臺北高等行政法院判決
99年度訴字第2007號100年4月21日辯論終結原 告 吳國鵬訴訟代理人 顧慕堯 律師被 告 臺北市建成地政事務所代 表 人 王秀玲（主任）訴訟代理人 張伯偈
參 加 人 簡翠珍
陳富美張明圓王絹代劉榮濤連柏豊胡馨玲鍾佩伶許王雪玉藍秀珠周漢章上列三人訴訟代理人 許獻進 律師複代理人 林正杰 律師
參 加 人 柯尾訴訟代理人 曾郁榮 律師上列當事人間地上權登記事件，原告不服臺北市政府中華民國99年8 月5 日府訴字第09970082000 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。行政訴訟法第111 條第2 項定有明文。本件原告起訴時聲明「……二、被告應就台北市○○區○○段○○段
131 地號土地辦理時效取得地上權登記。」嗣於民國100 年
4 月21日言詞辯論期日變更為「……二、被告應依原告99.3.1收件中正土字第21號土地複丈申請書辦理測量，並將勘測成果圖發給原告。」被告對於原告為訴之變更追加無異議，而為本案之言詞辯論，依前揭規定，應准原告變更追加。
二、事實概要：原告於99年3 月1 日檢具資料，申辦臺北市○○區○○段○○段131 地號土地（下稱系爭土地）時效取得地上權位置測量，經被告通知土地所有權人於99年4 月20日到場會辦，嗣被告以依法不應複丈及測量當日遭土地所有權人等阻擋，無法施測，遂以99年4 月28日建測駁字第000040號（即原處分）駁回，原告不服，提起訴願，亦遭訴願決定駁回，原告遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠原處分及訴願決定駁回原告地上權申請，無非以「系爭土地
所有權人阻擋，拒絕被告機關人員施測；測量位置位於使用執照建築基地之內端不易以其他測量方法施測，致無法測量；原告對系爭土地是否有管領力顯有爭議」為由，然其認定及論斷實有違誤，茲分述說明如后。
㈡原告對系爭鐵皮屋確有事實上之管領力：
1.按對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第940 條定有明文。又所謂對於物有事實上管領之力，如對於物已有確定及繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，均可謂對於物已有事實上之管領力（最高法院95年度台上字第1124號判決、民法物權論下冊第478 頁謝在全論著參照。附件）。次按內政部94年10月31日台內地字第0940014288號函謂：「申請時效取得地上權位置測繪，如申請人確有管領力，又地政機關之測量人員得以施測，縱土地所有權人拒絕，仍應依規定辦理。」
2.原告前因訴外人聖塔利實業有限公司之債權人新利資產管理股份有限公司（下稱新利資產公司）就89號房屋聲請查封拍賣，因聲請範圍包括系爭鐵皮屋，經原告依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴，並經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）判決被告勝訴並確定在案。而強制執行法第15條規定，提起第三人異議之訴者，需第三人就執行標的物，有足以排除強制執行之權利者，始得提起。又所謂就強制執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言（最高法院44年台上字第721 號、68年台上字第3190號判例參照）；上開確定判決除爰用該二則判例外，並指出「未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人（最高法院96年度台上字第2772號判例）；系爭鐵皮屋於構造上及使用上已具獨立性，為獨立之建築物，且非為從物，故系爭房屋之抵押權效力並不及於系爭鐵皮屋，而系爭鐵皮屋既為原告所出資興建，自應由原告取得所有權。」該確定判決既已認定原告對坐落系爭土地上之系爭鐵皮屋有事實上處分權，則原告對系爭鐵皮屋有確定及繼續之支配關係，而有事實上管領力至明；爰前揭內政部94年10月31日台內地字第0000000000函釋，縱土地所有權人拒絕施測，被告仍應依按規定進行測量，然被告非但拒絕測量，反逕自駁回本件地上權申請，顯已違背依法行政原則。
