臺北高等行政法院判決
99年度訴字第2070號99年12月30日辯論終結原 告 吳水順被 告 法務部代 表 人 曾勇夫（部長）訴訟代理人 陳以敦（檢察官）住同上
熊南彰（檢察官）住同上上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，原告不服行政院中華民國99年8 月26日院臺訴字第0990099351號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告自民國96年2 月1 日起擔任彰化縣社頭國民中學（下稱社頭中學）校長，為公職人員利益衝突迴避法第
2 條所定之公職人員，其配偶謝素貞為同法第3 條第1 款所定關係人，原告依法不得假借職務上權力、機會或方法，圖關係人之利益，惟原告自96年8 月30日起至97年10月31日止，聘用其配偶謝素貞為社頭國中兼任老師，被告以原告違反公職人員利益衝突迴避法第7 條規定，依同法第14條前段規定，以98年10月8 日法利益罰字第0981112801號處分書處以罰鍰新臺幣（下同）100 萬元。原告不服提訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：㈠原告配偶在原告任職之社頭國中擔任兼課老師，依據彰化縣
政府編印之「彰化縣國民中學分層負責明細表」，由社頭國中二層決行，原告應遵循法令並應尊重第二層之核定，且原告配偶在原告任職社頭國中前即於該校擔任兼課老師，從而原告並無假借職務上之權力、機會或方法圖關係人利益之行為。被告處罰原告係因認原告「假借職務上之權力、機會或方法。」則被告應負舉證責任，如書面證據、錄音證據、口頭證據，等作為之行為，始構成被告所稱「假借」，否則，原告即不該當構成公職人員利益衝突迴避法第14條之要件。
㈡原處分認為中小學聘任兼任教師，依96年7 月19日修正施行
之「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法」第3 條第1 項，「應」由校長就具有各該教育階段、科（類）合格教師證書者聘任之，教育部依教師法第35條第2 項規定所頒布之「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法」，其適用位階高於彰化縣政府自行開會訂定之國民中學分層負責明細表，而應回歸適用「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法」，由校長自行聘任兼任教師方符法制，顯然有違法之處：
1.原處分於理由已指明「彰化縣國民中學分層負責明細表」由彰化縣政府90年3 月1 日90彰府人一字第39019 號開會通知單、彰化縣政府暨所屬機關學校人事機構八十九年人事業務研討會提案及90年5 月31日90彰府人一字第96422號函等存卷可考。足證本件兼課案，係由社頭國中教務處依據彰化縣政府編印之「彰化縣國民中學分層負責明細表」直接通知，毋庸經原告直接任免，原告遵守彰化縣政府發布之命令依法行政，並無任何違法。
2.地方制度法第19條（縣（市）自治事項）四關於教育文化及體育事項如下：（1 ）縣（市）學前教育、各級學校教育及社會教之興辦及管理。顯然各級學校教育及社會教之興辦及管理屬於縣自治事項，從而本件有關社頭國中兼任教師聘任之依據，原告遵守彰化縣政府編印之「彰化縣國民中學分層負責明細表」直接通知，原告主張由社頭國中教務處直接通知依法有據。
3.原處分機關誤解「法律效力與法律適用」之意義，蓋「法律效力」由上而下，「法律適用」由下而上，此為一般法律原則。原處分機關主張教育部依教師法第35條第2 項規定所頒布之「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法」，其適用位階高於彰化縣政府自行開會訂定之國民中學分層負責明細表，明顯誤解「法律效力與法律適用」之意義。
4.彰化縣政府對於各級學校教育及社會教之興辦及管理屬於自治事項，為「提高行政效率而開會通過訂定」之「彰化縣國民中學分層負責明細表」原告遵行絕無違法之處。㈢原處分認為「受處分人對於聘用其配偶為兼任教師乙節，具
有實質上決定之權限甚明」，原告認為原處分機關未詳為調查事實：
⒈原告關係人（配偶）於93年8 月退休後即於社頭國中兼課，
