之山坡地開發建築管理辦法( 即系爭管理辦法) 所為之行政處分，合先敘明。
２、嗣後系爭管理辦法在92年3 月26日修正為山坡地建築管理辦法，同日並將有關土地使用變更條文納入非都市土地使用管制規則之規範中。
３、非都市土地管制規則迭於92年、93年、94年、97年、98年與99年分別修正，依據現行現行99年版之非都市土地使用管制規則第28條第6 項後段規定：「其屬山坡地範圍內土地申請開發建築面積未達十公頃者，應檢附開發建築面積免受限制文件」、同法第52-1條本文規定：「申請人擬具之興辦事業計畫土地位屬山坡地範圍內者，其面積不得少於十公頃。」
４、據此，新法（即非都市土地使用管制規則）原則上僅允許十公頃以上之山坡地土地開發案，本案開發許可申請面積為4.0519公頃，非屬10公頃以上之山坡地開發許可案，又不具開發建築面積免受限制之條件，是故本件原核可開發之行政處分所依據之法規事後已變更，依現行法已不應核准開發許可。
（四）原告未於系爭土地開發許可後一年內申請雜項執照，被告依法應廢止系爭開發許可：
１、按依系爭管理辦法第16條規定，本件原核准系爭開發許可之處分說明一、已明確記載：「本府業依山坡地開發建築管理辦法審核合於規定，准予開發許可」，是原處分既係依山坡地開發建築管理辦法作成，山坡地開發建築管理辦法( 包含第16條規定一年內未申領雜項執照，主管機關應將原開發許可公告廢止之規定) 自亦隨同成為原處分之附款，縱嗣後山坡地開發建築管理辦法修正，只要原處分未被廢止或撤銷，附款所依據之法規亦未失效，則附款之效力即依附原處分而存續，合先敘明。
２、按系爭管理辦法第16條嗣因山坡地開發建築管理辦法於92年3 月26日修正為山坡地建築管理辦法，該第16條規定同日移由非都市土地使用管制規則第23條第1 項、第21條第
1 項繼續規範。
３、查依據現行非都市土地管制規則(98 年11月6 日公布施行) 之第28條第6 項後段、第52-1條本文之規定，新法原則上僅允許十公頃以上之山坡地土地開發案，並針對區域計畫法第15條之1 第1 項第2 款申請之大面積開發許可案，訂定申請雜項執照期限（第23條）及廢止開發許可( 第21條) ，未就小面積山坡地開發許可訂定相關規定，而本案開發許可申請面積為4.0519公頃，非屬10公頃以上之山坡地開發許可案，又不具開發建築面積免受限制之條件，是本件原核准開發之行政處分所依據之法規於事後有所變更，且依現行法（非都市土地管制辦法）原申請面積已不應核准開發許可，故本件許可之廢止仍應適用原核准開發時之規定（即系爭管理辦法第16條規定）處理。
４、據此，本件原核准系爭開發許可之處分未被廢止或撤銷，廢止保留附款所依據之規定亦未失效，相同之規定僅係移由非都市土地使用管制規則繼續規範（只是規範的面積更嚴格），故附款之效力當然有效依附原處分而存續，被告依該附款所保留之廢止權，於原處分中援引系爭管理辦法第16條廢止系爭開發許可，與法尚無不合，應予維持。
５、原告於行政訴訟準備書狀( 一) 主張「經被告坦承：原處分作成後上開管理辦法修改為得為廢止保留之附款云云。依上開判決，修正後管理辦法，自無修改前原處分之適用」云云。查被告實係以核准系爭開發許可時之山坡地開發管理辦法為附款之法律依據，原告前開主張應係誤會被告以核准系爭開發許可後修改之法律為廢止保留附款之法律依據。按核准系爭開發許可時之系爭管理辦法第16條有關未於規定期限內申領雜項執照者，應廢止原開發許可之規定並未失效，僅係移由非都市土地使用管制規則第23條第
1 項、第21條第1 項繼續規範，且規範之面積更嚴格，則在原處分仍為有效之期間，被告自得援引該附款廢止原處分，併予敘明。
（五）按「行政處分，係指中央或地方官署基於公法上之權力，就特定事件所為積極或消極之意思決定而發生一定之效果者而言；官署所為告知經辦事件進度或緩辦原因之通知，既不生法律上之效果，自非行政處分。」，有行政法院60年裁字第88號判例可參，從而，被告並非以83年2 月4 日83府建都字第32706 號函設定、變更或廢棄權利及義務，僅係同意緩辦之觀念通知，原告援引民法第95條之意思表示是否失效之規定，應與本件之爭點無涉。
