臺北高等行政法院判決
99年度訴字第2073號100年2月17日辯論終結原 告 張明偉被 告 司法院代 表 人 賴浩敏（院長）住同上訴訟代理人 樊成華上列當事人間公證法事件，原告不服司法院中華民國99年8 月12日99年訴字第4 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係被告遴任指定在臺灣臺北地方法院轄區，辦理公證及認證事務之民間公證人。自民國（下同）95年9月起未經被告許可，於私立真理大學財經法律學系擔任專任助理教授，並於東吳大學法律學系兼任助理教授，違反公證法第37條第3 項兼職禁止之規定。經臺灣高等法院移送臺灣民間之公證人懲戒委員會審議，予以申誡處分。嗣原告請求覆審，亦經民間之公證人懲戒覆審委員會議決：「原議決應予維持」。原告爰依上開公證法之規定，向被告聲請兼職許可。被告於99年2 月26日以院台廳民三字第0990001978號函（下稱原處分）通知原告不予許可。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張略以：㈠原告聲明：
⒈先位聲明：(1) 訴願決定及原處分均撤銷。(2) 被告機關
應依本判決意見作成原告兼職私立大學專任教學職務依法不須經被告許可之決定。
⒉後位聲明：(1) 訴願決定及原處分均撤銷。(2) 被告應依本判決意見作成許可兼職私立大學專任職職之決定。
㈡原告為經被告遴任辦理公證及認證事務之民間公證人，於95
年9 月21日完成登錄程序開始執業。原告雖於94年9 月1 日起受聘擔任私立大學兼任教職，並於95年8 月1 日起受聘擔任私立大學專任教職；惟原告參考公證法立法意旨與相關銓敘部函釋，即銓敘部63年4 月20日63臺為典三字第2541號函：「所謂業務，係指運用腦力或技術而為之營業行為，如律師、醫師、會計師等均屬之。」與75年4 月8 日75臺銓華叁字第17445 號函所示：「至若業務，雖乏統一規定以茲依據，惟依司法院以往就業務之個案所為解釋，其須領證執業，且須受主管機關監督者，諸如：醫師、律師、會計師以及新聞紙類與雜誌之編輯人員等均屬業務之範圍。」等，認私立大學教學職務不屬公證法第37條第3 項所指「公職或業務」，乃未依前開規定向被告聲請許可兼職。
㈢被告所謂大學教職屬於公證法第37條第3 項「業務」之解釋
意旨，不當逾越法律解釋之界線，增加法所無之限制，違反法律保留原則：
⒈依憲法第23條所揭示之法律保留原則與司法院釋字第404
號、第510 號解釋意旨，對於人民工作權之限制須以法律為之，則如被告欲限制原告擔任民間公證人以外之兼職，自須以法律為據。
⒉按公證法第37條第3 項規定：「（民間公證人）除依公證
法另有規定外，不得兼任有薪給之公職或業務，亦不得兼營商業或為公司或以營利為目的之社團法人代表人或使用人。但與其職務無礙，經司法院許可者，不在此限。」，鑑於立法者已明定民間公證人兼職之界線，解釋上如民間公證人所兼任者為「無薪給之公職或業務」、「有薪給之非公職或非業務」或「非以營利為目的之社團法人代表人或使用人」，因立法者本即許可民間公證人兼任該等職務，揆諸權力分立之法理，既經立法者許可，被告自無再依上開第37條第3 項但書規定，對於兼任前開職務予以許可之理。又依司法院民事廳廖前廳長宏明於87年3 月18日在立法院答覆前立法委員質詢時，曾表示「私立大學教授不屬於公職範圍」，則關於私立大學教職是否屬公證法第37條第3 項所指有薪給之「業務」，即為本件爭執之所在。
⒊立法者雖裁量限制民間公證人兼職，但事涉人民工作權限
制，故其限制應以法律或法律明確授權之命令為之，以符層級化法律保留之法理。鑒於立法者並未於公證法明文「有薪給之業務」之範圍，因此關於民間公證人之兼職限制範圍為何？解釋上應探求立法當時之法制概況與立法意旨，以避免違反法律保留原則，並防止發生規範衝突。被告於答覆原告詢問時，逕自主張「（民間公證人兼職）仍須審就兼任職務有無影響人民使用公證制度之機會及民間之公證人本身職務之執行，以避免形成主從易位、本末倒置之情形。」，而認被告有權審查民間公證人有無兼任「無薪給之公職或業務」、「有薪給之非公職或非業務」或「非以營利為目的之社團法人代表人或使用人」並為准駁決定，其解釋不當逾越立法許可範圍，非但無明文可據，亦非法所應許。
⒋公證法第37條第3 項立法理由：「兼業之禁止之規定，不
宜過嚴而失其彈性，爰參考日本公證人法第5 條、韓國公證人法第6 條、德國聯邦公證人條例第8 條第1 項、我國公務員服務法第13條、第14條、律師法第32條之例，增列第3 項，規定民間之公證人除與其職務無礙，經司法院許可者外，原則上不得兼任有薪給之公職或業務，亦不得兼營商業或為公司以營利為目的之社團法人代表人或使用人。」，已明示兼業限制之規範基礎與依據，可知關於民間公證人兼業禁止之規定，主要係仿公務員服務法第13條、第14條及律師法第32條（惟立法當時之舊律師法條文已於91年修正）之例，因此，關於公證法之業務解釋，自應以前開規定為依據。依前述立法理由說明，參照日本公證人法第5 條：「公證人不得兼任其他公務、經營商業或為商業公司，或以營利為目的之社團法人之代表人或使用人。但經法務部部長之許可者，不在此限。」、韓國公證人法第6 條：「公證人不得兼任其他公務、經營商業或為公司或以營利為目的之社團法人之代表人或職員。但經法務部部長之許可者，不在此限。」、德國聯邦公證人條例第8條：「公證人不得兼任其他有給職。邦司法部得在個案，經聽取公證人公會之意見後，准許為例外。下列事項，公證人應得監督官署之同意：1.承接有報酬之兼職，尤其是營業性之行為。2.加入以營利為目的而成立之公司、合作社或依其他法律形式以追求經濟利益為目的而成立之企業之理事會、監察會、行政委員會或其他機關。」與舊律師法第32條規定：「律師不得兼營商業。但與職務無礙，經所登錄之高等法院或分院檢察署許可者，不在此限。（現行律師法第32條第1 項已修正為：律師不得從事有辱律師尊嚴及名譽之行業。）」等規定，與前開銓敘部就業務所為函釋，可認立法者禁止民間之公證人兼任者，應僅限於兼任公職與兼營商業，而不及於其他無涉民間之公證人尊嚴及名譽之職務。從而公證法第37條第3 項所稱之業務，自立法解釋之觀點而言，應係指具商業行為內涵之業務活動而言。
⒌又於公證法修正之初（80年間），有關兼職禁止之相關法
制，僅有36年7 月11日公布之舊公務員服務法第13條、第14條等規定，因前述公證法第37條第3 項立法理由僅明文參考公務員服務法第13條與第14條規定，則公證法第37條第3 項有關業務之定義與範圍，自亦應以立法時之公務員服務法相關規定為解釋基礎。
⒍關於88年公證法立法時之「業務」內涵，除可參照前開銓