3.另系爭鐵皮屋前於上開第三人異議之訴事件中，即奉臺北地院諭命就系爭鐵皮屋進行測量，並經被告勘測核發成果圖，顯見被告稱：「測量位置位於使用執照建築基地之內端不易以其他測量方法施測，致無法測量」等語，並不實在。
㈢按中央法規標準法第11條規定：「法律不得牴觸憲法，命令
不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。」同法第3 條復規定：「各機關發布之命令，得依其性質，稱規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。」查原告據以主張時效取得地上權，乃因占有系爭鐵皮屋確已合於民法第832 條規定：「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。」及同法第770 條規定：「以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」第772 條規定：「前五條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。」之規定。惟被告卻認系爭鐵皮屋乃為時效取得地上權登記審查要點（以下稱「審查要點」）第三條第（三）項所述之「使用違反土地使用管制法令者。」因而不得申請時效取得地上權登記。本案原告既已符合民法規定之時效取得地上權要件，自得依法向所屬主管機關申請地上權登記，被告不得以位階較低之機關所發布之審查要點另增民法所無之地上權時效取得要件，況法無明文規定占有人不能因時效取得私人法定空地之地上權，被告據執本件地上權申請不符上述審查要點，予以駁回地上權申請，於法不合，實有違誤。
㈣被告於爭訟階段屢次稱「原告填寫住址門牌與案附身分證明
及戶籍謄本不符、代理人遺漏填寫姓名，未提出足資證明繼續占有事實之文件等」云云。惟原告於申請之初，已委由代理人代為處理，並於申請書上填載代理人姓名，經代理人簽名蓋章，並依原處分機關規定提出原告之戶籍謄本、身分證影本、代理人身分證影本乙份，且於申請書上詳細載明需進行施測之地點、建物為「坐落於台北市○○區○○段○○段地號131 地號，及臺北市○○路○段○○號之增建部分（未經保存登記之建物無門牌號碼）」，是以原告申請程序並無疏漏。縱原告有不符地上權申請要件之情，被告亦應依土地登記規則第56條規定通知原告補正，然原告迄今未收到被告通知補正，即逕受被告駁回處分，實難甘服。
㈤按行政程序法第43條規定「行政機關為處分或其他行政行為
，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」；同法第19條第1 項則規定「行政機關為發揮共同一體之行政機能，應於其權限範圍內互相協助。」，第2 項第3 款復規定行政機關執行職務時，執行職務所必要認定之事實，不能獨自調查者，得向無隸屬關係之其他機關請求協助。其次有關時效取得地上權登記，內政部於94年10月31日曾作成台內地字第0940014288號函釋，其要旨謂「申請人對於旨開占有之土地如確有管領力，又地政機關之測量人員得以施測，縱土地所有權人拒絕測量，仍應依規定辦理。」故申請人如對其占有之土地「確有管領力」，縱土地所有權人拒絕測量，地政機關之測量人員仍應依規定辦理施測。換言之，地政機關不應以「土地所有權人拒絕測量」作為其不依規定辦理施測之理由，更不該倒因為果，僅因「土地所有權人拒絕測量」即認定原告對系爭土地無管領力，而應依前揭行政程序法之規定，調查事實及證據，必要時向其他機關請求協助，以探明申請人是否確有管領力。
㈥本件原告對其所占用之土地確有管領力，被告不應以有拒絕測量者出現而不予施測：
原告所申請地上權登記土地上之系爭鐵皮屋為原告於78年間所興建，原告既為原始起造人而使用坐落之土地，即對系爭鐵皮屋暨其坐落土地具有管領力。上開事實業經臺灣臺北地方法院96年度訴字第4525號判決確定在案，被告機關稍加查察即可確認，況原告於訴願程序中便已提出，被告機關無不知之理，若有懷疑，亦應向該院函查，不應在明知或可得而知原告有管領力情形下，僅因有自稱土地所有權人出面拒絕測量，即不施測，甚至倒因為果，以之作為原告無管領力之理由。事實上，臺北地院先後於96年12月13日及99年11月10日兩次（96年度訴字第4525號、青股承辦；99年度重訴字第