原告係於96年2 月1 日始擔任社頭國中校長，原告關係人在社頭國中兼課早於原告擔任社頭國中校長，社頭國中之教務處為何會通知關係人兼課？應係社頭國中教務處因循慣例，前已由關係人兼課始繼續請關係人兼課，從而所謂原告「具有實質上決定之權」與事實不符。
⒉社頭國中聘請兼課教師，係依循慣例，此由教務處依往例，於97年9 月通知退休教師回校兼課計有張獻榮等9 人。
⒊社頭國中97學年度代理教師，係於97年8 月11日公開甄選並
經教評會決議通過聘任邱創村等7 人。另有3 名員額控管缺（英語科、理化科、體育科）經彰化縣甄選介聘天地-- 717號公告，公告期間為97年8 月22日至8 月26日，無人員報名甄選。
⒋教育部函釋：「退休教師回校擔任兼課教師，並無違反教育
人員任用條例第32條「各級學校校長不得任用其配偶或三親等以內血親、姻親為本校職員或命與其具有各該親屬關係之教師兼任行政職務」之規定。彰化縣政府90年5 月30日彰府人一字第96422 號制定之「彰化縣國民中學分層負責明細表」規定：「教師兼代課事宜由組長審核、主任核定」。本件原告關係人於社頭國中兼課係由主任所核定，並非原告所核定，亦即並無係由原告所謂「具有實質上決定之權限」。
㈣原告於擔任社頭國中校長期間，原告關係人擔任兼課老師情
事，原告主觀上並無違反迴避法第7 條規定之故意，原處分處100 萬元之行政罰鍰，於法不合：
⒈公職人員利益衝突迴避法第1 條揭襲其立法旨意係為促進廉
能政府，端正社會風氣，遏阻貪污腐化及不當利益輸送。同法第7 條並明訂公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益。足證立法意旨係在遏阻貪污、腐化，避免公職人員假借職務上之權力、機會、方法圖本人或關係人之不當利益。至有無獲取利益，自應就個別事件主客觀面予以判斷，而同第6 條所謂「知」有利益衝突或迴避義務者，即是主觀構成要件，僅處罰故意之行為人。
⒉原告並無假借職務上之權力、機會或方法圖關係人利益之事
，反面言之，被告應舉證原告有假借職務上之權力、機會或方法圖關係人，始構成公職人員利益衝突迴避法第14條規定之違反。
⒊「兼課教師身分」並不該當公職人員利益衝突迴避法第4 條
第2 項所定義之「財產上利益」。按「非財產上利益」指有利公職人員或其關係人於機關之任用、陞遷、調動或其他人事措施（同法第4 條第3 項），本件未因而取得「有利」其於政府機關之「任用」、陞遷、調動及其他相類之人事措施（法務部92年9 月22日法政字第0920039451號，擴張解釋非財產上利益包括機關對非公務人員任用法任用之聘用、約僱之人事措施之「函釋」，因非屬「法律」規範，自非原告之注意義務之範圍），原告並無以關係人之兼課之作為，圖非財產上利益之主觀故意，客觀上關係人亦未而受有「非財產上利益」，本件原告自不應受行政處罰。同法第10條第1 項前段所定「公職人員『知』有迴避義務者，應做下列規定辦理....」之主觀要件規定，原告在主觀上既「不知」有何迴避義務之情形，即不得依該條規定為處罰。
⒋「依法令之行為，不予處罰」行政罰法第11條第1 項定有明
文，本件原告之學校社頭國中依據彰化縣政府編印之「彰化縣國民中學分層負責明細表」規定，由社頭國中教務處通知關係人上課，並非出自於原告具名聘請關係人兼課，從而有行政罰法規定之阻卻違法事由，應不予處罰。
⒌對於人民違反行政法上義務之行為科處罰鍰，涉及人民權利
之限制，所為處罰固屬立法裁量自由，然應符合憲法第23條規定之「比例」原則，即立法裁量自由亦應受「比例原則」之限制，須符合處罰目的之正當性、手段之必要性及限制妥當性等原則，而公職人員利益衝突迴避法第14條之立法，未衡量違反行政程序法第7 條規定之情節，就其違反情節輕微者，若處以最輕之處罰（罰鍰100 萬元）猶嫌過重，即不得以該金額為最低之處罰標準，而立法機關強制規定最低罰鍰標準為100 萬元，所為處罰顯然違反憲法之比例原則。本法修正草案之第14條規定：「違反第7 條或第8 條規定者，處新台幣三十萬元以上三百萬元以下罰鍰。」說明認為似有違憲法第23條規定之「比例」原則。
㈤綜上所陳，原告對於關係人（配偶）在學校兼課，並無實質
決定權，其兼課係依據「彰化縣國民中學分層負責明細表」規定辦理，原告並無違反法律，關係人於原告任職校長前即於社頭國中擔任兼課老師，從而原告並無假借職務上之權力、機會或方法圖關係人利益之行為，亦絕無犯罪之故意及過失等語。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠按中小學聘任兼任教師，「應」由校長就具有各該教育階段