（六）原告與地主間之合建契約爭議，於89年11月13日，經最高法院判決土地所有權人( 即地主) 應協同原告，向被告辦理雜項執照之申請確定。惟原告遲至97年12月22日始向被告辦理雜項執照。原告雖主張其於89年12月至97年12月22日間向被告影印設計書、圖及有關文件，且屢次向被告請示以最高法院確定判決書為依據申請雜項執照是否可行云云，並再三以被告將82府建都字第2529號核准開發許可案全案卷宗遺失，造成原告無法影印核對以申請雜項執照等詞置辯。惟查：
１、有關本件82、83年間有關申請核發開發許可之文稿（含申請文件）並非遺失，僅係因被告在90間年始引進電子公文系統，在此之前之文件（含申請文件及公文）係以公文完成之時間為歸檔依據，而非以申請案件為歸檔依據，故目前並無法以關鍵字進行搜尋歸檔檔號。從而若原告可以提供相關答覆公文之時間及函號，被告尚可至檔案室調閱相關檔案文件，合先敘明。
２、次查被告並無關於原告申請影印開發許可案卷宗之紀錄；而原告提呈之證據，包含原告之民事申請調解狀，亦無法證明其曾提出影印卷宗之申請；更無法證明原告遲至97年
12 月22 日始向被告申請雜項執照，係因被告未能提出開發許可卷宗，使原告無法影印核對申請雜項執照所致。蓋原告於80年間用以申請系爭土地開發許可之相關文件，既係由原告提出，何以於申請雜項許可時尚需由被告提供？且無論依本案核准開發許可時系爭管理辦法，或於原告與地主間司法糾紛判決確定時系爭管理辦法，申請開發許可
(第7 條) 與申請雜項執照( 第19條) 所需文件均不相同，則原告究竟有何非向被告影印開發許可卷宗，否則無法申請雜項執照之理由，亦有未明。是原告空言因被告遺失開發許可案卷宗，致原告無法申請雜項執照云云，顯非可採。
３、第查原告主張被告堅持地主需在雜項執照申請書上及土地使用同意書蓋章云云。惟依被告97年12月30日府工建字字第0970186713號函說明欄第三點：「來函未檢附該開發許可，且該開發許可是否仍為有效，請逕向原核發單位洽詢，並檢附仍為有效之相關證明資料」，可證明被告駁回原告雜項執照之申請，實係因原告申請雜項執照時，根本未檢附原開發許可，亦未說明該開發許可在事隔15年後是否仍為有效。因此，原告對於其推諉卸責之詞，非但不能舉證以實其說，更自承其遲至97年12月22日始實際檢具最高法院民事判決書向被告申請雜項執照。準此，原告因故意或過失延誤雜項執照須於開發許可核准公告後一年內，向主管機關提出申請的法規規定，實與被告無涉。是故原處分無論依據原核准開發許可處分之廢止保留附款，或依行政程序法第123 第4 款廢止系爭開發許可，均係依法行政，並無違法之處。
（七）又原告主張被告理應內部管控查核開發許可案之時效云云。然查一年內申領雜項執照係原開發許可核准時系爭管理辦法第16條所規定之期限，此亦為原告所知悉，是被告既無法亦無需指定申請雜項執照期限，則被告依法所負擔之責任實係於申請人延誤上開一年內申領雜項執照規定時，依法應廢止其開發許可。究竟管控查核開發許可案時效為何成為被告之責任，被告委實難以理解。
（八）末查原告多次主張道路兩邊水土保持應由被告負責云云。然依79年5 月22日之協調會紀錄第五點之協調結論3 ：「地主之申請水土保持，縣府……盡量予以配合」。由此可見，該水土保持應由地主( 或原告) 負責，被告僅係在合法之範圍內被動地盡量予以配合，否則兩造何以約定水土保持應由地主提出申請？準此，原告主張水土保持之責任應歸於被告，顯屬誤會，附此敘明。
（九）綜上所述，原告提起本件訴訟，於法未合，並無理由，應予駁回。爰為此狀，資為抗辯。並聲明求為判決：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。