783 號、青股承辦）至系爭土地勘驗、測量系爭鐵皮屋，過程平和順利，即為原告自始確定且繼續對系爭鐵皮屋既其坐落土地有管領力之最佳明證；又查99年4 月20日被告機關派員至系爭土地現場進行測量，原告代理人持鑰匙打開系爭鐵皮屋門鎖以使被告機關施測人員進出，並無任何阻礙，縱有人口頭表達反對測量，亦不能謂此係阻擋，況被告人員既無確認在場人別、姓名，如何判斷渠等係土地所有權人？執陌生人空言主張即認無法測量，實難謂盡善測量之責，亦徵被告機關以有人出面拒測（無證據明渠等為真正土地所有權人）即以原告無管領力而駁回申請，純屬托詞，其駁回處分自屬違法。
㈦被告援「審查要點」，謂原告占有土地為法定空地，依法律
規定不得主張時效取得地上權而否准原告申請時效取得地上權登記之申請，原告實難接受：
⒈本件鈞院曾命被告查明系爭鐵皮屋是否全部坐落法定空地上
，經被告以100 年1 月7 日北市建地二字第09931937400 號函陳報，然被告並未現場丈量並測繪位置圖，如何能確定陳報結果之正確性？故在爭執法定空地得否作為時效取得地上權之標的前，應先確認系爭土地是否確屬法定空地，而有先命被告至現場丈量施測之必要。合先敘明。
⒉按民法第768 條至第772 條關於因時效而取得所有權或其他
財產權之規定，乃為促使原權利人善盡積極利用其財產之社會責任，並尊重長期占有之既成秩序，以增進公共利益而設。此項依法律規定而取得之財產權，應為憲法所保障，業經司法院第291 號解釋闡述甚明。
⒊建築法第11條第3 項固規定應留設之法定空地，非依規定不
得分割、移轉，並不得重複，其之所以設立旨在維護建築物便於日照、通風、採光及防火等。本件系爭鐵皮屋自84年起即坐落在現占有土地上，姑勿論長期占有之既成秩序不應漠視，亦不論當初係因緊鄰之一樓房屋原所有人取得其他住戶之同意約定供其專用而由原告興建（詳見原證四確定判決事實部分，於茲不贅），查占有狀況多年來並未影響其他建築物使用人之安全與衛生等公共利益，故縱使確坐落「法定空地」上，依前揭建築法第11條立法目的及司法院解釋所稱「促使原權利人善盡積極利用其財產之社會責任」，應作限縮解釋而不應據此否定原告於滿足民法時效取得地上權要件情形下，否准對被告之公法上請求權等語。
㈧綜上所陳，提起本件訴訟等語。並聲明求為判決撤銷訴願決
定及原處分；被告應依原告99.3.1收件中正土字第21號土地複丈申請書辦理測量，並將勘測成果圖發給原告。
四、被告則以：㈠緣原告於99年3 月1 日委任代理人黃真霞以被告機關收件99
年中正土字第21號土地複丈申請案檢附戶籍謄本、身分證明文件影本及委任書，申辦系爭土地時效取得地上權位置測量。經被告機關書面審查結果，發現原告填寫住址門牌與案附身分證明文件及戶籍謄本不符、原告代理人遺漏填寫姓名，且未提出足資證明繼續占有事實之文件等情事，惟因被告機關業排定複丈日期為99年3 月9 日上午10時並通知原告代理人領丈，故仍於原排定時間赴現場踏勘，並現場告知原告代理人，本案測量標的所在位置屬臺北市政府工務局77年使字第0452號使用執照法定空地範圍，依法不得登記地上權，其仍執意進行測量，且願意補足證明文件。嗣被告依地籍測量實施規則第211 條第1 項及第3 項規定，以99年4 月14日北市建地二字第09930566700 號函通知系爭土地所有權人於99年4 月20日到場會辦，惟測量當日於現場遭大樓住戶多人阻擋而無法施測，經被告審核後依地籍測量實施規則第213 條規定及內政部88年5 月7 日台（88）內地字第8804723 號函示，以原處分駁回，並無違誤。
㈡原告以上開臺北地院96年度訴字第4525號民事判決認其有事
實上之管領力，認被告應辦理該地上權位置測量，惟依內政部79年7 月11日台（79）內地字第816948號函釋觀之，該判決主文僅敘明訴訟標的建物（未辦保存登記）所為之強制執行程序撤銷，未有管領力之相關認定記載。另被告依法通知土地所有權人會同原告到場辦理占用範圍指認及測量，卻遭眾多土地所有權人阻擋，致測量人員無法進行作業，以原告起訴書第3 頁法理論證，略以：「……或者已立於得排除他人干涉之狀態者，均可謂對於物已有事實上之管領力……」，原告既無法排除他人干涉，實難顯其管領力之有。
㈢原告引中央法規標準法第11條，以法律位階觀點認被告以位
