臺北高等行政法院判決
99年度訴字第2011號100年4月14日辯論終結原 告 合華科技股份有限公司代 表 人 翁玉霞訴訟代理人 陳進會 律師被 告 台灣電力股份有限公司核能火力發電工程處龍門施
工處代 表 人 邱德成（處長）住同上訴訟代理人 林峻立 律師
王聖舜 律師趙相文 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國99年8 月11日工程訴字第09900324410 號（訴0000000號）申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、事實概要：緣原告參與被告所辦理「核四廠網路開關機櫃專用卡片」之採購案（下稱系爭採購案），採購標的為「Enterasys Networks,Inc（下稱E.N.T 公司）出產之6H308-48或其他相容型號之網路開關卡4 片」，於民國97年10月24日決標並簽約，原告依約應於98年1 月22日履約完畢。嗣原告於97年11月26日履約期限屆滿前交貨，惟採購規範規定「七、驗收方法：⒈須附原製造商開具之出廠證明，及進口證明文件，以確保貨品來源正當」，原告未附原廠出廠證明，經初驗不合格，經被告催告限期改善，原告仍未能依約提供原廠出廠證明文件，被告遂依採購契約第拾肆項、
14.1.1條、第（9 ）款之規定，以98年3 月17日D 龍施字第09803005161 號函通知終止本案契約。嗣被告以98年4 月9日D 龍施字第09804002031 號函通知將依政府採購法第101條第1 項第12款刊登政府採購公報，原告不服，提出異議，經被告以98年4 月27日D 龍施字第09804004561 號函函覆異議處理結果維持原決定（已自99年8 月17日起公告，將迄
100 年8 月16日屆滿），原告仍表不服，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴，經審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠訴之聲明：
⒈申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告於採購系爭6H308-48產品時，已知原廠E.N.T 公司於93
年即已停產該6H308-48產品數年，且原廠E.N.T 公司本身並無庫存新品，該庫存新品須於市場上蒐尋。有下列事證可稽：
⒈本案承辦人員趙永琦2008年12月3 日原廠查詢之e-mail明
載「…We Knew that this type product alreadyphased out, …」（鈞院卷一第151 頁）。
⑴證人張鴻文（即龍門核能發電廠儀控組程序控制課課長
）證稱：「（據原告所述，系爭採購標的6H308-48係已停產之設備，何以仍要使用此規格產品？）因我們目前仍使用此設備，我們雖然知道已停產，惟仍想知道市面上是否有庫存之新品。」（鈞院卷一第439 頁）。
⑵證人何慶華證稱：「（證人曾向趙永琦小姐聯繫，趙永
琦表示只要能交付國外庫存新品即可，至於新品證明文件，可由國外之中間商或供應商出具即可，不需由原廠出具新品證明文件云云，是否如此？）是，尚未投標前，我與許廷睿經理去龍門施工處詢問趙永琦小姐，問她是否知悉系爭產品業已停產多年，趙小姐表示她知道，另我詢問過原廠美國公司及大陸分公司，其表示無百分之百替代品，我問趙小姐是否知悉此事，她表示知道，我便問她此標案應如何進行，她拜託我去全球找是否有庫存新品，她僅須4片 作維護用，我復問其新品證明原廠不可能開立之情形下應如何證明，她表示由購買公司開出即可。」（鈞院卷一第453 頁）。
⑶證人許廷睿證稱：「（證人是否曾與何總經理去詢問過
趙永琦小姐上述之問題？係在何時？）是，係在投標前，實際日期我不記得。」（鈞院卷一第457 頁）。