五、本件應適用之法律及本院見解：
（一）按「山坡地建築管理之辦法，由內政部定之。」行為時適用之73年11月7 日修正公布之建築法第97條之1 定有明文。次按「開發計畫經許可後，開發人應於收受通知之日起一年內申領雜項執照，逾期未申領者，直轄市、縣（市）主管建築機關應將原開發許可公告作廢。」行為時（被告核准系爭開發許可時）79年2 月14日修正發布之山坡地開發建築管理辦法第16條亦定有明文。又山坡地開發建築管理辦法於92年3月26日配合「非都市土地使用管制規則」規定，而修正刪除原第16條等規定，並更改名稱為山坡地建築管理辦法。
（二）次按「非都市土地使用管制規則」自65年3 月30日內政部依據區域計畫法訂定後，於92年3 月26日再依內政部內授中辦地字第0920082365 號令修正發布第 6、23、26、28、30、31、33、53 條條文；增訂第6-1、38-1、44-1、49-1、52-1條條文；並刪除第49、52條條文；並再於99年4月28日內政部內授中辦地字第0990724133號令修正發布第1 、6 、11、13、14、15、16、20、21、22、23、48、49-1、52-1條條文、第17條條文之附表二、附表二－一；增訂第 14-1、22-1 條條文；並刪除第 24、25 條條文。
其立法意旨略以：「非都市土地使用管制規則係內政部依據區域計畫法第15條第1 項授權規定，於65年3 月30日訂定，作為實施非都市土地使用管制之依據。該規則自發布施行，曾於65 年 至98年間歷經21次之修正。茲為配合行政院觀光發展推動委員會第21次委員會會議決議，在兼顧國土保育前提下，將溫泉井納入農牧用地等使用地之容許使用項目；另鑑於第三章土地使用分區變更部分條文，因實務上申請人及縣（市）政府迭有反映，雜項執照與水土保持計畫實體審查內容重複與程序重疊、非山坡地範圍農村社區土地重劃案件，申請雜項執照與重劃相關規定之整地排水內容重複、鄰避性設施是否有其開發需求、變更原核准開發計畫之審議程序繁複等執行疑義，爰一併檢討修正之。」而其中現行非都市土地使用管制規則第21條第1項、第23條第1 項（與92年間修定版均相同）、第28條第
6 項、第52-1條規定：「（第1 項）申請人有下列情形之一者，直轄市或縣（市）政府應報經區域計畫擬定機關廢止原開發許可或開發同意：……二、興辦事業計畫經目的事業主管機關廢止，或水土保持計畫之核准經水土保持主管機關廢止。……」、「（第1 項）申請人於獲准開發許可後，應於收受通知之日起一年內申請水土保持施工許可證或整地排水計畫施工許可證，……逾期未申請者，區域計畫擬定機關原許可失其效力。」、「（第6 項）興辦事業計畫有第三十條第二項及第三項規定情形者，應檢附區域計畫擬定機關核發許可文件。其屬山坡地範圍內土地申請開發建築面積未達十公頃者，應檢附開發建築面積免受限制文件」、「申請人擬具之興辦事業計畫土地位屬山坡地範圍內者，其面積不得少於十公頃。……」上開非都市土地使用管制規則及前述山坡地開發建築管理辦法第16條等規定，均未逾越法律授權，亦未違反法律保留原則，被告據為本件山坡地開發許可行政，本院予以尊重。
（三）再按前開管制規則僅於第三章土地使用分區變更專章，針對依區域計畫法第15條之1第1項第2款規定之大面積開發許可案（須報經區域計畫擬定機關許可者），訂定申請雜項執照期限（第23條）及廢止開發許可（第21條）等相關規定，並未就小面積山坡地開發許可案訂定相關規定。
（四）又按89年1 月26日區域計畫法修正後非都市土地申請開發案件均由回歸依都市計畫法及其授權之法令行非都市土地使用管制規則等規定，申請開發許可；而為解決現行非都市土地使用管制規則第23條規定（按大面積開發許可案）申請雜項執照展期相關疑義處理原則，內政部營建署於94年1 月26日及94年4 月27日邀集中央目的事業主管機關、各縣( 市) 政府、內政部法規委員會及地政司等單位召開會議研商獲致處理原則略如下：
