臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1923號99年12月16日辯論終結原 告 劉惠祥訴訟代理人 蔡岳龍 律師複代理人 李志聖 律師被 告 國防部聯合後勤司令部代 表 人 董翔龍（司令）訴訟代理人 廖榮三
陳俞均劉榮華上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國99年7月21日決字第100號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原為被告北部地區運輸大隊（下稱運輸大隊）上尉政戰官，於民國98年7 月21日以個人生涯規劃為由，呈報參加職業訓練班，訓期98年8 月13日至12月16日，並出具書面報告自願於結訓後之次日（98年12月17日）辦理退伍，並切結不以任何理由申請續服現役，呈經被告所屬聯勤第三地區支援指揮部依「聯勤司令部屆退官兵職訓練薦報作業規定」第3 點權責劃分，核辦薦訓原告報名上開國軍屆退官兵職業訓練後獲錄取，並核定原告參加，被告乃以98年9 月
9 日國聯人管字第0980004092號令將原告職缺調整為部屬軍官。嗣於職訓期間，原告向運輸大隊申請撤銷職訓，前大隊長於說明不同意之原因，原告於98年9 月18日填具「軍官士官支領退伍除役給與申請書」由被告所屬聯勤第三地區支援指揮部呈報被告辦理退伍作業，經被告以98年10月30日國聯人勤字第0980004956號令（即原處分），核定原告於98年12月17日0 時生效退伍。原告不服，經被告以99年3 月24日國聯人勤字第0990001295號書函覆知，仍維持系爭處分之核定。原告仍不服，提起訴願，遭決定駁回，原告遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告於退伍生效前，以意思表示錯誤，撤銷申請職訓之意思
表示，原訴願決定書仍以雙方意思合致為由，據以裁處，其事實認定、法規適用均有諸多違法之處，詳述如下：
⒈按「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」行
政程序法第149 條定有明文。次按：「意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限」民法第88條定有明文。再按：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。
」民法第227-2 條定有明文。
⒉查訴願決定書載：「……原告係自行表明自願於參加國軍屆
退官兵職業訓練後之次日起辦理退伍，經三支部薦送原告按原告與三支部雙方互相表示意思一致，即成立行政契約，雙時前往並完成訓練，且經聯勤司令部列管備查在案，則本件方自當基於誠信原則履行契約上之義務，並同受此契約之約束。」等語，顯認辦理退伍之性質係兩造間之行政契約，且原告不得於其後再行撤銷意思表示，此一見解實與法律規定及事實有違。原告原為運輸大隊上尉政戰官，因母親病重呈植物人狀態，需人全天候照料，乃於98年8 月13日申請職訓，詎申請後甫兩日母親即病逝，原告乃於98年9 月1 日向原單位申請復職並自請處分，經原單位擬具公文草稿，業擬將原告之復職案以公文提出，並予以懲處，然此公文竟未予以送出，原告於不知情情形下，遭被告以原處分核定退伍，原告於99年1 月方接獲該份公文，業已逾上開函文所定之異議期間，原告雖於98年12月17日提出陳情，被告以99年3 月24日國聯人勤字第0990001295號函維持原核定。
⒊再查，依國軍屆退官兵職業訓練實施計畫：「……五、受訓