⒉廠商若非向E.N.T 公司購買系爭6H308-48產品，而係在市
場上購買該6H308-48庫存新品，原廠E.N.T 公司亦不可能開具新品證明。有證人曾文紀下列證詞可稽：
⑴證人曾文紀證稱：「（廣成公司係代理商，代理E.N.T
產品，先賣給甲公司，甲公司再賣給乙公司，乙公司幾年後再賣給丙公司，如丙公司要求廣成公司開立新品證明，是否會開？）不會。」（鈞院卷二第15頁）。⑵是於本件系爭情形，要求原告開具原廠之新品證明，顯屬給付不能，且此為被告於採購當時所知悉。
⒊被告於投標前，已明示並同意得由供應商出具該產品之新
品證明，此亦業經證人何慶華、許廷睿於鈞院證實在卷（鈞院卷一第453 頁、第457 頁）：
由於「核四廠網路開關機櫃專用卡片採購規範」（下稱採購規範）第七、1 點要求須附原製造商開具之出廠證明，惟因被告所欲採購之系爭6H308-48產品，原廠E.N.T 公司已停產多年，且該公司亦無庫存新品，若要交付採購當時原廠E.N.T 公司出廠之新品或該公司庫存新品且由原廠出具原廠新品證明，事恐不能。原告為澄清上開疑慮以便參與投標並為日後之準備及履約之依據，原告總經理何慶華乃協同原告業務經理許廷睿親自至現場即被告所屬核能火力發電工程處龍門施工處（下稱龍門施工處）勘察並以上開問題詢問並告知該採購案承辦人即該龍門施工處儀控組趙永琦小姐：系爭6H308-48產品，原廠已停產多年，且原廠目前無任何庫存品，原廠E.N. T公司所生產之庫存新品須在市場上向中間商或供應商搜購，屆時原廠可能無法出具新品證明。趙永琦小姐對此明白表示：原廠E. N.T公司停產該6H型產品多年或該公司並無庫存新品均沒關係，只要能交付國外庫存新品即可，至於新品證明文件，可由國外之中間商或供應商出具即可，不需由原廠出具新品證明文件。原告即信賴於此，透過各種方式積極搜尋國外供應系爭6H308-48產品且屬新品並得其承諾可銷售予原告之廠商並參與投標。
⒋被告稱原告未依投標須知以書面提出釋疑，原告以口頭詢問不符該規定云云。惟查：
⑴該規定並未排除以「口頭詢問」之方式。
⑵政府採購法未規定釋疑僅限於並僅得以「書面」為之。⑶趙永琦乃該案之承辦人。更何況被告於採購時已知該產
品原廠已停產多年且原廠無庫存新品，在市面上購買到的新品，原廠無法開具新品證明之經驗法則。
⑷該投標須知係被告一手、單方面、事先所擬訂之定型化
約款，意在免除或減輕被告之責任，加重原告之責任，限制原告權利行使之方式，使原告受重大不利益，依民法第247 條之1 規定，該規定當屬無效。
⒌是被告於採購系爭6H308-48產品時，已知原廠E.N.T 公司
於93年即已停產該產品，且原廠E.N.T 公司本身並無庫存新品，該庫存新品須於市場上蒐尋，竟仍要求原告就此需提出原廠之新品證明，並以原告未能提供該新品證明為由終止合約並刊登政府採購公報，顯屬違背誠信原則、信賴保護原則、禁止恣意原則。
㈢原告交付予被告之該6H308-48產品，確係原廠E.N.T 公司所
生產之新品，並無違背本案採購目的及功能，且原告並已提供符合該採購規範要求之文件及該產品確係原廠生產之新品證明（非修改方式或舊品翻新）。被告仍予終止合約，顯係違背誠信原則、信賴保護原則、禁止恣意原則、比例原則及禁止權利濫用原則：
⒈原告交付予被告之產品，確係原廠E.N.T 公司所生產之新品，並無違背本案採購目的及功能，證據如下：
⑴供應商即美國PYRAMID TECHNOLOGY SERVICES 公司（下
稱P.T.S.I 公司）新品證明書（同原證6 及原證26 ，鈞院卷一第79頁，鈞院卷二第21頁、第22頁）。
⑵原告將系爭產品之序號登錄至原廠E.N.T 公司網站，確
認系爭產品之序號確為該原廠E.N.T 公司生產之新品（原證19，鈞院卷一第145 頁）。原告此一行為，係在確認該產品為原廠生產之新品，非係使用該網路開關卡。