１、關於雜項執照展期是否需於獲准開發許可後一年內提出申請乙節，考量非都市土地申請開發案件於其開發許可未經廢止前，依行政程序法第110 條規定其許可效力繼續存在，申請人於管制規則第23條規定之雜項執照申請得展期之最終期限內，即收受開發許可通知之日起三年內向直轄市、縣 (市) 政府提出展期申請者，直轄市、縣( 市) 政府得予以受理，並視個案事實就雜項執照申請期限展期之申請案作成准駁之決定，惟同意其展期之最終期限應不得逾收受開發許可通知之日起三年。
２、關於獲准開發許可後一年內期限計算之起算時間如何認定乙節，按89年1 月26日區域計畫法修正後非都市土地申請開發案件均回歸依該法規定申請核發開發許可，有關管制規則第23條「應於收受通知之日起一年內申請雜項執照或水土保持施工許可」規定期限計算之起算時間以收受依區域計畫法規定所核發開發許可通知日（含副本通知）起算；惟89年1月26日區域計畫法修正後至92年3月26 日原山坡地開發建築管理辦法（下簡稱山開辦法）修正刪除開發許可專章規定前，如直轄市、縣( 市) 政府依該辦法另再核發開發許可者，則以收受依該辦法規定所核發開發許可通知日起算。為使開發許可收受通知之日認定更臻周延，未來核發開發許可時宜參照行政程序法有關行政處分送達規定辦理。
３、關於雜項執照申請期限展期之申請案應由直轄市、縣(市)政府何單位受理乙節，考量土地開發許可程序終結後，申請雜項執照申請期限展期因尚未進入雜項執照審查程序，應視為開發許可效力之展延，是否得同意雜項執照申請期限展期，建議由直轄市、縣 (市)政府承辦非都市土地開發許可案件之單一窗口受理並視個案事實做成准駁之處分。惟如直轄市、縣市政府內部曾有協調府內受理本項展期申請之單位者，從其協調方式辦理。
４、關於依原山開辦法取得開發許可案件得否適用管制規則有關雜項執照申請期限展期規定乙節，按原山開辦法及管制規則均訂有開發計畫取得許可後申請人應於收受通知之日起一年內申請雜項執照及逾期未申請雜項執照者開發許可廢止之程序，管制規則並另訂有未能於期限內申請雜項執照得敘明理由申請展期之但書。基於行政程序法第110條第3 項「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」及中央法規標準法第18條「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。」等規定，且行政院89年3 月20日核定之「改進土地使用變更審議機制方案」及上開辦法92年3 月 26 日修正總說明，均敘及山開辦法開發許可專章規定刪除係調整至管制規則等法令，是以，依92年年3月6 日修正前山開辦法取得開發許可之案件，如未經直轄市、縣( 市) 政府主管建築機關依該辦法修正前之第16條規定公告作廢者，因其開發許可效力繼續存在，且新法規( 管制規則) 第23條訂有雜項執照申請期限得展期之規定較有利於申請人，應得於管制規則所規定得展期期限內適用該規則申請展期規定，如逾得展期期限，則適用管制規則第21條規定廢止許可。……
６、上開原則乃主管機關對適用法令之函釋，乃為執行非都市土地使用管制規則第23條規定申請雜項執照期限及如何展期特定法律所必要，又屬細節性及技術性之項，並未違反法律保留原則，本院亦予尊重。
（五）綜上可知，於修正前依山坡地開發發許可辦法取得開發許可（大面積開發許可案）之案件，如未於一年內或於新辦法修正後展期期限內提出雜項執照等申請者，主管機關得依上開行為時有效之山坡地開發建築管理辦法第16條規定，另參照上述說明（三）４即依現行有效之非都市土地使用管制規則第21條等法規，將開發許可依法廢止。