、科（類）合格教師證書者聘任之，96年7 月19日修正施行之「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法」第3 條第1 項定有明文。原告既不否認兼任教師係以鐘點代課方式聘任，並有社頭國中97學年度第2 次代課教師甄選公告及社頭國中輔導課鐘點費請領清冊3 份、社頭國中代課鐘點費請領清冊29份及兼課鐘點費請領清冊1 份等影本，存卷可稽，已難認原告對兼任教師之聘用毫無決定權限。原告雖提出「彰化縣國民中學分層負責明細表」，主張兼代課人事案係由教務處核定，毋庸經其聘用云云；然觀諸上開分層負責明細表內容，有關教務處職掌事項雖列有「十四、辦理教師兼代課事宜」，但前開規範意旨過於廣泛，且該校人事室之職掌內容，亦有臚列「教師兼代課之審核」一項，實難遽認兼代課教師可不經校長決定，逕由教務處自行聘用。
㈡再就該校聘用兼任教師之實際運作情形，斟之該校教務主任
蔡振發於訪談時陳稱：其自91年開始擔任該校教務主任，依據學校教務需要，代理、代課老師先由縣府甄試備取人員尋找，如無人應聘，自行由學校公開甄試，如無人合適，再尋短代老師，若仍無法達成，再尋校內教師或請退休教師兼課。代課及代理部分係由教務處提出需求給人事處辦理公開上網事宜，若公開上網無法徵得適當人選，才由教務處自行辦理聘用兼任老師，通常教務處會口頭向校長報告，並探詢校長有無適當人選後辦理，本件聘任謝素貞為兼課老師，亦有向校長口頭報告，並無製發聘書，只有兼課通知書（課表），只有超過3 個月之代理及代課老師，才會送教評會決議，並由人事處製發聘書，只要是聘用兼代課人員皆有口頭向校長報告，校長准許後始聘用等語，足徵原告對於聘用其配偶為兼任教師之情，瞭然於胸，確具有實質上之決定權限灼然甚明。至原告所舉教育部97年1 月26日台人﹙一﹚字第0970224650號函釋，乃針對兼任及代課教師依中小學兼任代課及代理教師聘任辦法第10條規定，尚且不得兼任行政職務所為解釋，自與教育人員任用條例第32條之規定無涉，原告容有誤解。其所陳前詞，自不足取。
㈢末以本法立法精神，乃規範公職人員於處理公務時，應避免
外界產生瓜田李下或利益輸送之不良觀感，復以公務人員任用法、公務員服務法，及教育人員任用條例及相關函釋亦有關於迴避任用之規定，故原告自應避免聘任特定親屬擔任同校兼任教師；詎其仍利用職務上之權力、機會或方法，聘用關係人，致該關係人獲致利益，其事後以不諳法令，及本法相關規定悖於憲法第23條之比例原則等語飾詞卸責，均委無足採。
㈣綜上所述，原告前開所陳，委無足採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、原告就其配偶謝素貞自96年8 月30日起至97年10月31日止，在原告擔任校長之社頭國中兼任教師，領有鐘點費之事實，並不否認，但以其依據彰化縣政府編印之「彰化縣國民中學分層負責明細表」之規定，由社頭國中教務處直接通知，非經原告進用，原告不知情；原告配偶擔任社頭國中兼課教師早於原告擔任該校校長之前；系爭裁罰違反比例原則等，認系爭處分違誤，循序提起本件訴訟。經查：
㈠按「本法所稱公職人員，指公職人員財產申報法第二條第一
項所定之人員。」、「本法所定公職人員之關係人，其範圍如下：一、公職人員之配偶或共同生活之家屬。……」、「本法所稱利益，包括財產上利益及非財產上利益。」「非財產上利益，指有利公職人員或其關係人於政府機關、公立學校、公營事業機構之任用、陞遷、調動及其他人事措施。」、「本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者。」、「公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益。」、「公職人員知有利益衝突者，應即自行迴避。」、「違反第七條或第八條規定者，處新臺幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰；所得財產上利益，應予追繳。」為公職人員利益衝突迴避法第2 條、第3 條第2 款、第
4 條第1 項及第3 項、第5 條、第6 條、第7 條、第14條明文規定。次按「左列公職人員應依本法申報財產：……公立各級學校校長。……」行為時公職人員財產申報法第2 條第1 項第6 款亦定有明文。
㈡又按行為時依教師法第35條第2 項授權訂定之中小學兼任代