敘部相關函釋說明外，參照前立委李慶雄與銓敘部謝前次長等人於立法院之答詢記錄，雖當時公務員可兼任其他「職務（例如黨主席）」，但不可兼任其他「業務」；復因立法者認舊公務員服務法中業務與職務之界線不明，為明確公務員兼職之界線，85年1 月15日總統公布修正之公務員服務法乃修正第13條、第14條規定；並增訂第14條之1：「公務員於其離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問。」、第14條之2 ：「公務員兼任非以營利為目的之事業或團體之職務，受有報酬者，應經服務機關許可。機關首長應經上級主管機關許可。前項許可辦法，由考試院定之。」與第14條之3 ：「公務員兼任教學或研究工作或非以營利為目的之事業或團體之職務，應經服務機關許可。機關首長應經上級主管機關許可。」等條文，明定兼職之範圍，以明確公務員兼職之界線。故就前述公務員服務法修正沿革及其文義解釋而言，公務員服務法第14條所稱之「業務」並不包含現行公務員服務法第14條之2 、第14條之3 公務員之兼職規定，蓋如包含上開規定，則立法院無須於85年間增訂公務員服務法第14條之2與第14條之3 等條文。綜觀前開銓敘部函示與公務員服務法之立法沿革，大學教職既不屬前述醫師、律師、會計師以及新聞紙類與雜誌之編輯人員，其工作內容亦不帶有商業色彩，故於大學之教學職務自不屬具營業色彩之業務行為，應無可議。
⒎由於立法者於85年修正公務員服務法第14條及其相關規定
時，已明確表示業務一詞，不包括於私立大學擔任教學職務，則88年間僅以公務員服務法第14條為制定依據之公證法第37條第3 項中所定「業務」一詞，本亦無從涵蓋「教學或研究工作之職務」，因此，不論係文義解釋、體系解釋或是論理解釋，解釋上自應認於公證法立法時，立法者本無意限制民間公證人兼任「非業務」之「教學或研究工作之職務」。反面而言，如立法者果欲禁止民間公證人兼職教學等職務，於88年制訂現行公證法時，公務員服務法已於85年增訂第14條之2 與第14條之3 等條文，亦可於立法理由中明文將該等條文列入，其未予規定，即係「有意」不適用公務員服務法第14條之3 之兼業禁止規定，則參酌公證法第24條第2 項「有關公務人員人事法律之規定，於前項（民間）公證人不適用之。」之規定與「明示其一排除其他之法理」，關於公證法第37條第3 項中業務一詞之解釋，無參酌公務員服務法第14條之3 之餘地，被告以參酌公務員服務法第14條之3 為理由駁回原告之聲請並作成訴願決定，其適用法律難謂無誤。
⒏鑒於立法者未明文業務之解釋應參照公務員服務法第14條
之3 而為之，解釋上應視為立法者針對「民間之公證人兼業禁止部分」有意之省略，因此，就文義解釋與歷史解釋而言，立法者既未限制民間公證人兼任教學等工作，則有薪給之私立大學教職，本不在公證法第37條第3 項禁止兼職「有薪給業務」限制範圍內。該兼職既非有薪給業務，自法條結構邏輯而言，當無進一步探討該兼職是否與民間公證人職務無礙之必要，被告亦無再依公證法第37條第3項但書予以許可之必要。今原行政處分與訴願決定理由無視前揭立法沿革與業務一詞之文義，逕以立法者「有意省略」之公務員服務法第14條之3 做為原行政處分與訴願決定基礎，並以公證法第24條第2 項明文排除之公務員人事法規（公務員服務法第14條之3 ）作為公證法第37條第3項法律適用之前提，不予許可原告兼職「有給職之非業務」之聲請，實已增加法律所無之限制，違反法律保留原則，其法則適用實有未洽。
㈣被告所謂民間公證人為最廣義之公務員，參照公務員服務法
第14條之3 規定，民間公證人兼任教學工作，應經主管機關許可之主張，有違法律優位原則。
⒈依國家賠償法第2 條規定，凡依法令從事於公務之人員，
即為最廣義之公務員，雖國家因最廣義公務員故意過失行為負（代位）賠償責任，因公務員亦同具人民身份，且傳統特別權利關係已轉換為特別法律關係，對於公務員之權利限制亦需符合法律保留原則。故縱如被告所主張，民間公證人係最廣義之公務員，而負有一定公法上義務，法理上亦僅於公證法有明文時，民間公證人始負擔一定公法上義務。按公證法第37條第3 項既僅規定民間公證人兼任有薪給之公職或業務時，始有義務向被告聲請許可，則如其所兼任者不屬有薪給之公職或業務，因民間公證人此時並無聲請許可之義務，自無向被告聲請許可之必要。
⒉公證法第24條第2 項已明定「有關公務人員人事法律之規
定，於前項（民間）公證人不適用之。」，則被告參照公務員服務法第14條之3 規定，主張民間公證人兼任教學工作，應經主管機關許可，除課予原告公證法所無之義務而違法律保留原則外，其理由明顯牴觸上開公證法第24條第
2 項之明文，亦有違法律優位原則。公證法既未課予原告聲請許可兼任「非業務職務」之義務，被告竟依公務員服務法第14條之3 規定主張民間公證人兼任非業務之教學職務應經主管機關許可，課予原告公證法所無之義務，其法則適用即有違誤。
㈤被告所謂專任大學教職侵害人民接近使用公證制度之機會，
故與民間公證人職務有礙之主張，與事實不符；相較於公務員兼課之限制，實有違比例原則，並與立法者未限制民間公證人兼職非業務之意旨不符：
⒈被告於原處分與訴願決定中均以原告教學研究負擔繁重，
侵害人民接近使用公證制度之機會，有礙民間公證人職務。惟原告擔任教學與留校輔導等職務，並不以日間為限，事實上原告為能便利人民接近公證制度，多係擔任夜間教學與輔導工作，並利用假日時間進行法學研究、參與法學研討，並不影響於告於非假日之日間提供人民公證服務之機會。被告空言指摘原告因專任教職必然排擠民間公證人職務之執行，影響人民接受公證制度之機會，顯與事實不符。
⒉縱依公證法已明文排除適用之公務員服務法第14條之3 規
定兼任教學職務（公務員兼課於上班時間以每週4 小時為限，非上班時間則無限制），因法未明文限制應從事與職務有關之教學課程並應於一個工作日內擔任4 小時之教學職務（亦即公務員得於二個半日兼任教學職務，教學之內容並無限制），則被告所謂「原告從事刑事法課程教學並有二個半日因前往授課而無法提供公證服務，影響民眾辦理公證事務之權益」等主張，其課予原告較最狹義公務員更為嚴格之兼職限制，並不符比例原則，蓋立法者對於不具公務員身分且未受國家收入保障之民間公證人之限制，原不應強於已受國家薪俸保障之狹義公務員，始符比例原則之真義。又其所謂因擔任教學職務有礙民間公證人職務之主張，更屬於法無據，亦有違法律保留原則。從而原告於非假日之日間擔任4 小時教學職務，實不致影響民眾辦理公證業務之便利及公證之品質，自亦無礙民間公證人之職務。
⒊實則兼職「非公職或業務」原非在公證法禁止之列，蓋因
立法者已肯認非公職或業務之兼職無礙於民間公證人之職務與角色地位。蓋如民間公證人公會理事長乙職，職務亦十分繁重，除須辦理公證法第130 條至第146 條之法定事項外，並須經常處理大陸地區來訪公證人團體之接待工作，其因理事長職務所受之影響遠超過每週4 小時，如依被告前述主張，豈不應禁止民間公證人擔任公會理事長或公證人學會理事長或秘書長等職務以免影響民眾辦理公證業務之便利及公證之品質？鑒於立法者已通案許可民間公證人兼職「非公職或業務」之職務，則其職務內容之繁簡，實已非兼職限制所應考量之事項。又所謂「公證服務要求中立公正，信賴關係至為重要，並不完全可由他人替代」之說，更屬無稽，果依其說，則任何公證人皆不得休假（含產假與婚假），公證法亦不應制定如公證法第39條以下之代理規定，觀諸任何法律職務均不存在「不可由他人替代」之實際，以之作為限制兼職之理由，實屬空言。
㈥被告所謂原告既可選擇專任民間公證人、專任大學教職或專
任民間公證人而經許可兼任教職，並據此不予許可原告兼職大學專任教職之聲請無濫用裁量而違比例原則之情事，並無法律依據，訴願決定以之駁回原告之訴願，顯屬違法：
⒈按原告之工作權，乃受憲法保障之權利，原告欲選擇擔任