六、兩造對事實概要欄記載及下開事實並不爭執，並有原告提出之訴外人林朝棟83年1 月2 日陳情書、被告83年2 月4 日83府建都字第32706 號函、97年12月22日雜項執照申請書、被告97年12月30日府工建字第0970186713號函、被告99年4 月15日府工建字第0990050968號函、內政部83年12月24日台（83）內營字第8305771 號函、內政部65年3 月16日台內營字第668362號函、內政部71年2 月3 日台內營字第066170號函、原告與地主之合建契約書、被告69年7 月31日69府農保字第9973號函、被告71年8 月7 日71府農保字第11716 號函、
79 年5月22日湖口交流道連接竹14線道路開闢第三期工程用地協調會紀錄、新竹縣新埔鎮公所79年11月22日埔建字第10
652 號開會通知單、79年11月29日縣府辦理80年度湖口交流道聯絡竹14線通路開闢第三期工程用地協調會紀錄、79年12月22日雜項執照申請書、被告80年6 月10日80府建都字第58
425 號函、80年11月新竹縣○○鎮○○段○○○○段地號252-4 等三筆土地申請山坡地住宅開發許可計畫、被告82 年2月4 日82府建都字第2529號函、最高法院89年度台上字第2443號民事判決、93年11月18日民事聲請調解狀、臺灣新竹地方法院竹北簡易庭94年1 月10日調解庭筆錄、賴友仁律師事務所94年1 月31日94人律字第0128號函、94年8 月11日民事聲請假處分狀、臺灣新竹地方法院民事執行處84年8 月18日新院月84執全聖字第727 號囑託查封登記書、97年9 月29日民事聲請強制執行狀、臺灣新竹地方法院97年10月16日新院雲87執文字第23690 號執行命令、原告98年1 月8 日申請書、原告陳情書、立法委員蔣孝嚴國會辦公室99年3 月10日協調會紀錄、被告99年3 月15日府工建字第0990038151號函；及被告提出之原告83年1 月28日陳情書、被告98年11月6 日府工建字第0980160304號函、原告98年10月5 日申請書、新竹縣政府建設局山坡地開發建築審查小組審查會議資料、內政部營建署98年7 月8 日營署建管字第09 82913046 號函、被告98年12月30日府工建字第0980200434號函訴願答辯書、被告82年2 月4 日82府建都字第2529號函、最高法院89年度台上字第2443號民事判決、80年11月新竹縣○○鎮○○段○○○○段地號252-4 等三筆土地申請山坡地住宅開發許可計畫、原告98年12月11日訴願書、臺灣新竹地方法院民事執行處84年8 月18日新院月84執全聖字第727 號囑託查封登記書、內政部98年12月17日台內訴字第09802321 07 號函、被告
99 年1月20日府工建字第0990003183號函、被告97年12月30日府工建字字第0970186713號函、原告99年1 月7 日訴願補充書、臺灣新竹地方法院82年度訴字第419 號民事判決、被告69年7 月31日69府農保字第9973號函、系爭土地坡度分析圖、新竹縣新埔鎮公所79年11月22日埔建字第10652 號開會通知單、79年11月29日縣府辦理80年度湖口交流道聯絡竹14線通路開闢第三期工程用地協調會紀錄、系爭土地排水系統平面圖、原告98年10月5 日申請書、被告98年9 月25日府工建字第0980099784號函、內政部99年1 月13日台內訴字第0990010260號函、原告99年2 月25日訴願補充書（二）、被告99年6 月30日府工建字第099063740 號函、被告83年2 月4日83府建都字第32706 號函、內政部99年5 月7 日台內訴字第0990041698號函、內政部99年6 月23日台內訴字第0990022525號函、訴願決定書（均為影本）等影本在本院卷及原處分卷可查，自足認為真實。
（一）原告等10人與地主等九人於69年5 月25日就系爭土地簽立合建契約書，預備為系爭工程。69年6 月18日由地主邱榮發具名向被告申請山坡地開挖整地水土保持處理；經被告以69年7 月31日府六九府農保字第9973號函核准開挖；嗣因原告及地主等人申請山坡地開挖整地，因水溝等尚未施工乃函被告請求「俟全部工程施工完竣再行辦理」，嗣經被告於71年8 月7 日以七十一府農保字第11716 號函核定。