階較低之審查要點或法令函釋審認本案，於法不合。按中央法規標準法第16條規定：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。」，有關時效取得地上權之相關規定，於民法中僅規範申請之先決條件，並無審認之標準及細目，況土地登記規則係依土地法第37條第2 項規定就土地登記之程序、資料提供及應附文件等而訂定之，基於特別法優於普通法原則，原告自應依土地登記規則第108 條規定先向被告機關提出地上權位置測量，於取得占有範圍位置圖後再另案提出時效取得地上權登記之申請，原告主張自不可採。
㈣系爭土地領有臺北市政府工務局77使字第0452號使用執照，
據該執照所載：基地面積合計466 平方公尺（其中允建面積
198.92平方公尺、騎樓地68.16 平方公尺、法定空地面積19
8.92平方公尺）；依該使用執照竣工平面圖，本建物壹層申請建築面積198.77平方公尺，已逼近建蔽率許可面積（198.92平方公尺）之上限，換言之，系爭空地即屬建築基地之法定空地。依建築法第11條規定：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。…應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；…。」原告主張於建築基地法定空地設定地上權自不可行。㈤依內政部95年6 月16日台內地字第0950102032號函釋，地政
機關於申請人申請複丈時，對於所檢附之相關證明文件不做實質審查，亦不再依土地登記相關法規審查之，相關之審查留待申請登記時一併作業；故本案雖於附繳證件及相關申請書之填載仍有補正之需，且欲測繪之地上物位於法定空地，被告機關仍依時派員赴現場勘測，僅口頭告知原告代理人，並未依此通知原告補正，係依內政部88年5 月7 日台（88）內地字第8804723號函釋，本案直接駁回。
㈥綜上所陳，原告之主張於法不符，被告依法所為之處分亦無
違法或不當之處等語，資為抗辯。聲明求為判決駁回原告之訴。
五、參加人陳述：㈠參加人許王雪玉、藍秀珠、周漢章及鍾佩伶陳述：
1.查原告主張時效取得地上權，而因土地登記規則第108 條第
2 及3 項規定，其需先提出占有範圍之位置圖，故原告申請被告機關為土地複丈，經被告以原處分駁回其申請，理由有兩點：1.依法不應複丈、測量。2.施測時遭土地所有權人拒絕，無法辦理。參加人主張被告駁回理由合法，補充如次。
2.關於第一點，被告曾於測量現場告知，系爭測量位置屬於77年使字第0452號使用執照之法定空地，依法不得登記地上權，故屬於依法不應複丈、測量（見訴願決定書事實欄第8 至10行）。本件原告在法定空地上主張時效取得地上權而申請土地複丈，顯有違上述建築法之規定，被告認為原告之申請依法不應複丈、測量，自有依據。
3.關於第二點理由，除被告之陳述外，因為原告申請土地複丈係為申請地上權登記之前置程序，故依據土地登記規則第57條第1 項規定，登記機關有下列情形之一者，應駁回登記申請：「三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。」故實施測量時，地政測量人員遭土地所有權人拒絕，當然屬於上述法規中之「登記之權利人、義務人間對地上權之法律關係有爭執」，被告依法不得為地上權登記，而應駁回其申請，因此，被告預先駁回原告為請求登記時效取得地上權之土地複丈申請，自無違法。
4.關於原告是否為無權占有，已經由土地所有權人柯尾等提起拆屋還地訴訟，現正由臺北地院審理中，故依照土地登記規則第57條第1 項第3 款規定：「登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。」被告依法不得為地上權登記，而應駁回原告之申請。而原告若有爭執，應訴請民事庭法院判斷其有無時效取得地上權之請求權之私法關係存在，非於行政法院主張時效取得地上權登記，原告主張之程序自有違誤。原告之情形亦不符合民法取得時效之規定，其至今均未舉證其係基於地上權時效取得之意思而占有，原告提起本件訴之聲明第二項辦理時效取得地上權登記之主張，自有違法律之規定。
5.綜上所述，原告之訴並無理由，應予駁回等語。㈡參加人柯尾陳述：