何種工作，從事工作之型態與時間，乃憲法保障人性尊嚴之核心事項，被告本應無權干涉。雖依司法院釋字第404號解釋與第510 號解釋等說明，國家得以立法限制人民工作權，惟其限制之手段與所欲保障之公共利益間，尚須符合狹義之比例原則。今立法者既未明文限制民間公證人兼任「非業務」之職務，則被告前述主張，實已嚴重侵害原告受憲法保障之工作權。縱被告本於主管機關立場認民間公證人不應兼職專任教學職務，亦應提出法律修正案，尋求立法機關之認同，以符憲法保障工作權之意旨。惟被告捨此正道不循，逕自主張其有權審查民間公證人所有兼職（參照司法院秘書長秘台廳民三字第0960014829號函），已違法律保留在先，復又恣意干涉原告之職業選擇自由與人格形成空間，侵害原告之工作權，其濫用裁量之情事至為顯明。觀諸公證法第37條禁止全職民間公證人兼任律師職務之立法理由，僅為維護民間之公證人之地位中立與公正，故解釋上只要民間公證人之兼職未牴觸前揭立法目的，在憲法保障人民工作權之規範下，其兼任他職之合法性與正當性，自亦可得確定。
⒉另就比較法之角度而言，有關民間公證人係最廣義公務員
之說，主要源自德國公證法制，由於我國民間公證人並未如德國公證人受有國家實質財務補充（參照85年12月4 日立法院公證法修正草案第2 次聯席會議紀錄李惠宗教授發言部分；蓋依德國聯邦公證人條例第113 條第3 款之規定，公證人會計處負有公證人執業收入補充之任務），故其公務員屬性遠不及德國公證人，而不應受與德國公證人同等強度之兼業限制；又鑑於我國最狹義公務員受有國家薪俸保障，而民間公證人未受相同保障，二者間受國家法令拘束之程度本應有別，始符比例原則之精神。基於前述說明，被告所謂民間公證人應與最狹義公務員受公務員服務法第14條之3 相同程度之拘束之主張，其對工作權所為限制既無明文可據，亦不符比例原則。
⒊目前我國民間公證人實際收入並未受到公證法之制度性保
障（事實上台北地區大部分之案件均集中於少數幾家事務所），在此市場已被瓜分而新進之民間公證人欠缺保障之前提下，自不應以未生效之定額條款為基礎，一概禁止民間公證人兼職其他有薪給職之職務；因而如欲對民間公證人兼職予以限制，亦必須通過較（已於財政上實質補充）德國法限制公證人兼業更嚴格之審查，始為正當。今國家既未保障民間公證人實質收入之規模，亦未給予民間公證人執業期間年資計入公務員退休年資之保障，則在公證業務分布不均之環境中，泛言禁止所有兼職，不僅對人民工作權造成不必要之限制，亦無視民間公證人可能因收入不穩定所產生之生計上困難，致有害公證制度之健全發展，此應非立法者原意所在。
⒋此外，因立法通過之公證法第31條：「民間之公證人由司
法院遴任之，並指定其所屬之地方法院或其分院。但不得限制其人數。」亦已推翻公證法草案師法德國法制定額保障之精神，從而以立法所不採之「定額條款已保障民間公證人收入」為理由為限制兼職之依據，亦有違憲之虞。蓋司法院曾於釋字第268 號解釋之解釋理由書中，明確禁止行政機關將立法者明示排除之立法草案條文，透過制定行政規則之方式借屍還魂（考試院雖曾擬具於同條增設「但公務人員考試及格人員，其考試成績，未達專門職業及技術人員考試錄取標準者，不得兼取其及格資格」之修正草案，送請立法院審議，然經立法院於69年11月4 日議決，維持該法第7 條條文，不予修正。而考試院則於71年6 月15日修正發布考試法施行細則第9 條第2 項規定：「公務人員考試及格人員，同時取得專門職業及技術人員考試及格資格者，其考試總成績，須達到專門職業及技術人員考試之錄取標準」，增設法律所無之限制，致同為公務人員考試錄取人員，而有不能同時取得兩種考試及格資格之情形，顯與當時有效之上述法律使考試及格人員同時取得兩種資格之規定不符，並有違憲法保障人民權利之意旨，依憲法第172 條之規定，應不予適用。），則被告所為行政處分與訴願決定所持之相關理由（被告於各地方法院轄區內遴選民間公證人時，業已衡酌該區人口數、工商發達情形以及公證案件數量，合理估計每位公證人將受理之案件量），恐亦因其以未通過之定額條款為基礎，而同有違憲之虞。前開理由既已不可採，則以之為基礎而為「私立大學專任教學職務與民間公證人職務有礙」之主張，即應失所附麗。故縱認「被告有權審查民間公證人所有兼職」，亦應得「私立大學專任教學職務與民間公證人職務無礙」之結論。則如鈞院肯認實質上已逾越法律授權之「被告有權審查民間公證人所有兼職」觀點，亦請判決如原告備位聲明所示之判決。
㈦被告所謂民間公證人懲戒機關於懲戒案件所持理由對被告許可兼職之裁量權並無拘束力之見解，明顯違反司法先例：
⒈依最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院）29年
判字第13號判例：「司法機關所為之確定判決其判決中已定事項，若在行政上發生問題時，行政官署不可不以之為既判事項而從其判決處理」、最高行政法院98年度判字第
313 號判決：「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判後，該確定終局判決中有關訴訟標的之判斷，即成為規範當事人間法律關係之基準，嗣後同一事項於訴訟中再起爭執時，當事人不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷，此即所謂判決之實質確定力或既判力。」與司法院釋字第378號解釋理由書：「受懲戒之律師對於律師懲戒委員會之決議不服者，得請求覆審，律師懲戒覆審委員會所為之決議，即屬法院之終審裁判，並非行政處分或訴願決定」等實務見解說明，被告所為之行政處分或訴願決定本應受懲戒機關所持法律見解之拘束。
⒉臺灣民間之公證人懲戒委員會與懲戒覆審委員會前曾以本
人「未經聲請許可」即兼職有薪給但與職務無礙之業務為由，議決原告應予申誡，其理由乃認私立大學專任教職為與民間公證人職務無礙之業務，因此違法情節輕微。姑不論其認私立大學教職為與民間公證人職務無礙之業務是否有違前述公證法第37條第3 項歷史解釋與文義解釋（亦即私立大學教職不屬業務），其所為「與職務無礙」之決定，本質上係職業法庭對此爭議所為之終局判斷，既已經實體爭執並生既判力，原應就懲戒個案對移送機關產生拘束力，今被告無視前揭懲戒機關就本案所為「與職務無礙」判斷，逕認其不受懲戒決定既判力拘束，而為「與職務有礙」之判斷，除有違前開司法先例外，亦將造成民間公證人無所適從之困境。蓋雖依公證法第37條第3 項文義，被告對兼職「有薪給之業務」有許可之權，然因公證法第54條第1 項第1 款已將違反公證法第37條列為應付懲戒事由，則民間公證人懲戒機關對於是否違反公證法第37條第3項規定，亦即「是否為業務」、「是否與職務無礙」等要件，自亦有審酌之權。由於當事人不服兼職許可之准駁決定須依行政爭訟程序提起救濟，因此如被告堅持不受懲戒機關拘束，就其兼職是否違反公證法第37條第3 項規定，即可能出現「被告一再主張與職務有礙而移送懲戒，懲戒機關一再主張與職務無礙，並依釋字第604 號解釋意旨對同一事件議決不予懲戒」、或是「最高行政法院終審判決與終審職業法庭終審決定相互齟齬」之矛盾現象，雖現行公證法並未提供明確解決方案，惟如被告依上開司法先例所示受懲戒機關之拘束，自可解免前開司法見解間積極衝突之矛盾。被告違反相關司法先例而主張不受懲戒機關拘束之見解，顯非適法。從而，縱鈞院同意被告主張而認先位聲明無理由，亦請如原告備位聲明之判決。