（二）79年12月29日由地主邱榮發具名，依內政部79年2 月14日台內營字第777152號令所載山坡地開發建築管理辦法第25條規定，向被告申請雜項執照。被告則以80年6 月10日八十府建都字第58425 號函指示申請人應「儘速將開發許可書、圖報府，俾憑依法辦理審查工作」。嗣80年11月間，該案申請人向被告呈送有關文件。82年2 月4 日被告以（82）府建都字第2529號函，核發系爭土地系爭工程之開發許可，公告期間為自82年2 月4 日至82年3 月5 日共三十日。
（三）82年3 月6 日，地主以系爭土地上，由林朝棟所提供之道路用地係為解決縣政府之用地問題等，因而造成地主損失為由而解除合建契約。而林朝棟乃於82年8 月間向台灣新竹地方法院民事庭起訴判決合建關係存在，經台灣新竹地方法院82年度訴字第419 號以83年1 月24日判決林朝棟等人敗訴後，原告及林朝棟等地主不服提起上訴；嗣於89年10月27日經最高法院以89年度台上字第2443號確定判決，判命：地主等人應偕同原告等人（即合建契約建商）向新竹縣政府申請雜項執照。
（四）林朝棟以提供部分系爭土地，配合被告興建湖口交流道第三期工程等為由，於83年1 月2 日向被告陳情，請求核准俟司法確定後再續辦雜項執照。經被告以83年2 月4 日（八十三）府建都字第32706 號函覆以「本案俟司法判決確定再續辦」。
（五）93年11月18日被繼承人王淑齡為聲請人，以地主邱榮發等
8 人為相對人，並檢具最高法院89年度台上字第2443號確定判決書，主張地主邱榮發等相對人，不提供所須文件予聲請人聲請雜項執照，雖經上開民事判決確定，但相對人仍置之不理，而請求相對人應依上開最高法院判決提出地使用權同意書辦理土地保持雜項執照之申請手續等。嗣經台灣新竹地方法院以93年度竹北調字第16號調解，並於94年1 月10日調解不成立。94年1 月31日王淑齡委託賴友仁律師發函予地主邱榮發，檢寄雜項執照申請書，請其配合蓋章後，連同土地登記簿謄本、地籍圖於94年2 月21日寄還，並載明因逾期過久，能否核准照原案動工無法確定，待聲請結果如何再通知協商等語。
（六）94年8 月11日王淑齡以地主邱榮發為債務人，乃具狀主張債務人邱榮發拒不履行合建契約，且擬另行出賣或設定押及其他處分行為，乃對邱榮發所有，坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○段500 地應有部分土地聲請假處分，嗣經台灣新竹地方法院以94年度裁全字第1466號，准供擔保後為假處分，嗣該案債權人供擔保後聲請執行，經台灣新竹地方法院民事執行處於94年8 月18日以新院月94執全聖字第
727 號查封登記書，囑託地政機關就邱榮發上開土地（應有部分）為查封登記。
（七）97年12月22日原告提出雜項執照申請書，向被告聲請雜項執照。而雜項執照申請書載明，起造人為為邱榮發，惟未簽名蓋章；設計人為張勝雄；並於備註欄載明，依前開82府建都字第2529號開發可申請雜項執照；另載明與申請人邱榮發及土地所有人等經數年溝通均拒絕申請用印，致以法院民事判決申請之等語。被告則以97年12月30日府工建字0000000000號函邱榮發，副本為設計人張勝雄建築師事務所等人，略以：「依申請開發山地地雜項執照及申報施計畫書圖文件……是有關申請開發山地地雜項執照自應依上開規定檢附有書圖文件，合先敘明。卷查本案所附之資料，未依上開規定辦理，且未於申請書、土地使用權同意書等有關文件加蓋印信，並檢附相關證明資料，應請台端依有關規定，逐一檢附。」「又依申請書備註欄所載『依82建都字第2529號開發許可申請雜項執照』來函未檢附該開發許可，且該開許可是否仍為有效，請逕向原核發單位洽詢，並檢附仍為有效之相關證明資料。」「原告請至本府工務處建築管理科領回補正」。