1.依內政部88年5 月7 日臺88內地字0000000 號函釋意旨，人民申請時效取得地上權位置測繪，地政機於派員實地施測時，遭土地所有權人拒絕進入，申請人對該土地之是否有管領力顯有爭議，無法依規定辦理測繪工作，原複丈申請案應予駁回。本件因土地所有權人阻擋致無法施測之情形業如前述，則原告對系爭土地是否有管領方顯有爭議，據前揭函釋，自應予駁回。
2.次依內政部94年10月31日臺內地字第0940014288號函釋，乃說明倘申請人對於占有之土地確有管領力，且地政機關之測量人員得以施測，則縱土地所有權人拒絕測量，仍應依規定辦理時效取得地上權位置測繪。是該函係以申請人對於土地確有管領力且地政機關之測量人員得以施測為前提，與本案之情節並不相同。另系爭土地上縱確有原告自資興建之獨立建築物，亦難謂其對系爭土地即具有管領力，是本件訴訟之主張，尚難對其為有利之認定。從而，原處分機關駁回原告之申請，揆諸前揭規定及函釋意旨，並無不合，原告處分應予維持。
3.參加人本欲採取法律途徑解決爭端，並無擾複丈測量之情事，其理由分述如下：
系爭土地應有部分之所有權原屬訴外人新利資產公司所有，嗣於98年8 月31日經訴外人春榮資產管理企業有限公司（下稱春榮公司）買受，並就系爭土地之應有部分登記為其所有。春榮公司發現原告有占用之事實，由其職員呂冠穎多次向原告商議搬遷補償費之金額。詎原告向春榮公司索討鉅額之搬遷補償費，至今仍未遷出。訴外人春榮公司之職員呂冠穎即表示欲以司法途徑解決此事件。訴外人春榮公司因無法利用該系爭土地，於99年2 月10日出賣予參加人柯尾。柯尾亦明確表示欲以訴訟之方式解決本件紛爭，故原告所指，顯係詭詐狡辯之詞，殊不足採。
4.綜上所述，訴願決定及原處分均應維持，以保系爭土地共有人之權益等語。
六、本件如事實概要概要欄之事實，有原告戶籍謄本、身分證件影本、土地複丈申請書及規費收據、被告99年4 月14日北市建地二字第09930566700 號函及送達證書、參加人柯尾99年
4 月19日異議函、原處分及訴願決定書附卷可稽，洵堪認定。歸納兩造及參加人陳述意旨，本件爭執在於被告以「依法不應複丈、測量者。施測時遭土地所有權人拒絕進入，無法辦理。」駁回原告申請複丈，是否違誤？
七、本院判斷：㈠按民法第769 條規定：「以所有之意思，20年間和平繼續佔
有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」第770條規定：「以所有之意思，10年間和平繼續佔有他人未登記之不動產，而其佔有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」第772 條規定：「前4 條之規定，於所有權以外財產權之取得準用之。」土地法第37條第2 項規定「土地登記之內容、程序、規費資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」中央地政機關依此授權制定土地登記規則，其第
108 條規定：「於1 宗土地內就其特定部分申請設定地上權、永佃權、地役權或典權登記時，應提出位置圖。因主張時效完成，申請地上權或地役權登記時，應提出佔有範圍位置圖。前2 項位置圖應先向該管登記機關申請土地複丈。」土地法第47條規定「地籍測量實施之作業方法、程序與土地複丈、建物測量之申請程序及應備文件等事項之規則，由中央地政機關定之。」主管機關據此授權制定地籍測量實施規則，其第204 條規定：「土地有下列情形之一者，得申請土地複丈（以下簡稱複丈）：....... 五、因主張時效完成，申請時效取得所有權、地上權或地役權。」第205 條第1 項第4 款規定：「申請複丈，由土地所有權人或管理人向土地所在地登記機關為之。但有下列情形之一者，各依其規定辦理：......四、依民法第769 條、第770 條或第772 條規定因時效完成所為之登記請求者，由權利人申請。」第208 條規定：「依第205 條第1 項第4 款規定申請者，申請人應提出佔有土地四鄰證明或其他足資證明繼續佔有事實之文件。」第213 條規定：「登記機關受理複丈申請案件，經審查有下列各款情形之一者，應以書面敘明法令依據或理由駁回之：一、不屬受理登記機關管轄。二、依法不應受理。三、逾期未補正或未依補正事項完全補正。」㈡次按內政部訂定之時效取得地上權登記審查要點第1 點規定
