臺北高等行政法院判決
99年度訴字第207號99年5月20日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 王家鋐 律師被 告 臺北縣板橋地政事務所代 表 人 丙○○○○○○住同上訴訟代理人 戊○○
丁○○上列當事人間地上權登記事件，原告不服臺北縣政府中華民國98年12月2日案號：00000000 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）98年3 月18日就坐落臺北縣土城市○○段○○○○○號土地，向被告機關申請時效取得地上權登記。
系爭土地所有權人新莊慈祐宮於被告機關審查中，檢附臺灣板橋地方法院98年2月6日97年度訴字第1135號民事判決書（判決主文包括原告應拆屋還地）向被告機關提出異議。被告機關爰以系爭土地係山坡地保育區農牧用地，屬農業發展條例第3 條第11款所稱耕地，不得申請時效取得地上權登記，又涉及私權爭執，乃依時效取得地上權登記審查要點第3 點、第13點第2項，及土地登記規則第57條第1項第2款、第3款規定，以98年3 月23日板登駁字第000060號土地登記案件駁回通知書駁回原告之申請。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉被告對於原告就台北縣土城市○○
段○○○○○號土地，以收件日期為民國98年3 月18日板登字第063970號申請時效取得地上權登記事件，應作成准予登記之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告否准原告就系爭土地時效取得地上權登記之申請，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈本件應不適用「土地登記規則第57條第1項第2款」之規定：
⑴按「編為某種使用地之土地，於其所定之使用期限前
，仍得繼續為從來之使用。」土地法第83條明文規定。
⑵承上，並據最高法院64年台再字第80號民事判例之要
旨：「土地法第82條所謂『凡編為某種使用之土地，不得供其他用途之使用』，並非排除於其所定之使用期限前，仍為繼續從來之使用，此觀同法第83條之規定自明。自不能因系爭土地經編為住宅區用地，即認為原耕地租賃關係當然終止，而無耕地三七五減租條例第15條之適用。」等語。從而，依「信賴保護」之憲法原則，系爭土地於編定為農牧用地以「前」，已符合「時效取得地上權登記」等之事實時，縱使事後改編為農牧用地，亦不影響其已符合之事實。
⑶查，原告早已於82年前就系爭土地符合時效取得地上
權之登記要件，而系爭土地係於82年11月8 日以後始變更「農牧用地」，是依「信賴保護」之憲法原則，於編定為農牧用地以前已符合時效取得地上權登記之事實者，縱使事後改編為農牧用地，亦不影響其已符合之事實。
⒉本件應不適用「土地登記規則第57條第1項第3款」之規定：
⑴查土地登記規則第57條第第1項第3款規定中，所謂「
申請登記」之「時點」，應可回溯於地政機關「複丈收件日」，而非限於向地政機關「申請地上權登記」日期：
①所謂「經地政機關受理」之認定可能是：一、地政
機關複丈收件日；二、複丈後受理時效取得地上權登記的申請時；三、審核准為登記的調處時。以三、為受理時點將阻礙了占有人取得地上權的機會，並不可採。
②又於地政事務所人員到場複丈時，所有人如知悉占
有人之申請，將立即提起訴訟請求拆屋還地，如此時占有人仍視為無權占有，則占有人時效取得地上權的登記，幾乎都將在此一階段而功虧一簣。是以，地政事務所就時效取得地上權登記的申請為收件，本應認為已受理申請，如有欠缺相關資料再請申請人補正。惟現今地政機關之作法，竟是先不受理時效取得地上權登記的申請，要求申請人先申請土地複丈，複丈後才受理時效取得地上權登記之申請，如以此為時點，占有人幾乎都將會敗訴，基於占有人已符合時效取得地上權的要件，若提出申請複丈，即應視為其已有地上權的「期待權」，其權利已具保護的必要性，而為財產權的一種，不因此時所有人提起訴訟而受影響，是以應以地政機關之複丈收件時始為妥適。
③承上，並可參照高雄高等行政法院91年度訴字第41
7 號判決，其謂：「……綜上所述，本件原告申請地上權位置勘測係在陸軍總司令部對其起訴之前，其申請地上權登記則在起訴之後，此種情形有無土地登記規則第57條第1項第3款之適用，亦即地政機關受理時效取得地上權登記申請之時點應如何認定，本件癥結之所在。……占有人申請複丈，地政事務所人員到場複丈時，所有人如知悉占有人之申請，將立即提起訴訟請求拆屋還地，如此時占有人仍視為無權占有，則占有人勢必無時效取得地上權登記之可能，基於占有人已符合時效取得地上權之要件，且已提出申請，即應視為其已有地上權之期待權，其權利已具有保護的必要性，而為財產權之一種，不因此時所有人提起訴訟而受影響，故應以地政機關受理土地複丈時視為受理，占有人時效取得之法律地位才不至於受到損害，且符合時效取得制度之精神……，故以地政機關受理土地複丈時視為地政機關受理時效取得地上權登記申請之時點，亦非無據。……。」以資佐證。