㈧按公證法所以參照公務員服務法第14條規定禁止民間公證人
兼職公職或業務者，係以民間公證人負有一定公法上義務為基礎，惟基此廣義公務員身份所生公法上義務，必較受領國家薪俸之狹義公務員為輕，始符比例原則。被告無視前揭法理，徒舉最高法院民事裁判與刑事裁判此等無涉公務員公法義務之見解，強令最廣義公務員遵守狹義公務員行為規範，以過度規制民間公證人職務外行為，藉以掩飾其違背法令，其正當性為何？令人不解。蓋最高法院89年台上字第8075號刑事判例旨在加重行為人之刑事責任（普通過失至業務過失），而同院20年上字第568 號民事判例乃在明確僱用人之侵權行為損害賠償責任，二者明顯皆與（不論廣義或狹義）公務員公法上義務之界線無涉，從而被告所舉之民刑事判例，因已逾越公證法（禁止兼業）之規範目的，自不應以之為詮釋公證法之基礎。
㈨又被告所舉諸號司法院解釋（釋字第81號、第120 號、第13
1 號、第157 號），莫不在明確狹義公務員兼職之界線，今民間公證人既非釋字第81號解釋與第120 號解釋所欲規範之監察委員、亦非釋字第131 號解釋與第157 號解釋所指公務員服務法上之公務員，則如何適用該等解釋？已非無疑；復以立法者已於公證法第24條第2 項：「有關公務人員人事法律之規定，於前項公證人不適用之。」明文排除民間公證人適用狹義公務員應適用之人事法規，則以狹義公務員人事法規為基礎所為之相關函釋，自亦無適用之餘地，被告自始無視前開法律明文，甚至逾越銓敘部63年4 月20日63臺為典三字第2541號函與75年4 月8 日75臺銓華叁字第17445 號函釋意旨，自行擴張業務範圍至私立大學之教職，並一再執意以狹義公務員所應遵守之公務員服務法第14條之3 之「法理」規範民間公證人職務外之兼業行為，其適用法令，顯已有誤。蓋法律已明文排除公務人員人事法律條文，如果可以透過法理之方式加以適用，立法權將被行政權架空，有違權力分力原則，此觀司法院釋字第268 號解釋理由書：「如認此項規定有欠週全，應先修正法律..。考試院於71年6 月15日修正發布考試法施行細則第9 條第2 項規定..，增設法律所無之限制，致同為公務人員考試錄取人員，而有不能同時取得兩種考試及格資格之情形，顯與當時有效之上述法律，使考試及格人員同時取得兩種資格之規定不符，並有違憲法保障人民權利之意旨，依憲法第172 條之規定，應不予適用。」自明。
㈩按原告本認兼職私立大學教職不屬應經司法院許可之事項，
故於95年8 月兼職之初並未聲請被告許可，本件向被告聲請，乃因民間公證人懲戒委員會於申誡處分時，認原告雖兼職與民間公證人職務無礙之業務，仍應向被告聲請許可；而臺北地院亦本諸其監督地位以北院隆文公字第0980005952號函令原告申請許可。從而被告答辯原告亦自認兼任大學專任助理教授確屬應經被告許可之兼任業務，已有不實。事實上，民間公證人兼職私立大學專任教職一事，主管機關本不認屬應經司法院許可之業務，因於90年實施民間公證人制度之初，申請遴任之民間公證人不乏大學專任教師（如東吳大學之黃陽壽教授與銘傳大學之劉秉鈞教授），而於96年原告被移送懲戒前（事實上原告為第一個因此被移送懲戒之人），主管機關縱已知悉民間公證人兼職大學專任教職，亦未曾要求其等聲請許可（按曾於90年至95年間擔任臺北地院主任公證人之馬有敏除為黃陽壽之碩士班指導學生外，亦曾擔任其於法院研習階段之指導公證人）。由於解釋上僅於認其等兼職專任教職不屬公證法第37條第3 項所稱業務時，始存在不聲請許可之空間，因此，原告一開始信賴主管機關不移送兼職專任教職並認基於立法沿革解釋公務員服務法第14條之3 不屬公證法第37條第3 項所指之業務，應無任何違誤。今被告何故於96年間改變見解？已無從得知。惟如被告果真堅持主張兼職專任教職屬於公證法第37條第3 項所稱業務，則對於96年之前負責主管監督之相關人員，明知並有意不予移送違反公證法規定之情事，何以自96年改變見解時起，皆未見有追究相關違法責任之措舉？果如被告所指兼職專任教職屬於公證法第37條第3 項所稱業務，則被告及承辦監督業務相關人員已明顯違法失職；而其造成原告於執業之初，信賴主管機關不移送兼職專任教職，於嗣後始移送，亦已違反信賴保護原則。如回歸96年前默認兼職專任教職不屬公證法第37條第3 項所稱業務，則相關之盲點將迎刃而解。
按於我國法制中，除民間公證人係最廣義公務員外，仲裁人
與依法強制辯護之律師與接受法律扶助基金會補助之律師亦因係依法令執行職務，其所作成之文書亦具有一定之法律效力（仲裁判斷本身亦得為執行名義），而得該當最廣義公務員。然而除仲裁法本身並無任何兼職限制規定外，律師法之相關規定，亦已於公證法制訂後（91年1 月）將第32條第1項修正為：「律師不得從事有辱律師尊嚴及名譽之行業。」（公證法制訂時之原條文為：「律師不得兼營商業。但與職務無礙，經所登錄之高等法院或分院檢察署許可者，不在此限。」），因此，被告僅以民間公證人為最廣義公務員為由，即認其不得兼任其他職務，除無視其他法令規範外，亦顯於相關法制之精神有違。
末按工作權乃憲法所保障之基本人權，縱立法機關得以立法
予以限制，其限制亦不得違背比例原則；行政機關在作成涉及人民基本權利義務之行政處分時，更應本諸不限制人民基本人權之原則，不得無視於憲法保障基本人權之精神。今被告雖亦承認兼職大學專任教職與民間公證人職務不生角色衝突問題，卻無視原告實質上未擔任日間部學生輔導工作、且僅有一個日間半天（4 小時或未滿）到校授課、並僅於夜間或假日留校擔任輔導與指導學生等事實，空言兼職專任教職必然影響民眾辦理公證之權益，無端限制人民之工作權，其論證基礎為何？令人匪夷所思；縱依狹義公務員應適用之公務員服務法規定，公務員於每週上班日之日間亦得兼任4 小時之教學職務（事實上有許多學有專精之法官先進亦充任大學教職達4 小時），難道被告曾以法官兼任教職達半日4 小時即謂其有礙民眾接近司法制度、並有礙司法官之職務，影響審判品質、並進一步以之為否准法官兼任大學教職之理由？如謂於日間兼職4 小時內之教學職務尚無礙職務繁重且地位崇隆之法官職務，並不致於影響審判品質，則究竟僅於日間兼職4 小時之教學職務，將如何有礙職務及地位均不及法官之民間公證人職務、甚至有礙民眾使用公證制度之權益與公證品質？舉重以明輕，其不當自明。至於在非日間之夜間時段，原告將如何利用，不論從事研究或是輔導工作，甚至休閒娛樂，均無妨礙人民使用公證制度；徵諸公務員服務法尚未限制狹義公務員非日間兼職教學之時數，被告欲以公證法第37條第3 項限制「所謂」「最廣義公務員」之民間公證人於夜間之教學兼職，並僅因此謂其有礙民間公證人職務，不但有違比例原則，其內容亦難謂實質正當。
公證法第37條規定，未全面禁止民間公證人兼任其他職務或
從事其他活動，被告依該條第3 項規定為「是否與職務有礙」之裁量時，更須受到規範目的與比例原則拘束，觀諸最高法院99年台非字第233 號判決意旨，亦是如此。如被告所認「大學教職乃公證法所指之業務」，但被告否准原告之申請，未遵守裁量之內部性界限，其無視公證法立法沿革背景，執意以公證法第24條明文排除公務員服務法相關規定為法理，明顯違背法令，因公證法固為避免民間公證人過度投入有給兼職而妨礙人民使用公證制度而設，但如所從事之兼職型態或其他無給活動並無礙人使用公證制度，則其兼職為憲法工作權與自由權所保障。被告以最狹義公務員，法制上允許其於上班時間兼職教學工作4 小時，則對最廣義公務員之兼職限制，自不應較之更為嚴格。被告以「原告尚須於下班時間教學服務6 小時」及「兼職專任教師」酬勞較高等為由，其以人民使用公證制度及民間公證人職務中立性無涉之事由作為限制本件兼制之理由，已明顯違反比例原則之內部界限。