：「佔有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第118 條辦理。」第2 點規定：「佔有人就土地之全部或一部申請時效取得地上權登記時，應先就佔有範圍申請測繪位置圖。」第3 點「占有人占有土地有下列情形之一者，不得申請時效取得地上權登記：……（四）其他依法律規定不得主張時效取」。內政部88年
5 月7 日以台（88）內地字第8804 723號函釋：「……有關人民申請時效取得地上權位置測繪，……於派員實地施測時，屢遭土地所有權人拒絕進入該土地，致無法辦理乙案。查申請人既主張占有，應對占有土地有事實上之管領力，惟遭土地所有權人拒絕進入，申請人對該土地之是否有管領力顯有爭議，本案既已無法依上開規定辦理測繪工作，原複丈申請案應予駁回。」94年10月31日臺內地字第0940014288號函釋：「主旨：貴府函為……土地申請時效取得地上權執行疑義乙案……說明：……二、……分別為民法第940 條、地籍測量實施規則第205 條第1 項第4 款、第208 條及第211 條所明定，申請時效取得地上權位置測繪，應依上開規定辦理。三、是以申請人對於旨開占有之土地如確有管領力，又地政機關之測量人員得以施測，縱土地所有權人拒絕測量，仍應依上開規定辦理……。」乃內政部就複丈事項細節性、技術性規定，無違法律保留原則，亦未逾越母法授權意旨，得為本件所適用。
㈢查主張因時效取得地上權者，其於申請地上權登記前，應先
向該管登記機關申請土地複丈，取得佔有範圍位置圖，為前揭土地登記規則第108 條第2 項、第3 項及時效取得地上權登記審查要點第2 點所明定。是以，申請因時效取得地上權登記與主張因時效取得地上權而申請土地複丈，為2 階段行為。惟主張因時效取得地上權而申請土地複丈，若有「依法律規定不得主張時效取得」情形，則依測量實施規則第213條規定，不應受理複丈，應予駁回。
㈣關於本件是否有不應受理複丈情形？
1.按建築法第11條規定：「（第1 項）本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。（第2 項）前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。（第3項）應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」
2.查系爭土地上建物經臺北市政府工務局核發77使字第0452號使用執照（見本件卷頁153 即物證13），該使用執照之基地面積合計466 平方公尺，其中允建面積198.92平方公尺、騎樓地68.16 平方公尺、法定空地面積198.92平方公尺；次依使用執照竣工平面圖（同上卷頁158 即物證14），本建物壹層申請建築面積198.77平方公尺，已近建蔽率許可面積198.92平方公尺之上限，可見系爭土地除了0.15平方公尺（198.92-198.77=0.15）外，其未經建築之空地全屬依建築法規定應留設之法定空地，不得重複使用作為建物之基地，並無時效取得地上權得例外重複使用之規定。本件原告申請複丈之增建鐵皮屋面積已逾0.15平方公尺，其位於法定空地上，要無疑義，則依建築法第11條第3 項、時效取得地上權登記審查要第3 點，系爭增建鐵皮屋不合於申請時效取得地上權登記之規定。又建築法乃經立法院三讀通過總統公布之法律，被告因本件申請違反建築法第11條關於法定空地之規定，予以駁回，並無原告所稱以位階較低之法規命令及行政規則，增加民法所無之地上權時效取得要件之情。另司法院釋字第
291 號解釋文，略以「取得時效制度，係為公益而設……」，准予在法定空地上之增建物經複丈而設定地上權，有違建築法留設法定空地之意旨，顯不符合公益，故原告此部分主張委不足取。
㈤本件於99年4 月20日施測時，是否遭土地所有權人拒絕，無
法辦理？