④查，原告早已於97年4 月29日向地政機關申請並經
收件，惟新莊慈祐宮卻係於97年5月7日始提起民事拆屋還地等之訴訟。是依上開所述，地政機關受理時效取得地上權之登記申請時點，應可回溯於地政機關複丈收件日即為97年4月29日。又原告於97年4月29日申請複丈時，新莊慈祐宮並未提起拆屋還地訴訟，是於當時並無任何土地登記規則所謂私權爭執之問題，而不應依以土地登記規則第57條第1 項第3款駁回原告之請求。
⑶再者，土地所有權人於時效要件完成後，始對原告提起民事拆屋還地等訴訟，則應非屬私權爭執範疇：
①謹按，「申請時效取得地上權登記案件於登記機關
審查中或公告期間，土地所有權人提出已對申請人之占有向法院提起拆屋還地訴訟或確定判決文件聲明異議時，因該訴訟非涉地上權登記請求權有無之私權爭執，不能做為該時效取得地上權登記申請案件准駁之依據，仍應依有關法令規定續予審查或依職權調處；……。」時效取得地上權登記審查要點第16點定有明文。
②承上，並據內政部地政司案件編號為000000000000
之電子郵件答覆，其謂：「……，故申請時效取得地上權登記案件於登記機關審查中或公告期間，倘土地所有權人提出其於時效完成前，已對申請人提起『拆屋還地』等之訴訟者，則登記機關依上開要點第16點規定，以依法不應登記為由駁回其登記申請案件或作為調處結果。反之，如土地所有權人於時效完成後，始對申請人提起『拆屋還地』等之訴訟者，因該訴訟非涉地上權登記請求權有無之私權爭執，並不能做為該時效取得地上權登記申請案件准駁之依據，登記機關仍應依有關法令規定續予審查或依職權調處。」等語，足可證明，於原告取得時效取得之要件後，土地所有權人始對原告提起民事拆屋還地等訴訟時，因該訴訟非涉地上權登記請求權有無之私權爭執之問題，是地政機關不能逕以土地登記規則第57條第1項第3款規定之私權爭執，來駁回原告之申請。
⒊「時效取得地上權登記審查要點」（下簡稱系爭要點）
與憲法第23條規定之法律保留原則不符，應不予適用，故法院不得以此要點作為本案認定事實適用法律之依據：
⑴查系爭要點屬主管機關基於職權所發布之命令（即行
政規則），該命令之內容涉及人民權利之限制（即本案所據之系爭要點第3點第4款及第13點），應由法律或經法律明確授權始能訂定，然系爭要點並未經法律授權，且其影響又非屬輕微，故顯與憲法第23條規定之法律保留原則有所牴觸，應不予適用。
⑵對此，併可參見司法院大法官釋字第581號解釋，其
謂：「『自耕能力證明書之申請及核發注意事項』（以下稱注意事項）係中華民國65年1月26日內政部為執行土地法第30條之規定（89年1 月26日刪除）所訂定。79年6月22日修正之注意事項第4點規定，公私法人、未滿16歲或年逾70歲之自然人、專任農耕以外之職業者及在學之學生（夜間部學生不在此限），皆不得申請自耕能力證明書，致影響實質上具有自任耕作能力者收回耕地之權利，對出租人財產權增加法律所無之限制，與憲法第23條法律保留原則以及第15條保障人民財產權之意旨不符，上開注意事項之規定，應不予適用。本院釋字第347 號解釋相關部分應予變更。」，以及釋字第570號解釋：「中華民國81年12月1
8 日經濟部及內政部會銜修正發布之玩具槍管理規則（已廢止），其第8條之1規定：「玩具槍類似真槍而有危害治安之虞者，由內政部公告禁止之」。內政部乃於82年1月15日發布台（82）內警字第8270020號公告（已停止適用）：「一、為維護公共秩序，確保社會安寧，保障人民生命財產安全，自公告日起，未經許可不得製造、運輸、販賣、攜帶或公然陳列類似真槍之玩具槍枝，如有違反者，依社會秩序維護法有關條文處罰」，均係主管機關基於職權所發布之命令，固有其實際需要，惟禁止製造、運輸、販賣、攜帶或公然陳列類似真槍之玩具槍枝，並對違反者予以處罰，涉及人民自由權利之限制，應由法律或經法律明確授權之命令規定。上開職權命令未經法律授權，限制人民之自由權利，其影響又非屬輕微，與憲法第23條規定之法律保留原則不符，均應不予適用。」等相關司法院解釋，以資佐證。
⒋併查，被告機關係以土地登記規則第57條第1項第2款、
第3 款所謂之「依法不應登記」及「私權爭執」等理由作為本案駁回論據，又關於「依法不得登記」之「依法」事由，被告機關係以系爭要點第3點第4款作為該規則所謂之「依法」事由；惟承前所述該要點顯違反憲法第23條法律保留原則，應不予適用，故不得作為土地登記規則第57條第1項第2款「依法」之法規事由。
⒌再者，關於私權爭執之判斷，被告機關主要待以系爭要