⑶被告查證系爭6H308-48產品網路開關卡確為原廠E.N.T
公司產品之相關電子郵件（原證20，鈞院卷一第151 頁至第161 頁）。
⑷系爭產品仍以原廠E.N.T 公司壓克力包裝完好，顯示為
未經拆封使用，另有原廠序號標籤、原廠設備文件、原廠全新操作手冊可稽（原證21，鈞院卷一第163 頁至第
177 頁）。⑸被告於庭上亦自承「停產不表示不會有新品」（鈞院卷一第375 頁）。
⒉原告已提供被告該6H308-48產品確係原廠生產之新品證
明文件，即卷附供應商即美國P.T.S.I 公司之新品證明書（鈞院卷一第79頁，卷二第21頁、第22頁）。
⒊原告已提供該採購規範要求之文件
⑴該採購規範第七條第1 項規定：「須附原製造商開具出
廠證明、及進口證明文件，以確保貨品來源正當」，同條第3 項規定：「所交付之產品皆須原廠原裝新品，不得採用修改方式和舊品翻新」。
⑵原告已提供原廠序號標籤、原廠設備文件、原廠全新操
作手冊（鈞院卷一第163 頁至第177 頁）。⑶原告已提供進口證明文件，即進口報價單及海關進口快遞貨物稅費繳納證明（鈞院卷一第77頁、第319 頁）。
⑷原告及被告查證該產品確係原廠生產之產品文件（鈞院卷一第145 頁至149 頁、第151 頁至第161 頁）。
⑸原告已提供卷附供應商即美國P.T.S.I 公司之新品證明書（鈞院卷一第79頁，卷二第21頁、第22頁）。
⑹原告業已提出供應商美國P.T.S.I 公司之資料、進口報
單、新品證明文件及原廠E.N.T 公司原廠序號標籤、原廠設備文件、原廠全新技術操作手冊予被告。以上文件，均可以證明該產品確係原廠E.N.T 公司所生產並依合法方式由美國P.T.S.I 公司購進，該產品來源正當，且產品為新品，非修改方式或舊品翻新，符合該採購規範第七條第1 項及第3 項約定，原告並於系爭交貨期限前將系爭產品交付被告（同原證7 ，鈞院卷一第81頁）。
⒋是被告仍予終止合約並刊登政府採購公報，顯係違背誠信
原則、信賴保護原則、禁止恣意原則、比例原則及禁止權利濫用原則。
⒌被告謂原告之標價低於底價80% ，更與最高標相距幾達
2 倍，以此認原告所交付之產品非新品云云：被告以原告以低於底價百分之80標價決標，遲無法提出原廠新品證明，又原廠台灣分公司之證明書證明原告交付之產品非新品，係被翻新再銷售之新品，原告於98年1 月13日開立切結書聲明日後無法驗收通過不得請求任何費用補償云云，因認原告所交付之產品，非原廠新品云云。惟查：
⑴有關原告標價低於底價部份，不得因此逕反推論原告所交付之產品非原廠新品，否則，有違論理法則：
①被告謂本採購案之底價為新臺幣（下同）625 萬元，
原告不但係以373 萬8000元低於底價80% 之標價決標，且與次低標690 萬元相差有311 萬2000元，更與最高標352 萬8000元相距幾達2 倍云云。
②惟查，原告該標價，係原告當時以需原廠E.N.T 公司
新品（非修改方式或舊品翻新）向該產品中間商或供應商詢價所訂之合理標價，且原告標價縱低於底價百分之80 ， 亦不得因此逕反推論原告所交付之產品非原廠新品，否則，有違論理法則。
③被告質疑原告底價太低云云，為何不思其所標底價是
否過高？被告於本案採購時，既已知該原廠E.N.T 公司於93年已停產該產品，試問，被告如何訂定該底價？其訂定該底價之依據為何？其訂定該底價係向何人詢價？請鈞院命被告提出其訂定該底價依據之相關文件到庭參辦。
⑵有關原告98年1 月13日切結書部份（同被證10，鈞院
卷一第257 頁）該切結書只在陳述若原告交付之該網路開關卡日後無法驗收通過，原告不向被告需求教育訓練費用，不得作為原告所交付之產品非新品之證據。亦不得據此作為原告未完成該教育訓練之依據。
㈣卷附美商凱創系統股份有限公司台灣分公司之原廠聲明書（