資格與退伍時間：（一）上校以下軍官、士官服役在十年以上者，於計畫退伍前六個月內依其意願接受訓練，結訓次日必須退伍……」，係官兵自願提出職業訓練及退伍，足見提出職訓及結訓後退伍乃申請之官兵單方意思表示，並非訴願決定書所謂之行政契約。又原告於提出職訓之意思表示時，僅知母親呈植物人狀態，原告方有職訓後退伍以便照顧其母之計畫，當時並不知母親之病情嚴重至隨時撒手人寰之程度，顯見原告於意思表示當時係民法第88條所稱「表意人若知其事情即不為意思表示者」，得撤銷其意思表示，且申請職訓及退伍如上所述為單方意思表示，於退伍生效前自可撤銷之，原告提出申請職訓後兩日，因母逝提出撤回職訓已如前述，當時職訓剛開始進行，亦未生職訓後次日退伍之效力，原告於斯時提出撤銷其意思表示，與法未有不合，因退伍係附隨職訓結業而來，經原告撤銷進行職訓之意思表示後，被告所為之核定退伍之處分即失所附麗，足見被告所為之行政處分、訴願決定均有不當，應予撤銷。
⒋退步言之，倘認申請退伍如訴願決定書所言為兩造間行政契
約，原告亦得以意思表示錯誤撤銷意思表示，雙方合意之契約即因此而不復存在，訴願書所稱「互相表示意思一致，即成立行政契約，雙方自當基於誠信原則履行契約上之義務，並同受此契約之約束。」等語，顯有不當。再退步言之，倘認原告不得撤銷其意思表示，以原告母親於其提出職訓申請後兩日即病逝之情形，此即民法第227-2 條所稱「為情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者」，原告亦得主張此一情事變更原則，祈鈞院依法變更該法律效果，應認雙方合意之契約即亦因此不復存在，連帶使被告所為之不當行政處分失其效力。
㈡倘如被告所稱雙方應受行政契約之約束，何以被告又稱係三
支部審酌原告表現未同意原告撤回職訓申請，顯然原告確實可撤回職訓申請，況原告服役期間記功不斷，被告所稱審酌原告表現未予同意等語，實難令人信服：
⒈原訴願決定書後段又載：「三、……查原告固於98年9 月1
日以書面向原服務單位提出撤回職訓之申請，為經三支部受理後，……因審酌單位員額狀況及原告任職期間綜合表現後未同意其撤回職訓之申請……」云云，顯示職訓之申請確實可於結訓前撤回，並非如該訴願決定書前段所言「互相表示意思一致，即成立行政契約」，益可見訴願決定書前後之矛盾，其所言實不可採。
⒉原告服役期間歷年積等皆為甲等，且記功不斷，足證原告表
現甚佳，被告稱三支部審酌其表現未予同意其撤回職訓之申請，顯然係空穴來風，且未說明其根據為何，實不足採，益證被告之處分實無理由，應予以撤銷等語。
㈢原告聲請傳喚證人吳崑峰，其知悉原告申請退伍之原因。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠有關本案行政處分適用之相關法令部分：
⒈查「國軍屆退官兵職業訓練實施計畫」第五點、受訓資格與
退伍時間之（二）規定：「上校以下軍官、士官、志願役士兵法定役期未達10年者，須志願續服現役2 年以上，或義務役官兵志願留營2 年以上，於屆退前6 個月內依其意願接受訓練，且須於訓期內，役期屆滿辦理退伍，並繼續完成職訓課程。」原告依上開規定，填具個人報告及切結書，申請參加行政院國軍退除役官兵輔導委員會訓練中心職訓班隊，經三支部核定於98年8 月13日至98年12月16日參訓，並於結訓次日（98年12月17日）辦理退伍。
⒉次查「陸海空軍軍官士官服役條例」第15條第1 款規定：「
服滿現役最少年限，志願退伍者，予以退伍」。原告服滿法定最少年限役期後申請參加「國軍屆退官兵職業訓練」，經三支部審查符合參訓資格後荐報並核定原告參加退前職訓，原告亦簽具個人報告、參加職業訓練保證書及切結書，原告同意恪遵施訓單位相關管理規定，受訓期間不得以任何理由申請續服現役，並明示同意於結訓次日（98年12月17日）辦理退伍。被告依原告職訓退伍報告及退除給與請領資料，以原處分核定原告於結訓次日（98年12月17日）退伍生效，就法規、程序而言均無違誤。
㈡有關原告職訓申請及撤銷部分：
⒈原告檢附個人退伍報告及切結書，呈報參加退輔會辦理之職