點第13點為據；估不論系爭要點第13點是否會因第16點之增訂而遭排除適用等問題，如前所述，該要點已違反憲法第23條法律保留原則，應不予適用。是關於「私權爭執」之判斷，應回歸土地登記規則之法規解釋，始為適法、妥當。又對於該基準時點之判斷，相關實務見解認為解釋上宜應以申請人之申請複丈時點為準始為適法、妥當（可參見高雄高等行政法院91 年度訴字第417號判決），易言之，即是以申請人申請複丈時（或以前）土地所有人是否已對之提起民事拆屋還地等訴訟作為認定基礎；又查，原告係於97年4 月29白向地政機關申請複丈，惟慈祐宮卻係於97年5月7日始對之提起民事拆屋還地等訴訟，是於原告申請複丈前根本無所謂民事拆屋還地等糾紛問題，自當無所謂私權爭執之問題。
⒍綜上，原告早已於97年4 月29日以前，就系爭土地具備
時效取得地上權登記之要件，並於97年4 月29日向地政機關申請複丈，惟新莊慈祐宮卻係於97年5月7日始對之提起民事拆屋還地等之訴訟。是以，不管係由申請登記之時點觀之，抑或是由時效取得地上權登記審查要點第16點有無私權爭執之問題觀之，本件均不應適用土地登記規則第57條第1項第3款。請判決如訴之聲明。
㈡被告主張之理由：
⒈查「占有人占有土地有下列情形之一者，不得申請時效
取得地上權登記：…（四）屬農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地。」為內政部77年8月17日台內地字第621
464 號函訂定發佈時效取得地上權審查要點第3點第4項所規定，另依司法院大法官會議釋字第408 號解釋意旨「…土地法第82條前段規定，凡編為某種使用之土地，不得供其他用途使用。占有土地屬農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地者，性質上既不適於設定地上權，…時效取得地上權登記審查要點第3點第2款（修正後為第
4 項）定占有人占有上開耕地者，不得申請時效取得地上權登記，與憲法保障人民財產權之意旨，尚無抵觸。
」本案土城市○○段○○○○○號土地係山坡地保育區農牧用地，屬農業發展條例第3 條第11款所稱耕地，耕地既僅供耕作之用，自不適用於建築房屋或設置其他工作物，亦不適於種植竹木供林地之用，性質上即不符合設定地上權之要件，亦無從依時效取得地上權而請求登記為地上權人。依前開時效取得地上權登記審查要點規定，不得申請時效取得地上權登記。又參依臺北高等行政法院90年訴字第2206號裁判要旨「…現行民法、土地法抑或土地登記規則皆無明文指示地政機關於人民在屬於都市計畫使用分區限制之土地上，因時效取得地上權而請求登記時，應為如何處置，因此系爭審查要點第3點第2款（修正後為第4 項）並無違反「法律優位」原則之疑義，人民財產權（在本案為時效取得地上權）本已受都市計畫法等法令之限制，該規定並未增加法律所無之限制，而係要求主管機關注意諸此公益要求，依照前揭司法院解釋意旨，並未牴觸『法律保留』原則」。
⒉系爭土地為耕地，不得申請時效取得地上權登記：
⑴內政部訂頒「時效取得地上權登記審查要點」，係使
所轄地政機關辦理時效取得地上權登記時，依該要點指示而可明確掌握法令規範，權限劃分，以正確行使權限，保障人民合法權益，該審查要點分類應屬「作業性行政規則」，審查要點第三點第四項並無違反「法律優位」原則之疑義。人民財產權本已受都市計畫法等法令之限制，系爭規定並未增加法律所無之限制，並未抵觸「法律保留」原則。（臺北高等行政法院90年訴字第2206號裁判參照）另依司法院大法官會議釋字第408 號解釋意旨「…土地法第82條前段規定，凡編為某種使用之土地，不得供其他用途使用。占有土地屬農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地者，性質上既不適於設定地上權，…時效取得地上權登記審查要點第3點第2款（修正後為第4 項）規定占有人占有上開耕地者，不得申請時效取得地上權登記，與憲法保障人民財產權之意旨，尚無抵觸。」耕地僅供耕作之用，自不適於建築房屋或設置其他工作物，亦不適於種植竹木而供林地使用，性質上即不符合設定地上權之要件。
⑵本案標的為農牧用地既屬耕地，依審查要點第3點第4
項規定規定不得為地上權之標的申請，被告依土地登記規則第57條第1項第2款規定予以駁回申請，於法並無違誤。
⒊有關是類案件之審查，自應依收件當時之法令辦理：
⑴原告陳謂渠等占有係自60年即已開始，而系爭土地係
至民國82年始編定為農牧用地，其申請應不受前開審查要點第3點第4項限制，並援引64年台再字第80號民事判例主張「土地為從來之使用及信賴利益保護」云云。
⑵查系爭土地重測前為土城媽祖田段外媽祖田小段51-6