鈞院卷一第359 頁正、反面）與事實不符，不足採。被告以上開不實之「原廠聲明書」，認原告所交付之產品非原廠新品，從而終止系爭合約並將之刊登政府採購公報，顯屬違背誠信原則、禁止恣意原則及禁止權利濫用原則⒈證人曾文紀已證稱系爭產品保固期係從一出E.N.T 公司倉
庫即起計，無法從保固日期判斷該產品非新品，為業經使用過之舊品：
證人曾文紀已證稱略以（鈞院卷二第7 頁、第9 頁、第11頁、第13 頁 、第15頁）：
⑴凱創公司賣出該產品即開使啟動保固期，系爭產品之保固期從離開倉庫時即起計。
⑵無法從保固期滿日即2002年8 月31日判斷該產品非新品，係被使用過的舊品。
⑶證人未親自測試原告交付之該產品，亦未看過該產品之包裝。
⒉依卷附該6H308-48產品最早之訂購單（鈞院卷一第317 頁
、第357 頁正反面、第359 頁反面），亦足證系爭產品係自E.N.T 公司賣出日即起計，而非從使用者使用起計：
⑴該查詢單所載保固日期自2001年9 月1 日起至2002年8月31日止。
⑵惟查，該保固期係從售出該產品即開始起計，並非從實
際使用起計。此可從該查詢單所載「Shipment Date01/09/01」（ship-to ：GENERAL DYNAMICS）與該查詢單所載「Warranty start Date 01/09/01」及「Exchange Date 01/09/01」為同一天可證。
⒊有關美商凱創系統股份有限公司台灣分公司於98年1 月12
日出具之原廠聲明書，形式及實質均有瑕疵，違反經驗法則及論理法則殊甚，不足為憑⑴從形式上看：
①該聲明書並無公司負責人章。
②該聲明書所用之公司章，已明白表示限定其用途為「
行政合約專用章」，惟該章竟用於系爭所謂之「原廠聲明書」上，已有不合。
③該聲明書稱「根據郵件內容」，惟係根據何郵件內容不明。
④該聲明書稱「作保固查詢」，惟所作之「保固查詢」為何？未見任何證明。
⑤該公司所標示之地址，經查該地址門外並無任何該公
司之標示，只有「神龍會計事務所」之標示（原證26，鈞院卷一第299 頁）。
⑵從實質內容看：
①原廠E.N.T 公司既已自2004年即已停產該產品，原廠
如何就其已停產多年之產品開立新品證明。若欲證明原告交付之產品是否為新品，除從外觀觀察及送請專業鑑定單位鑑定外，別無他途。
②證人藍美玲已證稱該聲明書是曾文紀擬好，聲明書上
所蓋之「行政合約專用章」亦非她所蓋（鈞院卷一第
449 頁、第451 頁），證人曾文紀亦證稱其未親自測試原告交付之該產品，亦未看過該產品之包裝（鈞院卷二第11 頁 、第13頁）。是該台灣分公司既未曾看過該產品之外觀，亦未曾作過任何鑑定，即以紙上作業「斷定」該產品非新品，荒謬至極，違背經驗法則及論理法則殊甚。
③若依該分公司據以認定該產品非新品之2008年12月30
日PRODUCT SITE INQUIRY（產品詢問單）（原證27，鈞院卷一第317 頁、第357 頁、第359 頁反面），該文件亦有瑕疵，不足以此認定原告該產品非原廠原裝新品：
依該紙30/12/08 PRODUCT SITE INQUIRY 所示，在Serial Number 部份，僅顯示00000000000E一組號碼，亦且在Shipped Quantity 及Net Quantity 部份，亦均顯示為1 組號碼，換言之，該紙00000000000E之PRODUCT SITE INQUIRY無法代表其他三組系爭網路開關卡，該紙詢問單之真實性容有疑義，亦不無偽造之可能。
④再查，系爭產品之原廠E.N.T 公司除非有系爭產品序
號之回廠維修記錄外，否則，系爭產品之原廠E.N.T公司至多亦僅能證明系爭產品是否為其所生產，其並無法得知系爭產品是否曾經客戶使用過。例如：甲公司生產一批產品，嗣後賣給乙公司，乙公司如非使用該產品之單位，而係一中間商或供應商（包括經銷商、代理商），若乙公司知道甲公司之該產品即將停產，屆時市場將有需求而有獲利空間，衡情即會囤貨居奇，此乃人性之常及普遍之商業習慣。以上例觀之，此故所以原廠雖已停產系爭產品多年，惟原告仍能辛苦從海外購買到系爭產品。