課及代理教師聘任辦法（96年7 月19日修正施行）依第3 條第1 項規定：「中小學聘任兼任教師，應由校長就具有各該教育階段、科（類）合格教師證書者聘任之。」同辦法第6條規定：「（一）中小學聘任3 個月以上代課、代理教師，應公開甄選且經教師評審委員會審查通過後由校長聘任之。
（二）兼任及未滿3 個月之代課、代理教師得由校長聘任之。」㈢按「為促進廉能政治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝
突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送，特制定本法。公職人員利益衝突之迴避，除其他法律另有嚴格規定者外，適用本法之規定。」公職人員利益衝突迴避法第1 條定有明文。由上揭公職人員利益衝突迴避法訂定之立法目的可知，為增進人民對於公職人員廉潔操守及政府決策過程之信賴，公職人員之行為於有利益衝突之情形下即不得為之。復按政府機關、公立學校及公營事業機構對非依公務人員任用法任用之聘用、約僱之人事措施，亦屬相類「任用、陞遷、調動」等人事權運用之範圍，因此兼課教師之聘任仍屬公職人員利益衝突迴避法所稱「其他人事措施」之非財產上利益範疇。
㈣查原告自96年2 月1 日起擔任社頭國中校長，為公職人員財
產申報法第2 條第1 項第6 款所定之人員，屬公職人員利益衝突迴避法第2 條所定之公職人員。原告配偶謝素貞為同法第3 條第1 款所定關係人。而依前揭規定，中小學聘任兼任教師，應由校長就具有各該教育階段、科（類）合格教師證書者聘任之，足徵原告對於本件聘任兼任教師具有實質之決定權，自96年8 月30日起至97年10月31日止，核定聘用其配偶為社頭國中兼任老師，核係假借其職務上之權力、機會及方法，使謝素貞獲取人事聘用之非財產上利益，違反公職人員利益衝突迴避法第7 條所規定之禁止義務。並有原告公務人員履歷表、96年8 月30日至97年10月31日彰化縣立社頭國民中學教師代課鐘點費請領清冊、97年10月1 日至97年10月31日彰化縣立社頭國民中學教師兼課鐘點費請領清冊（答辯卷頁72）、訴外人陳光榮98年2 月13日訪談筆錄（答辯卷頁94）、訴外人蔡振發98年2 月13日訪談筆錄（答辯卷頁97）、98年3 月30日公職人員利益衝突迴避案件審議委員會第21次會議紀錄（答辯卷頁110 ）、訴外人蔡振發98年7 月16日訪談筆錄（答辯卷頁126 ）、原處分及訴願決定可稽。原告違反公職人員利益衝突迴避法第7 條規定，事證明確，被告依同法第14條前段以原處分書處原告罰鍰100 萬元，揆諸首揭規定，核無不合。
㈤雖原告主張本件兼課案，係由社頭國中教務處依據彰化縣政
府編印之「彰化縣國民中學分層負責明細表」直接通知，毋庸經原告直接任免等語。經查，關於如何聘任及聘任何人為兼課教師本屬人事範疇，而非教務（學）事項；依上開分層負責明細表第22頁載「（項）五、教師兼代課教師（目）教師兼代課之審核。」係由主辦人員擬辦，主任審核，校長核定（見原處分卷頁167 ），至為明確。至於原告所稱上開分層負責明細表第2 頁所載，以教務處為承辦單位，分層負責劃分由主辦人員擬辦、組長審核、主任核定，係指「（項）
一、教學（目）辦理教師兼代課事宜。」即教務主任係核定教師兼代課之教學內容，而非教師兼代課人事之審核。故原告主張本件聘任兼課教師依規定由教務處，委不足取。即便由教務處通知核定，但觀之原告在鐘點費請領表上用印審核，足見原告知悉關係人為學校兼課教師，其仍未否決，其不作為亦構成利益衝突（公職人員利益衝突迴避法第5 條參照）。
㈥按地方制度法第19條規定「（縣（市）自治事項）……四、
關於教育文化及體育事項如下：（一）縣（市）學前教育、各級學校教育及社會教育之興辦及管理。」即各級學校教育及社會教育之興辦及管理固屬於縣自治事項，但聘兼任教師顯非屬於興辦教育及管理之範圍，且兼任教師資格、權義等，亦有全國一致之必要，自應適用中小學兼任代課及代理教師聘任辦法之規定，由校長聘任之，故原告主張依地方制度法第19條規定，本件兼課教師聘任毋庸其核定，亦不足採。
㈦又依訴外人社頭國中教務主任蔡振發98年2 月13日訪談筆錄