地號，於70年2 月15日編定為山坡地保育區暫未編定用地，依非都市土地管制規則第7條及森林法第6條規定，山坡地保育區土地在未編定使用地之類別前，適用林業用地之管制。嗣於82年10月15日被告依「製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知」第9項（二）說明7 （4）及第十項（二）規定檢陳非都市土地補註使用地類別編定清冊報請臺北縣政府核示，經臺北縣政府82年11月10日北府地四字第383761號函（被證1 ）准辦理補註用地別為山坡地保育地區農牧用地。
⑶依民法第772條準用第769條、第770 條意旨，基於行
使地上權之意思而時效取得者，僅得請求登記為地上權人而已，並非當然取得地上權，該時效取得請求權仍應待其向地政機關行使，並經地政機關審查符合規定後，始能准其請求登記為地上權人。參依臺北高等行政法院90年訴字第2206號裁判要旨：「占有土地之人因取得時效之經過而取得之地上權登記請求權，其在性質上屬債權法上的權利，一定要登記完畢，占有土地之人才能取得具有物權性格之地上權。」，是以，該時效取得請求權仍應待其向地政機關行使，並經地政機關審查符合規定後，始能准其請求登記為地上權人。原告所提出建築管理前之房屋證明，僅能證明系爭土地既有房屋存在之客觀事實而已，非當然取得地上權。
⑷原告援引64年台再字第80號民事判例主張「土地為從
來之使用及信賴利益保護」，惟此規定乃謂有權使用之人在土地變更使用種類編定之後，未隨之變更其從來之使用，並不構成違法，然不能因此解釋為該土地之使用類別非為農牧用地，不受前開審查要點第3 點第4項限制。
⑸又參依臺北高等行政法院90年訴字第2206號裁判理由
要旨「…占有土地之人因時效之經過而取得之地上權登記請求權，其在性質上屬債權法上的權利，一定要登記完畢，占有之人才能取得具有物權性格之地上權。」惟原告係於97年始向被告申請時效取得地上權登記，有關是類案件之審查，自應依收件當時之法令辦理。
⑹原告援引高等行政法院91年訴字第417 號判決，認為
應以地政機關受理土地複丈時視為地政機關受理取得地上權登記申請之時點，則原告申請地上權位置勘測在先，土地所有權人對其起訴請求拆屋還地在後，被告自不得再以土地登記規則第57條第1項第3款之規定，以當事人間有私權爭執，而駁回原告之訴。經查該判決法院審理時，係參酌當時（91年）地上權占有位置範圍測繪時，依原地籍測量實施規則第208 條（92年修正前）及內政部函釋規定應先依土地登記規則相關法規審查，符合相關規定後再行測繪，惟地籍測量實施規則第208條規則於92年3月25日修正刪除「由地政事務所依土地登記相關法規審查之。」字樣，且內政部92年4 月29日台內地字第0920069937號函（被證12）已將前開解釋函釋停止適用。本案情形與該判決不同，自不得援引此例。原告是否符合時效取得地上權之登記要件准予辦理仍應於土地登記案收件受理後始依法審查，自不得以地政機關受理土地複丈時即視為已受理取得地上權登記之時點，併予陳明。
⑺原告係於97年始申請時效取得地上權登記，應提出系
爭土地非為耕地及未違反土地使用管制法令證明文件，惟原告申辦登記時並未提出前開之證明文件，是類案件審查自應依收件當時法令辦理，該土地現仍屬耕地，依77年8月17日內政部台（七七）內地字第621464號函訂頒時效取得地上權登記第三點第（三）、（四）項規定，違反土地使用管制法令及屬農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地，不得申請時效取得地上權登記。
⑻原告主張土地登記規則第57條第1項第3款規定涉及私
權爭執之申請登記之始點，應係指複丈收件之日，惟查「辦理土地登記程序如下：一、收件。二、計收規費。三、審查。四、公告。五、登簿。六、繕發書狀。七、異動整理。八、歸檔。前項第四款公告，僅於……時效取得登記…適用之」、「因主張時效完成，申請地上權登記，應提出占有範圍位置圖。前二項位置圖應先向該管登記機關申請土地複丈」、「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。」、「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第118 條規定辦理」、「占有人就土地之全部或一部申請時效取得地上權登記時，應先就占有範圍申請測繪位置圖。」分為土地登記規則第53條、第108條、第118條第1、2項及時效取得地上權登記審查要點第1、2點所明定，至前開占有範圍位置圖之申請，申請人僅須依內政部92年3 月25日修正發布之地籍測量實施規則第205條、208條規定，提出占有土地四鄰證明或其他繼續占有事實之文件即准予辦理測繪，並毋需依修法前於地上權位置勘測時由地政事務所依土地登記相關法規審查之，至於得否准予公告或登記，仍應於土地複丈案件勘測完畢送被告登記收件，始依法審查之。故應以登記案件提出申請，並經登記機關收件，為申請之伊始。
⒋本件涉及私權爭執：
⑴所謂「涉及私權爭執」範圍，依最高行政法院81年度