業訓練班隊，經單位同意荐訓並出具荐訓證明，由原告自行完成報名手續；經獲錄訓後，由原告將「報到通知單」提供原服務單位，即表告知已獲錄取及欲前往受訓；被告為不影響部隊戰備任務遂行，隨即調整適員接任原告任務，並以98年9 月9 日國聯人管字第0980004092號令將原告職缺調整為部屬軍官。
⒉原告復於98年9 月2 日向北部運輸大隊提出返營復職申請，
因該職缺已由適員遞補，三支部經考量單位員額狀況，並無適當職缺，由前運輸大隊長、前處長及監察官向原告說明，原告瞭解後，遂於98年9 月18日簽署「軍官士官士兵支領退除役給與申請書」，顯見原告於原處分前，即已知職訓後將於98年12月17日退伍，非如起訴狀所述「原告於不知情情形下退伍」。
⒊原告自行表明自願於參加國軍屆退官兵職業訓練後次日起辦
理退伍，經三支部荐送原告按時前往受訓並完成訓練，且經被告備查在案；即原告與三支部雙方互相表示意思一致，即成立行政契約，雙方自當基於誠信原則履行契約上之義務，並同受此契約之約束，被告準此核定原告於訓期屆滿次日（98年12月17日零時）退伍生效並無不合。
⒋查「屆退官兵職業訓練薦報作業規定」第四點：「…計畫退
伍前6 個月內依其意願接受訓練…」，實見原告以退伍為主要訴求，而職訓實為退伍前獲得一技專長之考量，退步言之，職訓係隨退伍需求而來，非原告所述「因退伍係附隨職訓結業而來，經原告撤銷進行職訓之意思表示後，被告所為之核定退伍之處分即失所附麗」。
㈢綜上所述，原告於起訴狀爭執本案是否為行政契約乙節，若
如訴願決定書所認係屬「行政契約」，原告片面改變契約內容，亦須獲得被告之同意，方屬有效；反之，本案若非「行政契約」性質，原告向被告撤回職訓之申請，則須獲得被告准許與否之行政處分，被告不予准許者，則原告申請職訓之意思表示，以及原准許職訓之行政處分均仍有效。故不論本案法律性質屬性為何？均須獲得被告同意，方能產生法律上之效力。至於原告主張意思表示錯誤，而行使撤銷申請職訓之意思表示乙節或本案業已情事變更部分，均屬原告動機錯誤，不符合撤銷之要件。
㈣據上論結，被告對核定原告參加國軍官兵屆退職業訓練及退
伍，係遵循公平、公正、公開程序，並依相關法令規定辦理，符合「依法行政」原則，認事用法，均無疑義，上揭行政處分即無違法或不當等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要之事實，有原告電子兵籍資料、原告98年7月21日親簽退伍報告、原告98年7 月21日親簽國軍屆退官兵職業訓練保證書、原告98年7 月21日親簽切結書、原告98年
7 月21日親簽屆退官兵參加職業訓練薦訓證明、聯勤第三地區支援指揮部98年8 月20日聯三支綜字第0980008206號令、國防部聯合後勤司令部98年9 月9 日國聯人管字第0980004092號令、原告98年9 月18日親簽軍官士官士兵支領退伍除役給與申請書、原處分、國防部聯合後勤司令部99年3 月24日國聯人勤字第0990001295號書函、訴願決定書，附卷可稽，堪以認定。歸納兩造陳述，本件爭點應為被告核定原告退伍是否違誤？
五、經查：㈠按陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1 款規定：「常備軍
官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：一、服滿現役最少年限，志願退伍者。」次按服役條例第48條授權訂定之施行細則第12條規定：「本條例第十五條所定退伍之處理程序，由相關單位或機關依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之：一、依第一款規定志願退伍者，由所隸單位依其申請書辦理。……。服滿現役最少年限申請退伍者，應於六個月前；續服現役期間申請退伍者，應於三個月前，向所隸單位辦理。」又按海空軍軍官士兵士兵退伍除役及退除給與發放作業規定（下稱作業規定）第5 條規定：