稱「兼課部分本處皆以口頭向校長報告」「此類聘用兼任教師，本校雖有通知會計主任、人事單位，但未製發聘書……」（見原處分卷頁97、98），98年7 月16日訪談筆錄：「（問：請問貴校目前教師兼課之聘用流程為何？）依據學校教務需要，兼任教師先由縣府甄試備取人員尋找，如無人應聘，則請示校長後，由學校公開甄選；如無人合適，再尋求短代教師，人選係從校內教師或退休教師選任之，通常教務處會口頭向校長報告，該人選經校長同意後，始辦理後續之聘用程序。…（問：依據『彰化縣國民中學分層負責明細表』【90年5 月】，教務處辦理有關教師兼代課事宜，可由主任逕為核定，其聘用兼代課人員是否須向校長為口頭報告？）只要是聘用兼代課人員皆有口頭向校長報告，校長核准後始聘用。（問：台端就聘用兼代課人員，口頭報告校長代表何意？）請示之意思，係尊重校長之職權，校長同意後始可聘用。」可見聘任兼課教師必須經過原告（校長）核定（同意），否則教務處不可能通知兼課教師前來教學，原告稱其無實質上決定權限，為不足採。且原告既有核定權限，依本法第5 條規定，原告執行職務時，不論作為或不作為，直接或間接使其關係人獲取利益者，均構成利益衝突，原告縱未積極核定，但其明知配偶經通知到其任職校長之社頭國中兼課，仍不作為，亦屬違反公職人員利益衝突迴避法之行為。
㈧再依社頭國中人事主任陳光榮報告稱「吳員（指原告）曾提
及召開教評會來議決『員額控管缺額遴用退休教師7 人（包括校長配偶謝素貞老師）兼課案，陳員回答：根據中小學兼任代課及代理教師聘任辦法第3 條規定『中小學聘任教師，應由校長就具有各該教育階段、科（類）合格教師證書者聘任之』。」（見原處分頁105 ），教師兼課鐘點費請領清冊均有原告用印，原告稱其不知配偶為社頭國中兼課教師，為不可信。至於原告配偶謝素貞固於原告擔任社頭國中校長之前，就曾經任該校兼課教師，其既為原告之公職人員利益衝突迴避法之關係人，原告予以核定聘用為兼課教師，亦將使其直接取得非財產上利益而構成利益衝突，亦非所許。
㈨按不得因不知法規而免除行政處罰責任，但按其情節，得減
輕或免除其處罰；行政罰法規定減輕處罰，且同時有免除處罰規定者，不得逾法定罰鍰最高額之3 分之1 ，亦不得低於法定罰鍰最低額之3 分之1 ，行政罰法第8 條及第18條第3項分別定有明文。又公職人員利益衝突迴避法第6 條規定：
公職人員「知」有利益衝突者，應即自行迴避；前開「知」有利益衝突或迴避義務者，係指知悉「構成公職人員利益衝突迴避法處罰或迴避義務之基礎事實」而言，並非「公職人員利益衝突迴避法之處罰規定」本身。再者，法律經總統公布施行後，人民即有遵守義務，亦不得以不知法律而免除責任。查原告擔任校長職務一職，對於其本身之職權及應避免利益衝突之違反，應予注意，且相關法律業已訂定對特定親屬應予利益迴避之相關規定，原告實難諉為不知，自不得以其不知法律而主張免予處罰。本件被告裁處原告法定最低額罰鍰100 萬元，應係被告已斟酌關係人所獲鐘點費金額、擔任兼課教師次數及時間，於法定罰鍰額度範圍內，審酌原告違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響、因違反行政法上義務所得之利益及受處罰者之資力等因素，予以裁減罰鍰。是被告所處原告罰鍰核無不當之處，難認有何違誤，亦難認違反比例原則，原告主張被告所處罰鍰過重乙節，乃個人主觀意見，洵非可採。至於原告所引教育部97年11月26日台人（一）字第0970224650號函釋，係就兼任及代課教師依中小學兼任代課及代理教師聘任辦法第10條規定，尚不得兼任行政職務，自無教育人員任用條例第32條各級學校校長不得命其配偶或三親等以內血親、姻親關係之教師兼任行政職務之疑義所為之釋示，核與本案無涉。
五、綜上所述，原告所訴核不足取。從而，原處分以原告違反公職人員利益衝突迴避法第7 條規定，乃依同法第14條前段規定，處原告法定最低罰鍰100 萬元，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴請求撤銷，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述；至原告聲請傳訊證人社頭國中人事主任陳光榮及教學組長陳錫津，其二人除曾至政風室訪談外，亦出具書面報告，本院認無重複傳喚之必要，均併敘明之。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 20 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 李 玉 卿法 官 林 妙 黛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 1 月 20 日
書記官 蔡 逸 萱