判字第1796號判例要旨：「舉凡與登記事項有關而涉及私法上權利存否爭議者，均包括在內。即在因時效取得地上權申請登記之情形，茍有人對申請人取得地上權權利正當與否有所質疑，出面爭執，亦屬申請案件涉及私權爭執。」⑵土地所有權人慈祐宮分別於97年6月17日、97年7月8
日及98年3月20日以被告收文字第0970009124、0000000000 號（被證6 ）、0000000000號（被證2 ）書面聲明異議，表明其前已於94年12月29日以（94）新祐管賜字第178 號函向被告聲明其土地長久遭濫墾無權占用、違章建築使用檢附剪報資料在案；於97年5 月
7 日提起拆屋還地之訴訟，且經臺灣板橋地方法院98年2 月6 日以97年度訴字第1135號（被證2 ）民事判決原告應將系爭土地返還土地所有人慈祐宮，原告不服判決提起上訴並經臺灣高等法院98年度上字第281號（證2 ）、最高法院99年度台上字第502 號民事判決（證3 ）原告上訴駁回，顯對原告合法使用系爭土地權利加以否定，其有反對原告繼續使用系爭土地之意極明，不得謂對原告時效取得地上權權利正當與否無所質疑，顯有涉及私權爭執情事。
⑶被告依前揭審查要點第13點第2 項規定「前項申請登
記審查結果涉及私權爭執者，應依土地登記規則第57條第1項第3款規定以書面敘明理由駁回之。」本案駁回申請之處分於法有據，並無偏頗不當。
⒌時效取得地上權者，須符合以行使地上權之意思而占有他人之土地等要件：
⑴按主張時效取得地上權者，依民法第772 條準用同法
第769 條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權，此項意思依民法第944條第1項規定，既不在推定之列，故須由占有人負證明之責，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，自認占有人係基於行使地上權之意思占有。（最高法院87年度台上字第1284號判決參照）⑵原告因未能證明其係以地上權之意思占有系爭土地20
年以上，又於82、83、97年間向臺北縣政府、行政院（被證4 ）陳情時所主張訴求爭議者均為「所有權之權屬問題」，原告主觀上係以所有之意思行使權利，非以行使地上權之意思占有系爭土地，顯與因時效得請求登記取得地上權之要件不符（最高法院82年台上字第992號裁判參照）⑶依前揭審查要點第16點規定，土地所有權人提出足以
認定申請案有不合時效取得要件之文件聲明異議時，應以依法不應登記為由駁回其登記申請案。被告依土地登記規則第57條第1 項第2、3款規定予以駁回並非無據。
⒍綜上論結，被告依法所為之駁回處分並無違誤，原告之訴為無理由，爰請維持原處分，駁回原告之訴。
理 由
一、本件被告代表人原為李素蘭，訴訟中變更為王聖文，業據被告新任代表人提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途使用…。」土地法第82條定有明文。次按「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：…
二、依法不應登記者。三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。…」土地登記規則第57條第1項第2、3款規定甚明。又時效取得地上權登記審查要點第3點第4項規定：「占有人占有土地有下列情形之一者，不得申請時效取得地上權登記：…（四）屬農業發展條例第3條第11款所稱之耕地。」、農業發展條例第3條第11款規定：「耕地：指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地。」，另司法院釋字第408 號解釋略以：「…設定地上權之土地，以適於建築房屋或設置其他工作物或種植竹林者為限。其因時效取得地上權而請求登記者亦同。土地法第82條前段規定，凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途使用。占有土地屬農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地者，性質上既不適於設定地上權，…時效取得地上權登記審查要點…規定占有人占有上開耕地者，不得申請時效取得地上權登記，與憲法保障人民財產權之意旨，尚無牴觸。」、同號解釋理由略以：「…設定地上權之土地，以適於建築房屋或設置其他工作物或種植竹林者為限。所謂種植竹林，不包括以定期收穫為目的而施人工於土地，以栽培植物之情形。…耕地既僅供耕作之用，自不適於建築房屋或設置其他工作物，亦不適於種植竹木而供林地之用，性質上即不符設定地上權之要件，亦無從依時效取得地上權而請求登記為地上權人…。」。