（八）98年1 月8 日原告檢附申請書予被告，針對被告82年2 月
4 日82建都字第2529號開發許可案，因地主等拒絕提供土地使用同意書等文件，致該開發許可是否仍為有效等，請求被告釋示。
七、程序上事項：
（一）查原告為系爭土地上系爭工程之建商，原處分（即廢止系爭開發許可）對原告言，自有法律上利害關係，且原處分亦以原告為相對人，是原告本有權提起本件訴訟。
（二）本件原處分乃廢止開發許可，原告亦於法定期限內起訴請求撤銷原處分，而提起本件撤銷訴訟，核與原告於書狀內一再主張之申請雜項執照，被告函覆之行政行為無涉，亦應先予敘明。
八、兩造之主張及聲明陳述如上，是本件爭點乃被告以原處分廢止由訴外人邱榮發申請，經被告於82年2 月4 日以82府建都字第2529號函准予之系爭土地開發許可，是否有理由？
（一）查被告為系爭系爭開發許可之授益處分時，依據當時有效之山坡地開發建築管理辦法第16條明定：「開發計畫經許可後，開發人應於收受通知之日起一年內申領雜項執照，逾期未申領者，直轄市、縣（市）主管建築機關應將原開發許可公告作廢。」足見上開規定對「開發許可」（山坡地開發計畫經許可）之行政處分之效力已有規定，乃該規定係對於人民權利所為直接之限制，並非被告機關本於法律授權所附加之限制，核並非該行政程序法第93條所稱之附款（終期）。從而申請人未收受開發計畫經許可之一年法定期間內「申領雜項執照」，則該開發許可即失其效力，並應由主管機關以「公告作廢」法定方式週知。參照法務部96年07月16日法律決字第0960018879號，就關於加油站業者未於規定期限內完成籌設申請發照或申請延展時，原同意籌建之許可，於法定期屆滿後當然失其效力之函釋意旨，似亦採相同見解。
（二）查本件系爭土地之山坡地開發案，由訴外人即地主邱榮發依當時山坡地開發建築管理辦法第7 條規定，檢附申請書、開發建築計畫書圖、水土保持計畫書、土地使用分區管制計畫書圖、開發建築財務計畫書、環境影響評估報告書申請開發許可，經被告召開山坡地開發建築審查小組會議審查，於82年2 月4 日為系爭開發許可處分；原告或邱榮發本應於收受系爭開發許可後一年內，申請雜項執照；嗣林朝棟以系爭土地所有權人與建商等人間有私權糾紛為由提出申請，經被告於83年2 月4 日(83)府建都字第32706號函同意俟司法判決後再行續辦申請雜項執照。上開私權糾紛業經最高行政法院於89年11月13日89年度台上字第2443號民事判決，土地所有權人應協同原告等向被告申請雜項執照確定在案。又依民事確定判決當時仍有效之當時山坡地開發建築管理辦法第16條規定，開發計畫經許可後，開發人應於收受通知之日起一年內申領雜項執照；惟原告遲至97年12月22日始委託建築師向被告出雜項執照申請等事實，詳如上述本院認定之事實記載，復為兩造所不爭執，自足採據。因此，無論係依據前開山坡地開發建築管理辦法，或是高等法院判決確定日起算，原告皆已逾1 年內申請雜項執照法定期間之規定；參照上開說明，系爭開發許可應即失其效力，並應由主管機關以「公告作廢」法定方式週知。
（三）查本件原處分乃廢止系爭開發許可，即依上開行政程序法第123 條第4 款廢止原授益處分。
１、按「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：……（第4款）四、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者。……」行政程序法第
123 條第4 款定有明文。而行政處分之廢止，依行政程序法第125 條規定，乃向將來發生效力，即自廢止日或廢止原處分機關所指定較後之日起，失其效力，但受益處分之相對人未履行負擔致原處分遭之廢止者，得例外的溯及既往失效。而原處分屬乃廢止原授益處分，參照上開說明，該原處分廢止之系爭開發許可，應自廢止日起失其效力。然查系爭開發許可之效力，因原告及邱榮發等人，未於92年3 月26日山坡地開發建築管理辦法修訂並更改名稱為山坡地建築管理辦法前，依法規提出雜項執照之聲請，因此系爭開發許可已於法定一年之期限屆滿後當然失其效力詳如上述；參照上開說明，本件原處分就已失其效力之系爭開發許可再為廢止處分，自無必要且無理由。