被告對民間公證人從事其他活動，向未表示意見，被告堅持
有無妨礙人民使用公證制度理由，亦有矛盾；因實際上許多民間公證人執業後，開始攻讀碩博士學位，更有人赴大陸地區進修而離開工作崗位，境外通常每次2 至3 個月，境內每週約6 至8 個小時，對人民利用公證制度更為不便，因之，以原告兼任教職使人民難以接近公證制度之理由，應予揚棄。另就整體工作環境而言，由於立法者刪除定額條款，使民間公證人執業人數眾多，如同律師一樣，已進入高度競爭時代，如過度限制兼職，恐將導致民間公證人因執業收入有限而無心於公證業務，甚至轉行他業，反有礙於人民使用公證制度之便利性。鑑於律師法已於90年放寬兼職限制，司法院亦已於金門與澎湖地區開放律師兼職「全職」民間公證人，以因應現實，是以舊律師法第32條為立法基礎之公證法兼職限制規定，應參考律師法修正意旨，從寬解釋，以符合立法迄今環境變遷等語。
三、被告則以下列各語置辯：㈠關於原告先位聲明主張私立大學專任教職非屬系爭規定所稱
之業務，原告兼任真理大學之專任助理教授毋庸得被告許可，被告認民間公證人兼任私立大學專任教職仍須經許可係違反法律保留原則及法律優位原則部分：
⒈按所謂業務，係指個人基於社會地位繼續反覆所執行之事
務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內（最高法院89年台上字第8075號刑事判例意旨參照）。又法律上所謂僱用主必須注意之趣旨，係預防受僱人執行業務發生危害之意，故注意範圍，除受僱人之技術是否純熟而外，尚須就其人之性格是否謹慎精細亦加注意，蓋性格狂放或粗疏之人執此業務，易生危害乃意中之事（最高法院20年上字第568 號民事判例意旨參照）。復按「民營公司董事、監察人及經理人均為執行民營公司業務之人，其所執行之業務與監察委員職權之行使自不相宜。」（司法院釋字第81號解釋理由書參照）、「新聞紙雜誌發行人，所執行之業務，須受行政官署監督，與監察職權，顯不相容。」（司法院釋字第120 號解釋理由書參照）、「公務員服務法上之公務員，不得兼任私立學校之董事長或董事，但法律或命令規定得兼任者，不在此限。」（司法院釋字第131 號解釋參照）、「私立學校，負作育人才之重任，其主要業務，依法均須董事長及董事決定。此項業務，要難謂非公務員服務法第14條所稱之業務。」（司法院釋字第157 號解釋參照），堪認凡為個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，均屬「業務」之範圍，並包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內，非僅限於運用腦力或技術而為如律師、醫師、會計師等營業行為，如新聞雜誌之發行人、民營公司、私立學校從事之相關工作，均屬「業務」之範圍，故私立大學之教職，自亦屬系爭規定所稱之「業務」。原告主張「業務」須受銓敘部63年4 月20日63臺為典三字第2541號、75年4 月8 日75臺銓華叁字第17445 號函釋例示之律師、醫師、會計師及新聞紙類與雜誌編輯人員所拘束，自屬無理。況原告亦以其兼任私立真理大學專任助理教授為由，依系爭規定向本院聲請許可兼任，足證原告亦自認其兼任之私立大學專任助理教授確屬系爭規定應經本院許可之兼任業務，故原告主張其兼任私立大學專任助理教授非屬系爭規定應經許可之業務，洵屬無據。
⒉按「私立學校，負作育人才之重任，其主要業務，依法均
須董事長及董事決定（參照私立學校法第20條、第21條、第51條及民法第27條）。此項業務，要難謂非公務員服務法第14條所稱之業務。公務員對國家負有忠實服務之義務，為保持其超然地位及防止兼任其他業務有礙其本身職務之執行，除法律命令規定得由公務員兼任者外，不得兼任他項公職或業務。如主管機關基於實際需要，認為有准許兼任私立學校董事長或董事之必要時，自得以法令規定之。」（司法院釋字第157 號解釋理由書參照），是依上開解釋，可知私立學校所負作育人才之工作亦得以「業務」稱之，私立學校之相關職務（包括董事長及董事）亦屬公務員服務法第14條所謂之「業務」，是無論依系爭規定制定前之公務員服務法第14條規定，或依公務員服務法修正後增訂第14條之3 規定之法理，私立學校之相關職務均屬系爭規定所稱之「業務」，應得被告之許可始得兼任。原告主張私立大學之專任助理教授並非公務員服務法第14條之業務，原處分及原決定違反法律保留原則云云，顯無依據。
⒊原告聲請兼任之私立真理大學專任助理教授之職務，依真
理大學所定「真理大學教師聘任暨服務規則」第5 條至第
8 條之規定，專任助理教授除每週基本授課時數10小時外，尚須擔任監考、評分、評定學生作業或試卷指導研究及繳交期中、學期成績之職責，更負有輔導學生心理、品德、生活、言行之責任，甚至每週須留校4 日以上，此種全職工作顯非得與原告列舉學校家長會長、校友會會長、學會秘書長、公會理事長、大樓管理委員會主任委員等職務相比擬，故原告主張民間公證人得兼任上開無薪給之職務，即得兼任私立大學之專任助理教授，顯無理由。又被告係依系爭規定決定是否許可原告兼任私立大學之專任助理教授，自無違反公證法第24條之規定，亦無違反法律優位原則可言。
㈡關於原告備位聲明主張兼任私立大學專任教職無礙民間公證
人職務之執行，及被告就原告之上開兼職不予許可有違比例原則，且無法律依據及違反司法先例部分：
⒈原告固主張其兼任私立真理大學之專任助理教授無礙民間
公證人職務云云。惟系爭規定係課予民間公證人不為一定行為之義務，民間公證人有遵守及容忍義務，又該項規定「有薪給之業務」，應包括定有相當義務之契約並支領固定薪給之「專（正）職」業務，且被告對民間公證人之兼職是否「無礙」民間公證人職務，仍有相當之裁量權，又是否「無礙」，係不確定法律概念，被告審查許可與否，仍應就擬兼任業務之「業務組織」、「業務本質」、「執行業務時間」、「業務項目」、「業務數量」及「工作報酬」等項目為綜合考量，並非單就與民間公證人職務有無「角色衝突」為裁量之唯一標準。次按依私立真理大學所定「真理大學教師聘任暨服務規則」第5 條至第8 條之規定，專任助理教授除每週基本授課時數10小時外，尚須擔任監考、評分、評定學生作業或試卷指導研究及繳交期中、學期成績之職責，更負有輔導學生心理、品德、生活、言行之責任，且須遵守每週須留校4 日以上之規定，絕非原告所主張其僅須於非假日之日間擔任4 小時教學職務，另僅於假日從事各項研究工作。足證原告擔任私立真理大學之專任助理教授，顯有礙民眾接近使用公證制度，確將影響民眾辦理公證之權益及公證品質，並有礙民間公證人之職務，被告依系爭規定，不予許可原告之兼職，自屬有據。
⒉民間公證人之休假或產假、婚假乃民間公證人因一時性之