三、本件原告於98年3 月18日就坐落臺北縣土城市○○段1120地號土地，向被告機關申請時效取得地上權登記。系爭土地所有權人新莊慈祐宮於被告機關審查中，檢附臺灣板橋地方法院98年2月6日97年度訴字第1135號民事判決書（判決主文包括原告應拆屋還地）向被告機關提出異議。被告機關爰以系爭土地係山坡地保育區農牧用地，屬農業發展條例第3 條第11款所稱耕地，不得申請時效取得地上權登記，又涉及私權爭執，乃依時效取得地上權登記審查要點第3點、第13點第2項，及土地登記規則第57條第1項第2款、第3款規定，以98年3 月23日板登駁字第000060號土地登記案件駁回通知書駁回原告之申請。原告不服，提起訴願亦遭決定駁回。原告循序起訴意旨略以：按「編為某種使用地之土地，於其所定之使用期限前，仍得繼續為從來之使用。」土地法第83條明文規定。依「信賴保護」之憲法原則，系爭土地於編定為農牧用地以「前」，已符合「時效取得地上權登記」等之事實時，縱使事後改編為農牧用地，亦不影響其已符合之事實；原告早已於82年前就系爭土地符合時效取得地上權之登記要件，而系爭土地係於82年11月8 日以後始變更「農牧用地」，是依「信賴保護」之憲法原則，於編定為農牧用地以前已符合時效取得地上權登記之事實者，縱使事後改編為農牧用地，亦不影響其已符合之事實，本件應不適用「土地登記規則第57條第1項第2款」之規定；又土地登記規則第57條第第1項第3 款規定中，所謂「申請登記」之「時點」，應可回溯於地政機關「複丈收件日」，而非限於向地政機關「申請地上權登記」日期，原告早已於97年4 月29日向地政機關申請並經收件，惟新莊慈祐宮卻係於97年5月7日始提起民事拆屋還地等之訴訟，是依上開所述，地政機關受理時效取得地上權之登記申請時點，應可回溯於地政機關複丈收件日即為97年4月29日；又原告於97年4月29日申請複丈時，新莊慈祐宮並未提起拆屋還地訴訟，是於當時並無任何土地登記規則所謂私權爭執之問題，而不應依以土地登記規則第57條第1 項第3 款駁回原告之請求。再者，土地所有權人於時效要件完成後，始對原告提起民事拆屋還地等訴訟，則應非屬私權爭執範疇；又「時效取得地上權登記審查要點」屬主管機關基於職權所發布之命令（即行政規則），該命令之內容涉及人民權利之限制（即本案所據之系爭要點第3點第4款及第13點），應由法律或經法律明確授權始能訂定，然系爭要點並未經法律授權，且其影響又非屬輕微，故顯與憲法第23條規定之法律保留原則有所牴觸，應不予適用，故法院不得以此要點作為本案認定事實適用法律之依據；爰請判決如訴之聲明云云。
四、本件兩造之爭點為：被告機關以系爭土地係山坡地保育區農牧用地，屬農業發展條例第3 條第11款所稱耕地，不得申請時效取得地上權登記，又涉及私權爭執，乃依時效取得地上權登記審查要點第3點、第13點第2項，及土地登記規則第57條第1項第2款、第3款規定，否准原告就系爭土地時效取得地上權登記之申請，是否適法？經查：
（一）按占有土地之人因取得時效之經過而取得之地上權登記請求權，性質上係屬債權法上的權利。取得時效之完成，只意味者權利人取得請求登記為地上權人之請求權而已，在登記未完成前，權利人並未因為取得時效之經過而直接取得地上權，必須登記完畢後權利人才終局性地取得「物權性」之地上權。因此此等登記之法律效果就類似於民法第
758 條所揭示之「登記生效原則」，乃是一種「形成性之登記」。
（二）行政規則係指「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定」，行政程序法第159條第1項定有明文。因法律所定者，多係抽象之概念，主管機關基於職權，因執行特定法律，就此抽象概念規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級主管機關作為適用法律、認定事實及行使裁量權之基礎（司法院釋字407 號解釋理由書參照）。又行政程序法第159條第2項規定：「行政規則包括下列各款之規定︰一關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。二為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準」，依此項規定，學說上進一步將行政規則區分為組織性行政規則、作業性行政規則、解釋性行政規則及裁量基準。查內政部訂頒「時效取得地上權登記審查要點」，係使所轄地政機關辦理時效取得地上權登記時，依該要點指示，而可明確掌握法令規範、權限劃分，以正確行使權限、保障人民合法權利，因此此項審查要點，分類應屬「作業性行政規則」。
系爭規定並未增加法律所無之限制，並未抵觸「法律保留」原則。另依司法院釋字第408 號解釋意旨「…土地法第82條前段規定，凡編為某種使用之土地，不得供其他用途使用。占有土地屬農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地者，性質上既不適於設定地上權，…時效取得地上權登記審查要點第3點第2款（修正後為第4 項）規定占有人占有上開耕地者，不得申請時效取得地上權登記，與憲法保障人民財產權之意旨，尚無抵觸。」耕地僅供耕作之用，自不適於建築房屋或設置其他工作物，亦不適於種植竹木而供林地使用，性質上即不符合設定地上權之要件。