２、次按行政程序法第124 條規定：「前條之廢止，應自廢止原因發生後二年內為之。」故授益處分之廢止，具有法定事由及除斥期間之限制，上開除斥期間之計算，係以事實上發生廢止原因時起算，至若廢止原因發生於00年0 月0日行政程序法施行前，則自該法施行日開始計算。查本件系爭開發許可核發後，原告及訴外人邱榮發等人，並未於
83 年2月3 日前申辦雜項執照，亦未於最高法院民事爭訟判決確定日起一年內之法定期間即90年10月26日前，申辦雜項執照，參照上開說明，本件被告可以廢止系爭開發許可之除斥期間，至遲應自90年10月26日起算二年，即被告可依行政程序法第123 條第4 款廢止系爭開發許可之期間，至遲應於92年10月26日前為之，乃被告於二年之除斥期間經過後，始為本件原處分，承前述說明，顯然與法不合，應予撤銷。
３、綜上，本件原處分就已失效之開發許可處分為廢止處分，且逾越廢止授益處分法定之二年除斥期間，是原處分顯不合法，應予駁回。
（四）再查被告訴訟代理人雖於言詞辯論時陳稱：「原處分法令依據是山坡地開發建築管理辦法廢止開發許可、行政程序法第123條第4款云云」。然查：
１、細譯原處分全文，原處分說明欄七、八，明確載明本件廢止授益處分之法律依據為行政程序法第123 條第4 款。且說明欄三亦敘明「山坡地開發建築管理辦法」業於於92年
3 月26日修正；並於說明五敘明，有關土地使用變更條文業納入同日修正發布之「非都市土地使用管制規則」等語，從而原處分並非以行為時已刪除之「山坡地開發建築管理辦法」第16條為法令之依據，應先敘明。
２、次查縱認原處分係依據行為時已刪除之「山坡地開發建築管理辦法」第16條規定，惟原處分之理由與廢止處分間亦顯有事實理由不明確且不相符之重大明顯瑕疵，且無法補正，為無效之處分。
３、再退步言，系爭開發許可，原告雖未於收受開發計畫經許可之一年法定期間內「申領雜項執照」而失其效力，但被告迄未依「山坡地開發建築管理辦法」第16條「公告作廢」法定方式週知；參照上開說明，原處分逕行廢止，與法亦不符。
４、因此，原處分法律依據，縱為山坡地開發建築管理辦法，亦有違誤，應併敘明。
（五）兩造對系爭開發許可計畫申請面積為4.0519公頃，非屬10公頃以上大面積山坡地開發許可案，無須徵得區域計畫原擬定機關之同意，亦無『非都市土地使用管制規則』第23條及第21條之適用並不爭執；則本件無法適用內政部營建署94年06月21日台內營字第0940083516號，就大面積山坡地開發許可案，有關非都市土地使用管制規則第23條規定申請雜項執照展期相關疑義處理原則之釋示之空間，亦應敘明。
（六）綜上，本件原處分於法不合，應予撤銷，至原告起訴指摘事項雖未及此，惟本院有依職權調查事實及適用法律權責，是仍應為撤銷原處分之裁判。又本件事證已明，兩造間其餘攻擊防禦方法，提出未經斟酌之證據，核與判斷結果無涉，爰不一一敘明。又本件事證已明，原告100 年1 月
20 日 聲請調查證據狀，請求命被告提出申請開發許可所附之書圖文件，及傳喚證人陳朝根查證等，核即無必要，應予駁回。
九、從而，原處分既有上開違法，訴願決定未察予以維持，均有不當；原告訴請撤銷，理由雖不同，但結論並無二致，仍應准許，爰判決如主文所示。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 24 日
臺北高等行政法院第五庭
審 判 長 法 官 黃清光
法 官 程怡怡法 官 洪遠亮上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 2 月 24 日
書記官 陳德銘