1.訊據證人黃真霞證稱：「我是律師助理，原告委託我去作地上權登記的事情。我拿委託申請書去申請地上權登記，地政機關櫃台小姐有安排第1 次測量時間，第一次複丈時我與原告的員工及地政人員有去現場，有進去房子裡面去看，地政人員說要回去再研究看看。這次複丈大約是在99年3 月。還有第2 測量，地政人員說會通知其他人到場，當天我先提早10分鐘到，屋外就有許多人在，時間大約是99年3 、4 月吧，詳細日期我記不清楚，是否是4 月20日我忘記了，這個案件總共去現場測量2 次。當天在現場我看到許多人圍在那裡，而我到旁邊去看房屋，地政人員來了，現場的人不准地政人員進去看，原告的房屋在巷子裡面，一群人在巷子口就把地政人員圍住不讓他往裡面走，我在旁邊聽到他們說不同意地政人員去測量。」「（法官問：證人你確實有聽到在場圍住的人說不同意地政人員去測量？）我有聽到那些人說不同意地政人員去測量。當場有約有7 、8 人，後來還繼續增加。因為當時我不知道是否還可以繼續堅持要去測量，所以我就看地政人員要如何處理，地政人員請圍住他的人簽同意書，說是圍住之人讓他不能測量。」參加人許王雪玉（系爭土地所有權人之一）陳稱：「當天我有在現場，我住9 樓之1，因為地政事務所的公文，所以我就到現場。……當天因為地政人員要來測量地上權的事情，我們很反對，很多住戶都出來看，我是所有權人，所以我們就問地政人員，申請人是沒有產權怎麼可以來測量，當天後來是沒有測量，地政人員就離開了，當天沒有簽什麼同意書。當天的情形與證人所述差不多。」另一參加人兼所有權人鍾佩伶亦稱：「當天我有在現場，那時許多住戶都有下來，我們是要主張權利，怎麼可以讓無權利人來申請登記地上權，我們是跟地政人員講我們的想法，當時人很多，我們是跟他講說希望可以不要測量。」有筆錄在卷可憑（見本院卷頁213 至217 ），可見被告所陳，測量當日因眾多土地所有權人阻擋及拒絕被告人員施測，致無法測量為可採信。
2.原告就其申請後於99年3 月9 日初步勘測，再發文於定期99年4 月20日會同關係人實施測量，因遭所有權人拒絕進入致無法測量之情，並不爭執，但主張被告應依前揭94年10月31日臺內地字第0940014288號函辦理，即申請人如確有管領力，縱土地所有權人拒絕測量，仍應依規定辦理等語。經查，申請人申請複丈之物件應處於可供複丈之狀態，否則測量人員無從施測，而所謂可供複丈之狀態係指複丈物在申請人占有之管領力範圍，自應由申請人舉證，又複丈乃地政機關人員提供土地測量技術服務，排除複丈障礙非其義務，其亦無排除障礙之公權力，故原告稱被告「應調查事實及證據，必要時向其他機關請求協助，以探明申請人是否確有管領力」並非可取；又申請人亦應於複丈時，攜帶土地複丈通知書到場指界並埋設界標（測量實施規則第211 條）。準此，本件原告為系爭土地部分設定地上權，自應提供其有占有事實物件供被告複丈，惟本件測量當天，系爭土地所有權人經被告通知到場（測量實施規則第211 條第1 、3 項），經系爭土地所有權人拒絕進入測量，而原告亦無法證明其有占有管領複丈物之事實，亦無法指界或設界標，引領被告人員實施測量，難謂已盡協力義務；雖系爭土地曾經臺北地院民事庭（案號：96年度訴字第4525號）囑託測量，惟占有係指對於物有事實上之管領力，依我國民法規定，占有並非權利而係一種事實，易言之，所有權人非當然有占有事實；因此即便前揭民事判決認定原告為系爭土地上增建物（鐵皮屋）之所有權人，並囑託被告測量製有複丈成果圖附卷，但該判決並未認定原告就複丈之增建物有事實上管領力，再者，原告縱於增建時有占有之事實，此占有事實亦非靜止狀態不會改變，而當然延續至今；本件參加人柯尾於本件99年4 月20日測量前具函異議，略稱「本土地上之建物公寓大廈，於法定公共空地之違章建築理應盡速拆除，無時效取得地上權之問題。且申請人吳國鵬亦未證明以地上權人之意思占有，請貴所暫停測量案件。……」（原處分卷頁10），稽之99年4 月20日測量當天原告受任人尚無法導引被告實施測量，足見系爭土地於測量當天非處於原告管領力範圍而得施測，並無內政部94年10月31日台內地字第0940014288號函所示「申請人確有管領力」情形，原告此主張為不可採。
八、綜上，被告以原處分駁回原告複丈申請，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無不合。原告申請既經駁回，其訴請被告應依其申請書辦理複丈測量，並發給勘測成果圖，應併予駁回。又本件事證已明，兩造間其餘攻擊防禦方法及證據，核與判斷結果無涉，爰不一一敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 5 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 李 玉 卿法 官 林 妙 黛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 5 月 5 日
書記官 蔡 逸 萱