（三）原告雖主張自60年即已開始占有系爭土地，而系爭土地至民國82年始編定為農牧用地，其申請應不受前開審查要點第3點第4項限制，並援引64年台再字第80號民事判例主張「土地為從來之使用及信賴利益保護」云云；但查，系爭土地重測前為土城媽祖田段外媽祖田小段51-6地號，於70年2 月15日編定為山坡地保育區暫未編定用地，依非都市土地管制規則第7條及森林法第6條規定，山坡地保育區土地在未編定使用地之類別前，適用林業用地之管制。嗣於82年10月15日被告依「製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知」第9 項（二）說明7（4）及第十項
（二）規定檢陳非都市土地補註使用地類別編定清冊報請臺北縣政府核示，經臺北縣政府82年11月10日北府地四字第383761號函（參本院卷第171頁--被證1）准辦理補註用地別為山坡地保育地區農牧用地。是系爭土地係屬山坡地保育區農牧用地，屬農業發展條例第3 條第11款所稱耕地，此亦有該地號土地登記謄本附原處分卷內可稽。依前開土地法、土地登記規則、時效取得地上權登記審查要點規定，及司法院釋字第408 號解釋意旨，自不得申請時效取得地上權登記。被告機關據以駁回本案時效取得地上權登記之申請，於法並無不合。
（四）依民法第772條準用第769條、第770條意旨，基於行使地上權之意思，而時效取得者，僅得請求登記為地上權人而已，並非當然取得地上權，該時效取得請求權仍應待其向地政機關行使，並經地政機關審查符合規定後，始能准其請求登記為地上權人。本件情形，原告主張其於60年前即占用系爭土地，而系爭土地於82年11月18日方登記及補註用地別為農牧用地，原告主張依「信賴保護」原則，系爭土地於編定為農牧用地以「前」，已符合「時效取得地上權登記」等之事實時，縱使事後改編為農牧用地，亦不影響其已符合之事實，應准其登記云云，並非可採。又原告所提出建築管理前之房屋證明，僅能證明系爭土地既有房屋存在之客觀事實而已，非當然取得地上權。
（五）又原告援引64年台再字第80號民事判例主張「土地為從來之使用及信賴利益保護」，惟此規定乃謂有權使用之人在土地變更使用種類編定之後，未隨之變更其從來之使用，並不構成違法，然不能因此解釋為該土地之使用類別非為農牧用地，不受前開審查要點第3點第4項限制。原告係於97年始向被告申請時效取得地上權登記，有關是類案件之審查，自應依收件當時之法令辦理。原告援引高等行政法院91年訴字第417 號判決，認為應以地政機關受理土地複丈時視為地政機關受理取得地上權登記申請之時點，則原告申請地上權位置勘測在先，土地所有權人對其起訴請求拆屋還地在後，被告自不得再以土地登記規則第57條第1項第3 款之規定，以當事人間有私權爭執，而駁回原告之訴。經查該判決法院審理時，係參酌當時（91年）地上權占有位置範圍測繪時，依原地籍測量實施規則第208條（92年修正前）及內政部函釋規定應先依土地登記規則相關法規審查，符合相關規定後再行測繪，惟地籍測量實施規則第208條規則於92年3月25日修正刪除「由地政事務所依土地登記相關法規審查之。」字樣，且內政部92年4 月29日台內地字第0920069937號函（參被證附件12）已將前開解釋函釋停止適用。本案情形與該判決不同，自不得比附援引。原告是否符合時效取得地上權之登記要件而准予辦理，仍應於土地登記案收件受理後始依法審查，自不得以地政機關受理土地複丈時即視為已受理取得地上權登記之時點。本件原告係於97年始申請時效取得地上權登記，應提出系爭土地非為耕地及未違反土地使用管制法令證明文件，惟原告申辦登記時並未提出前開之證明文件，是類案件審查自應依收件當時法令辦理，該土地現仍屬耕地，依內政部77年8 月17日內政部台（七七）內地字第621464號函訂頒時效取得地上權登記第三點第（三）、（四）項規定，違反土地使用管制法令及屬農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地，自不得申請時效取得地上權登記。被告機關依土地登記規則第57條第1 項第2 款規定駁回原告登記之申請，於法並無違誤。原告主張其於60年前即占用系爭土地，地上權取得之登記要件已成就一節，尚無足採。