事由而暫時無法執行公證人之職務，其期間亦僅數日，自非原告欲兼任之私立大學專任教職所得比附援引。又若民間公證人因疾病或其他事故，暫時不能執行職務時，則依公證法第39條以下之規定須由代理人暫代其職務，原告如因長期擔任私立大學專任教職，而無法執行民間公證人之職務者，顯非屬公證法第39條規定暫時不能執行職務之情形。是原告主張民間公證人可能因休假、產假或婚假而一時無法執行職務，故被告應許可原告兼任私立大學之專任助理教授云云，自有未合。
⒊經被告遴任為民間公證人者，依公證法之規定，即享有一
定之權利，並負擔一定之義務，例如：民間公證人與法院公證人為最狹義之公務員並不相同，法院公證人僅領取公務員之固定薪俸，民間公證人則享有依公證法第108 條以下之規定向請求人收取費用之權利，並有加入公會之權利及義務。另民間公證人有依公證法作成公、認證書之義務，並有加入責任保險及受監督等之義務。又公證法第31條規定：「民間之公證人由司法院遴任之，並指定其所屬之地方法院或其分院。但不得限制其人數。」，未明文採定額條款，被告並未就各地方法院所屬民間公證人之人數作任何限制，自無違反第31條但書之規定。然被告仍得依該條本文之規定，指定民間公證人所屬之地方法院或其分院，亦即指定民間公證人執行職務之區域，被告並於遴任民間公證人時，依公證法第31條之規定，衡酌我國各地區人口數、工商發達情形以及公證案件數量，合理估計每位公證人將受理之案件量等情，作為指定民間公證人所屬之地方法院或其分院之參考，並無違反公證法第31條之規定，亦無原告所稱違憲之情。故原告主張被告禁止原告兼任私立大學之專任教職係侵害原告之工作權，並有違憲之虞云云，自有未洽。
⒋懲戒委員會96年度證懲字第3 號議決書之理由二、前段所
載「查大學教職不屬醫師、律師、會計師及新聞紙類與雜誌之編輯人員，工作內容不帶有商業色彩，不具營利性，應屬與民間公證人無礙之職務。」，係指大學教職本身不帶有商業色彩，不具營利性，與民間公證人並無利害關係或角色衝突之問題，非謂無論何種大學教職，被告均應予許可兼任，此由該議決書之理由二、後段仍以「民間公證人雖非公務員，但既自願接受司法院遴任，並於指定所屬之地方法院或其分院執行公證業務，其本於公證職務作成之文書視為公文書，性質上為最廣義之公務員，則參照公務員服務法第14條之3 『公務員兼任教學或研究工作或非以營利為目的之事業或團體之職務，應經服務機關許可』之相同法理，應認其兼任教職應經主管機關之許可自明。」等語，及懲戒覆審委員會96年度台證覆字第3 號議決書亦認「公證法第37條第3 項規定民間之公證人不得兼任之業務，係指有薪給者而言，並未以該業務具有商業色彩及營利性質者為要件，此觀該條項之規定即明。是原議決認定工作內容不具商業色彩與營利性質之大學教職，係屬上開法條所定之業務，但與民間公證人職務無礙，原無理論矛盾之情事。又被付懲戒人兼任大學教職，依系爭規定，既須與其職務無礙，經司法院許可，始得為之，被付懲戒人未經司法院許可，即擔任或兼任有薪給之教職，難謂非同法第54條第1 項第1 款規定之應付懲戒之行為。」等語，即知懲戒委員會及懲戒覆審委員會均認兼任大學教職，依系爭規定須與其職務無礙，經被告許可，始得為之，顯認被告仍有行使裁量權之餘地，與被告所持之見解相同，自無原告主張違反司法先例之情。又經被告審酌原告兼任之私立大學專任助理教授所須負擔之具體職務內容後，認與民間公證人之職務有礙，係被告行使裁量權之結果，並無原告所謂違反前案既判力之問題。原告主張原決定及原處分違反懲戒委員會96年度證懲字第3 號議決書及懲戒覆審委員會96年度台證覆字第3 號議決書之既判力及本案終局判斷，亦違反司法先例，或造成民間公證人無所適從云云，均屬無據。
㈢按公證法第37條第3 項規定立法目的在求公證事務專業化，
使證人專心致力於公證、認證職務，以提高公證績效，確保當事人權益。現行公證制度為司法制度一環，如民間公證人得任意兼業而不予禁止或限制，民眾如何尋求民間公證人辦理公證事務，以及對司法產生信賴，公證法增設民間公證人制度將形同虛設，系爭規定係基於維護公益考量，而課予民間公證人遵守一定公法上義務，原告主張廣義公務員身分之民間公證人所生公法上義務，必較受領國家薪俸之狹義公務員為輕，始符比例原則云云，難謂有當。
㈣被告援引最高法院89年台上字第8075號刑事判例、20年上字
第568 號民事判例、司法院釋字第81號、第120 號、第131號、第157 號解釋中關於「業務」定義，即指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內，凡個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務即屬「業務」，此為司法實務向來見解，是私立大學之教學職務，自屬系爭規定「業務」範疇。又依公證法第24條第2 項規定，有關公務人員人事法律規定，民間公證人不適用之。民間公證人與公務人員係分屬不同法律規範，主管公務人員法規業務之銓敘部就公務人員職務規範所為之函釋，民間公證人無適用餘地。原告所稱被告無視法律明文，甚至逾越銓敘部函釋意旨，自行擴張業務範圍至私立大學教職云云，顯屬有誤。
㈤被告於91年6 月11日、93年7 月26日及94年5 月9 日分別許
可臺北地院所屬民間公人吳碩仁、趙之敏及臺灣臺中地方法院所屬民間公證人吳宜勳兼職私立東海大學等兼任講師職務。原告係被告於94年度遴任辦理公證及認證事務之民間公證人，所屬法院為臺北地院，嗣於95年9 月21日向臺北地院聲請登錄核准在案。原告與上開民間公人吳碩仁及趙之敏同屬臺北地區公證人公會會員，惟原告未曾向所屬公會、法院，或同一公會之民間公證人詢及有關民間公證人兼業申請與否之問題，且原告以96年11月22日北院民公偉字第0073號函請本院釋示民間公證人兼職大學教職是否業經本院依公證法第37條第3 但書許可一事，被告以96年12月25日秘台廳民三字第0960024765號函復「專任教師」職務，因其責任及義務遠重於「兼任教師」，難謂與民間公證人職務無礙，民間公證人自不得兼任「專任教師」職務。又民間公證人如兼任大學之「兼任教師」職務，依系爭規定，須於事前向本院申請許可，並非採通案許可制。是原告主張被告本不認屬應經許可之業務，被告何故於96年改變見解，造成其於執業之初信賴主管機關不移送兼職專任教職，而於嗣後移送，有違信賴保護原則云云，應不足採。另臺北地院前所屬民間公證人劉秉鈞於94年5 月18日登錄為民間公證人，惟於同年12月13日即申請自95年1 月1 日起辭任民間公證人職務；另民間公證人黃陽壽因違反系爭規定，臺北地院於96年8 月28日呈請臺灣高等法院於96年9 月5 日移送臺灣民間之公證人懲戒委員會審議，嗣因該民間公人辭去職務，經該懲戒委員會96年度證懲字第4 號議決「免付懲戒」確定。民間公證人之遴任對象，依公證法第25條規定，係自相關法律工作者或專技人員考試及格者遴任之，是民間公人之行為規範首重「自律」，自不宜以嚴密監控手段，預防民間公人違反職務行為。
㈥仲裁判斷得為執行名義乃因仲裁為當事人於訴訟程序外，基
於當事人對程序之處分權，所得選擇之訴訟外紛爭解決機制，故立法者特別賦予仲裁判斷執行力，並無所謂「全職」仲裁人，自無兼職禁止之必要。另民間公證人未領取國薪俸，惟其執業與不執業、執業地點、方式、程序及收費標準，均為公證法嚴密限制，其兼職業務亦應予禁止或限制，自與典型自由職業之律師有所不同。原告主張民間公證人應與仲裁人、律師相同，無兼職限制之必要云云，顯屬無據。