「軍官、士兵、士兵退伍、除役、解召（以下簡稱退除）當事人應辦理及注意事項：㈠由當事人於服役期滿前六個月（續服現役期間為三個月），據實填具支領退伍除役給與申請書一份（格式如附件一），及公務人員退休撫卹基金退撫給與人員資料卡一份（格式如附件二），送服務機關（單位）人事部門轉報。……．．」第7 條「核定退除機關應辦理及注意事項：㈠核退機關應於45天前發布退除生效命令……」上開作業規定係國防部為辦理軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放及處理程序，所為技術性細節性規定，並未逾越陸海空軍軍官士官服役條例之授權範圍及目的，且未增加法律所無之限制，得為本件所適用。準此，常備軍官、常備士官服滿現役最少年限，志願退伍者，應予以退伍。
㈡查原告係政戰學校專科88年班畢業，於88年12月18日任官，
依原告入學當年度招生簡章，其服役年限為6 年，即原告至94年12月17日止已服滿現役最少年限，合於陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1 款志願退伍之規定，自得依志願申請辦理退伍。本件原告原為上尉政戰官，其獲錄取及參加職訓後，被告以98年9 月9 日國聯人管字第0980004092號令將原告職缺調整為部屬軍官（見被告答辯卷頁7 ）。嗣原告於98年9 月18日填具「志願役軍官、士官及士兵支領退伍除役給與申請書」（同上卷頁9 ），申請志願退伍，上載退伍日期為98年12月17日，亦合於前揭作業第5 條規定，被告依原告填具之申請書核定原告於98年12月17日退伍，於法有據。
㈢雖原告主張其於98年7 月21日申請參加職業訓練班，並出具
書面報告自願於結訓後之次日（98年12月17 日 ）辦理退伍，並切結不以任何理由申請續服現役，係為照顧病重母親，詎其母於原告申請後甫2 日病故，原告於98年9 月1 日向原單位申請復職，經原單位擬具公文草稿，擬將原告之復職案以公文提出，並予以懲處，然此公文竟未予以送出，而原告上開書面並非行政契約，原告在不知情之情形下，遭被告以原處分核定退伍云云。惟據被告否認，並稱原告申請撤銷職訓復職，因其職缺已由適員遞補，經考量單位員額狀況，並無適當職缺，由原告所屬單位前運輸大隊長王孟平上校、前處長夏國富中校及監察官林祐明少校，於98年9 月4 日向原告說明，原告並於98年9 月18日填具「軍官士官士兵支領退除役給與申請書」，其內容明確載明退伍日期為98年12月17日，均為原告所不爭執，故原告所述其於不知情情形下遭被告核定退伍，委不足採。又即便原告於98年9 月1 日提出書面報告，表示「願復職回部隊繼續服務」，有撤回參加職訓及自願於結訓後之次日（98年12月17日）辦理退伍之意，惟原告嗣後又於98年9 月18日填具「志願役軍官、士官及士兵支領退伍除役給與申請書」，此申請書即作業規定之附件一，至被告核定原告退伍為止，原告並未變更或撤回98年9 月18日之申請書，自應以98年9 月18日申請書為原告之意思，被告應依前揭作業規定予以核定退伍。因此，原告於98年9月18日之前所出具之書面，其性質是否為行政契約，不影響被告應依作業規定及原告97年9 月18日填具「志願役軍官、士官及士兵支領退伍除役給與申請書」，辦理核退之結果。又原告聲請傳喚證人吳崑峰說明其退伍之原因，惟即便證明原告所述退伍原因屬實，並不影響被告據原告申請核定其退伍，此待證事實仍無影響原處分之效力，核與本件認定結果無涉，故無傳訊之必要，併敘明之。
六、綜上所述，被告以原處分核定原告退伍，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。本件兩造其餘攻擊防禦方法，經核對本件判決結果並無影響，即無庸一一論述，併予敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 李 玉 卿法 官 林 妙 黛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
書記官 蔡 逸 萱