（六）再查，登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請 此為上揭土地登記規則第57條第1項第3款所規定。此所謂「涉及私權爭執」範圍，依最高行政法院81年度判字第1796號判例要旨：「舉凡與登記事項有關而涉及私法上權利存否爭議者，均包括在內。即在因時效取得地上權申請登記之情形，茍有人對申請人取得地上權權利正當與否有所質疑，出面爭執，亦屬申請案件涉及私權爭執。」系爭土地所有權人慈祐宮分別於97年6月17日、97年7月8日及98年3月20日以被告收文字第0970009124、0000000000號（參被證附件6 ）、0000000000號（參被證附件2 ）書面聲明異議，表明其前已於94年12月29日以（94）新祐管賜字第178 號函向被告聲明其土地長久遭濫墾無權占用、違章建築使用檢附剪報資料在案；並於97年5 月7 日提起拆屋還地之訴訟，且經臺灣板橋地方法院98年2 月6 日以97年度訴字第1135號（被證附件2 ）民事判決原告應將系爭土地返還土地所有人慈祐宮，原告不服判決提起上訴並經臺灣高等法院98年度上字第
281 號（附本院卷第75頁）、最高法院99年度台上字第50
2 號民事判決（本院卷86頁證3 ）原告上訴駁回，顯對原告合法使用系爭土地權利加以否定，其有反對原告繼續使用系爭土地之意極明，不得謂對原告時效取得地上權權利正當與否無所質疑，顯有涉及私權爭執情事。被告機關依土地登記規則第57條第1 項第3 款，並參照前揭審查要點第13點第2 項「前項申請登記審查結果涉及私權爭執者，應依土地登記規則第57條第1 項第3 款規定以書面敘明理由駁回之。」規定，駁回原告申請時效取得地上權之登記，於法有據，並無不合。
（七）末查，原告主張土地登記規則第57條第1項第3款規定涉及私權爭執之申請登記之始點，應係指複丈收件之日，不應依土地登記規則第57條第1項第3款規定駁回原告請求云云；但查「申請因時效取得地上權登記與主張時效取得地上權而申請土地複丈，為二階段行為。亦即，僅單獨向登記機關申請測繪其因時效取得地上權之位置面積，並未進入地上權登記申請程序。倘若審核地上權測繪申請案即已審究取得地上權登記應備文件，則土地登記規則第103條第2項、第3項及時效取得地上權登記審查要點第2點有關主張因時效取得地上權者，於申請地上權登記前，應先行單獨向該管登記機關申請土地複丈，取得占有範圍位置圖之規定，豈非形同具文？自非法規之意旨所在。」最高行政法院92年度判字第81號判決意旨參照。又查「辦理土地登記程序如下：一、收件。二、計收規費。三、審查。四、公告。五、登簿。六、繕發書狀。七、異動整理。八、歸檔。前項第四款公告，僅於……時效取得登記…適用之」、「因主張時效完成，申請地上權登記，應提出占有範圍位置圖。前二項位置圖應先向該管登記機關申請土地複丈」、「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。」、「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第118 條規定辦理」、「占有人就土地之全部或一部申請時效取得地上權登記時，應先就占有範圍申請測繪位置圖。」分為土地登記規則第53條、第108條、第118條第1、2項及時效取得地上權登記審查要點第1、2 點所明定。至前開占有範圍位置圖之申請，申請人僅須依內政部92年
3 月25日修正發布之地籍測量實施規則第205 條、208 條規定，提出占有土地四鄰證明或其他繼續占有事實之文件即准予辦理測繪，並毋需依修法前於地上權位置勘測時由地政事務所依土地登記相關法規審查之，至於得否准予公告或登記，仍應於土地複丈案件勘測完畢送被告登記收件，始依法審查之。原告上揭主張，尚難採據。
五、綜上論述，原告起訴論旨，並非足採。被告機關以系爭土地係山坡地保育區農牧用地，屬農業發展條例第3 條第11款所稱耕地，不得申請時效取得地上權登記，又涉及私權爭執，乃依時效取得地上權登記審查要點第3點、第13點第2項，及土地登記規則第57條第1項第2款、第3款規定，否准原告就系爭土地時效取得地上權登記之申請，認事用法，並無違誤訴願決定，遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，並請求判命被告機關對於原告就臺北縣土城市○○段○○○○○號土地，以收件日期為民國98年3 月18日板登字第063970號申請時效取得地上權登記事件，應作成准予登記之行政處分，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及證據，核與本判決所得心證及結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 3 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕銘富
法 官 帥嘉寶法 官 許瑞助上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 6 月 3 日
書記官 吳芳靜