㈦原告所提兼職申請說明書中記載其每週授課10小時，上課時
段為週二上午8 時10分至10時、週四晚上6 時30分至9 時50分、週五上午8 時10分至11時50分，共計白日約需2 個半日在校上課，另依原告兼任之真理大學教師聘任暨服務規則第
8 條規定，其須每週留校4 日以上；而原告先於訴願時主張其「每每於公務機關下班時間亦提供公證服務（最冕曾有凌晨三點仍在執行業務之紀錄）」等語。嗣經被告援引公法第
122 條規定，公人因請求人之請求，於夜間執行公證職務者，依法定之費用額，加收2 分之1 ，原告因兼任專任助理教授，致人民請求辦理公證事務時需增加費用之支出，顯與公證法設置民間公證人制度，便利人民接近使用公證制度之立法目的有違。原告卻於本件行政訴訟補充說明狀內表示其「僅有1 個日間半天（4 小時或未滿）到校授課、並僅於夜間或假日留校擔任輔導與指導學生」，足證原告如於上班時間忠實執行民間公人職務，即違反真理大學教師聘任暨服務規則第8 條所定「須每週留校4 日以上」規定，並於夜間或假日留校擔任輔道與指導學生工作，亦有損害真理大學學生於適當時間受教權利，適足證明原告擔任之專任助理教授之教學業務，與民間公證人之職務確屬互相衝突，難謂與民間公人之職務無礙等語，求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執。兩造之爭點：被告依公證法第37條第3 項規定否准原告兼任大學專任助理教授，是否有理由？㈠按88年4 月21日公證法修正，採行法院公證人與民間公證人
雙軌制，依公證法第24條第1 項規定，民間公證人由司法院遴任，為從事同法第2 條所定公證事務之人員；同法第2 條第1 項規定，公證人因當事人或其他關係人之請求，就法律行為及其他關於私權之事實，有作成公證書或對於私文書予以認證之權限。依此，公證是指公證人以其法律專業學識，依當事人意思表示將之制作成文書及保管，如發現當事人意思不明時，須探究其真意作成文書，當事人意思不一致時，就須提供其中立與客觀意見提供當事人參考，使當事人意見一致後，依共識意見制作文書，因而公證人地位被譽為具有社會和諧營造者之「公證公共服務」，且因其工作具有預防訴訟功能，須精通私法之背景與能力者擔任，故亦被稱為「預防法學之專家」（見藍瀛芳著，公證人的地位，司法周刊第1076期）。民間公證人係經國家遴任及授權，依當事人意思及其合法與明確之法律行為、事實，執行公證及認證行為，作成公證書及認證書，具有證明與執行之效力，為法院及社會大眾所信賴，是以民間公證人為專業人士，因其職業與職務關係所發生之權利義務，有遵守專業倫理之義務。
㈡民間公證人之執業，依公證法規定受有下列限制：1.須經司
法院遴任，方可執業（公證法第24、31、37條) 。2.執業地點由司法院指定（公證法第1 條第3 項、第31條）。3.非經踐行法定事項，不得執行職務（公證法第32條）。4.具有不適任情事者應予免職（公證法第33、34條）。5.年滿70歲者，應予退職（公證法第35條）。6.執業情形受司法院及所屬高等法院、地方法院嚴督（公證法第51至54、69條）。7.須參加強制責任保險，並繳納保險費（公證法第32條第3 款、
34、67條）。8.辭去職務時須辦理移交（公證法第65條）。
9.違反公證法相關規定，應受懲戒（公證法第54條）。又民間公證人除須自備房舍、自設事務所，其執業地點、方式、程序及收費標準或不執業，均由主管機關司法院掌控，受法律限制，與自行決定如何執行、無須聽命他人之自由職業者不同，可謂行使公權力最廣義公務人員（張特生著，公證新法上的幾個疑難問題，司法周刊第1074期）。
㈢民間公證人之職務特性，既有公共服務與預防訴訟之公益性
，且公證法規定加諸其相關限制，自屬最廣義公務人員，因之，公證法第37條規定：「民間之公證人具有律師資格者，不得執行律師業務。但經遴任僅辦理文書認證事務者，或因地理環境或特殊需要，經司法院許可者，不在此限。律師兼任民間之公證人者，就其執行文書認證事務相關之事件，不得再受委任執行律師業務，其同一聯合律師事務所之他律師，亦不得受委任辦理相同事件。除本法另有規定外，民間之公證人不得兼任有薪給之公職或業務，亦不得兼營商業或為公司或以營利為目的之社團法人代表人或使用人。但與其職務無礙，經司法院許可者，不在此限。」，乃明定民間公證人不得兼任有薪給之公職或業務，如與職務無礙經被告許可者，始准許兼任。本條依88年間修正公證法草案總說明對上開條文說明略以：「為求公證專業化，維持公證人職務地位之中立性與公證性，避免角色衝突，俾能專心致力公證事務，提高績效，爰明定民間之公證人不得執行律師業務或兼任有薪給之公職或業務..」，即規定公證人須專職辦理，不得兼任其他職業。其他業者如律師，亦僅得辦理文書認證，立法理由係以「經司法院遴任從事認證事務之律師屬最廣義之公務員，在職務上應維持其中立性與公正性，與律師職業恆代表對立兩造之一方不同，為避免角色衝突，確保當事人權益，宜設兼業禁止規定。」，此與91年1 月31日修正前律師法第31條「律師不得兼任公務員。但擔任中央或地方機關特定之臨時職務者，不在此限。」、第32條「律師不得兼營商業。但與職務無礙，經所登錄之高等法院或分院檢察署許可者，不在此限。」規定比較，公證法禁止民間公證人兼業之規定，更為嚴密。
㈣原告主張本件之爭執，為上開第37條第3 項所指之有薪給「業務」，是否包括在私立大學教職：
⒈惟「業務」一詞，參照辭海解釋，係指職業上之事務而言
，是以與職業相關之事務，均應在業務涵義範圍內，因而公證法第37條第3 項所定「民間之公證人不得兼任有薪給業務」，即不得兼任與其職業有關之事務，倘與職務無礙，經司法院許可者，則例外不受此限制。是故司法院因上開條文授權，得審查原告之兼職與其公證人職務有無妨礙。原告先位聲明謂其兼任大學專任助理教授職，不須經被告許可，與上開規定不符。
⒉被告於96年8 月1 日答覆原告詢問時已說明：「（公證法
第37條第3 項規定）意旨在要求民間之公證人專心於本職工作。基此，雖限制民間之公證人不得兼任有薪給之公職或業務，及兼營商業或為公司或以營利為目的之社團法人代表人或使用人，但並非謂前開職（業）務以外任何職務即得兼任，仍須審就兼任職務有無影響人民使用公證制度之機會及民間之公證人本身職務之執行，以避免形成主從易位、本末倒置之情形。」（見附證8 ），已明確告知擔任民間公證人兼任教職，仍須審查有無影響公證人職務；而被告於91年至94年間亦有審查並許可臺北地院及臺中地院民間公證人吳碩仁等兼職私立大學兼任教師之前例（見被證8-10）。
⒊查原告所申請許可之兼職，是為擔任真理大學財經法律學
系專任助理教授，與被告前開許可案例不同，原告擔任該大學教職主要工作內容，依「真理大學教師聘任暨服務規則」第7 條規定，專任教師有被推派或指定參加各種委員會、專案、會議、擔任有給職導師、輔導老師之義務，第
8 條規定，專任助理教授每週授課基本時數為10小時，並遵守留校4 日以上規定等（見被證7 、本院卷第81頁），而原告講授課程，依原告申請書附件授課表，為「刑法總則」及「刑事訴訟法」（見被證5 ，本院卷第78頁），與公證法或公證事務無涉；另原處分亦載明，依教師法第17條規定，專任教師負有依法令及學校安排課程，實施教學活動、輔導或管教學生等，及原告尚且擔任學術研究與提供修法建議等工作，認其兼任真理大學專任助理教授一職，將使其工作份量非常繁重，因而綜合認定原告無法兼顧民間公證人事務，而否准原告許可之申請；是故原處分對原告兼任教職影響民間公證人職務，已有詳盡分析，符合公證法第37條之規定。
㈤原告雖認為：銓敘部63年4 月20日函所謂「業務」指運用腦
力或技術而為之營業行為（見附證1 ）、銓敘部75年4 月8日函指領證執業受主管機關監督（見附證2 ），私立大學教職不屬於公證法第37條第3 項所指公職或業務等情。惟原告引用銓敘部上開2 函文意旨，係銓敘部對公務員服務法第14條「公務員除法令所定外，不得兼任他項公職或業務」規定解釋，其內容係禁止公務員假期兼任旅行業導遊人員及兼任領證執業如律師、醫師職業等，此係以公務員服務法為範圍，就該法規範目的，對公務員之兼職作出解釋。原告為公證法所規制之民間公證人，所執行業務係經國家授權，應優先適用公證法規定，又因民間公證人職務具有公益性，乃定明為最廣義之公務員，惟以公證法所定限制，並以公證法第24條第2 項規定，明文排除公務員人事法律適用。又其執業方式與如何決定公證、認證，由民間公證人自行決定，因此，其有自主決定之權限。司法院要求原告專心民間公證人職務，係基於公證法之授權而裁量，原告如兼任私立真理大學專任教職，其不僅不能專心致力公證事務，對該大學教育規則要求專任教師每週留校4 日、輔導學生等職務，亦無法滿足，而原告亦未提出真理大學同意其兼任民間公證人之證明；另參考教育部為規範公立學校教師兼職訂立「公立各級學校專任教師兼職處理原則」，明定公立學校專任教師不得兼任律師、會計師、建築師、技師等專業法規範之職務，原告雖欲兼任私立大學教職，惟法律明定民間公證人應專職從事，其適法性較上開處理原則更具強度，原告益不得既為專任教席，又為民間公證人，因之，司法院不准許原告兼任專任教師，並無不合。
㈥原告又稱公證法第37條第3 項規定係參考日本公證人法第5
條、韓國公證人法第6 條、德國聯邦公證人條例第8 條第1項、我國公務員服務法第13條、第14條規定訂定，因公證法於88年間制定時，公務員服務法已於85年1 月15日增訂第14條之2 、第14條之3 規定，公證法第37條立法理由既未將上開2 條文列入，故被告不應以該2 條文限制其兼任大學教職，再者，公證法第24條第2 項公務人員人事法律不適用民間公證人規定，被告逕以公務員服務法第14條之3 規定解釋，課予原告在公證法所無之義務，亦有違法律優位原則云云。
惟本件原處分並未引用公務員服務法第14條之3 規定（見本院卷第28-29 頁），反而係臺灣民間公證人懲戒委員會對原告之兼任教職懲戒事件中，在96年度證懲字第3 號議決書理由欄第2 項明載「參照公務員服務法第14條之3 『公務員兼任教學或研究工作或非以營利為目的之事業或團體之職務，應經服務機關許可』之相同法理」（見本院卷第22頁）為論述，原告容有誤解；至公證法第24條第2 項所指之公務員人事法律，係就公務員之任用、薪俸、晉陞、退休、撫卹等，原處分亦未適用該項規定；且如前所述，本件係就公證法規範與原告欲兼任教職之教師法等作綜合考量，此均優先於公務員服務法而適用，是原處分無違法律保留原則與法律優位原則。
㈦原告另主張憲法保障原告之工作權，而我國民間公證人未受
公務員薪俸保障，被告是以最狹義公務員之義務要求最廣義之公務員遵守，且民間公證人市場處於高度競爭，被告未顧及現實，作出否准處分，違反比例原則，逾越法律授權，濫用裁量等情。然按「憲法第15條雖規定人民之工作權應予保障，然人民之工作權與公共福祉有密切關係時，為增進公共利益之必要，得以法律為適當之限制」（司法院釋字第440號解釋參照）。本件原處分已就原告申請有無妨礙公證職務、公證法規範目的，並參酌教師法第17條規定等，就原告兼任兩職相關規定等予以綜合考量，是依法而裁量，並未違反憲法保障人民工作權之意旨，且原處分認兼任私立大學專任教師，將影響原告擔任民間公證人職務予以否准，此亦在公證法授權目的下裁量，無出於不相關事務之裁量，難謂為違反比例原則及濫用裁量。
㈧原告另以：其已受民間公證人懲委會議決書，已判斷其兼任
私立大學教職與民間公證人職務無礙，被告逕認其不受懲戒決定既判力拘束，違反最高行政法院29年判字第13號判例、98年判字第313 號判決與司法院釋字第378 號解釋理由書等實務見解，顯非適法云云。惟：
⒈原告援引之司法院釋字第378 號解釋意旨，係對律師法第
41條、第43條之律師懲戒委員會、覆審委員會相當於設在高等法院及最高法院之初審與終審職業懲戒法庭，律師懲戒委員會與覆審委員會之決議即屬法院之終審裁判，並非行政處分或訴願決定，自不得再行提起行政爭訟；而依公證法第57條公證人懲戒委員會、覆審委員會組織與上開律師法所定律師懲戒委員會、覆審委員會情形相同，是以認公證人懲戒委員會、覆審委員會之決議，相當於高等法院及最高法院之初審與終審職業懲戒法庭，為法院之終審裁判，非行政處分或訴願決定，不得再行提起行政爭訟。故其決議為職業懲戒法庭之終局判斷而有既判力。
⒉按行政訴訟法第213 條規定：「訴訟標的於確定終局判決
中經裁判者，有確定力。」，故限於訴訟標的於確定終局判決中經裁判，嗣後當事人即不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷（最高法院72年判字第336 號判例參照）；至判決理由與判決主旨無關之旁論，並無既判力。
⒊查原告係因未受被告許可，於95年9 月間起兼任私立真理
大學專任助理教授，違反公證法第37條第3 項規定，經臺北地院政風室訪查後，由臺灣高等法院移送懲戒，雖臺灣民間公證人懲戒委員會96年度證懲字第3 號議決書述及「大學教職工作內容不帶商業色彩，不具營利性，應屬與民間公證人職務無礙業務」，民間之公證人懲戒覆審委員會96年度台證覆字第3 號議決書，亦認原議決認定工作內容不具商業色彩與營利性質之大學教職，原無理論矛盾情事等情，然上開懲戒事由之訴訟標的為原告未經被告許可即兼任真理大學專任助理教授事由，至所論大學教職與公證人職務無礙一節，僅為決定之理由，要非該決定之訴訟標的，無既判力，被告不受該理由之拘束，自無違誤。原告此部分主張，並不可採。
五、綜上所述，原告主張各節，並不足取。從而，原處分並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷及先位聲明其兼任大學教職不需經被告許可，或備位請求判決被告應作成許可原告兼任私立大學專任教職，均為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之主張陳述，核與上開結論不生影響，爰不予論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 3 月 3 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 黃清光
法 官 洪遠亮法 官 李維心上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 3 月 3 日
書記官 何閣梅