⑤如上所述，甲公司已將該產品賣給乙公司，乙公司又
賣給丙公司。多年後，甲公司又如何能證明丁公司持有之產品，係新品或舊品翻新？除甲公司有該產品之回廠維修記錄並據以認定係舊品翻新再賣外，甲公司充其量亦只能證明系爭產品是否為該公司所生產之產品而已，其仍無法證明其是否為原裝新品。至若乙公司則能證明該產品是否為新品，蓋因其係向甲公司所購買，且其並非使用或消費單位而其再將之價賣與丙公司，自能由其開立新品證明書，以保證賣出之產品為新品，以維護其商譽。
⑥曾文紀亦證稱略以（鈞院卷二第7 頁、第9 頁、第13頁）：
凱創公司賣出該產品即開使啟動保固期，系爭產品之保固期從離開倉庫時即起計。
無法從保固期滿日即2002年8 月31日判斷該產品非新品，係被使用過的舊品。
⑦藍美玲亦證稱：「我無法判斷該系爭產品係被翻新再銷售之產品」（鈞院卷一第451 頁）。
⑧以證人藍美玲及曾文紀所稱之向新加坡分公司查證云
云，惟該新加坡分公司之e-mail亦僅載：「3.If youjust through grey market recently most likey
it will be refurbished products 」（鈞院卷一第
351 頁），即該產品可能係舊品翻新而已，乃該聲明書竟謂該產品為「被翻新再銷售的產品」云云，其為不實，至明。
⑨依上所述，本件由P.T.S.I 公司出具該產品為原廠
E.N.T 公司原裝新品證明（同原證6 及原證26，鈞院卷一第79頁，鈞院卷二第21頁、第22頁），原廠
E.N.T 公司無法出具為該公司原裝新品之證明，乃合於經驗法則及商業習慣。被告要求該E.N.T 公司出具新品證明，自屬給付不能。
⒋證人藍美玲證詞前後矛盾，其亦證稱該聲明書非其擬具、
查證、用印，其亦無法判斷該產品非新品（鈞院卷一第44
1 頁至451 頁）⑴其先證稱該聲明書係經其出具並經其查證、蓋章，惟經
質問後，即承認該聲明書非其擬具，亦非經其查證、用印。
⑵其無網路開關卡的專業知識，該聲明書附件的產品其不
是很了解，其亦無法判斷原告交付之該產品非新品。⑶其或稱向新加坡公司查證，或稱向美國總公司查證，或
稱該聲明書其看過並蓋章，但經質問後，即改稱該聲明書非其蓋章。
⑷其或稱該聲明書誰打的不清楚，或稱係曾文紀所擬出。⒌證人曾文紀不利於原告之證詞不可採（鈞院卷二第5 頁
至第15頁）⑴其既稱其當時係原廠在台灣之代理商，復稱係受僱於原廠，顯已矛盾。
⑵其稱「（保固年限到2008年8 月31日是否即表示此係被
使用之舊品？其是否亦有可能為從未開拆之新品？）我們無法判定，一旦我們凱創公司賣出產品即開始啟動保固，且此產品時間久遠，核四詢問我們當時此產品業已停產。General Dynamic 公司非我們合法代理商，他無法直接向我們購買，不可能有庫存，他應該是末端使用者。」被告、證人藍美玲、曾文紀皆稱：系爭網路開關卡四片，美國E.N.T 公司業於2001年9 月賣給美國General Dynamic 公司，出廠時間為2001年9 月1 日，保固年限到2002年8 月31日。即該產品係由原廠直接賣給General Dynamic 公司。惟證人曾文紀，卻又稱：
General Dynamic 公司非我們合法代理商，他無法直接向我們購買，不可能有庫存，他應該是末端使用者云云，顯屬矛盾。
⑶關於該聲明書究係經何分公司確認，其或稱經新加坡分
公司確認，或稱經北京確認後才用印云云，前後亦矛盾。
⑷經當庭請其將被證17之e-mail第3 點英文「3. If you
just through grey market recently most likey itwill be refurbished products」（鈞院卷一第351 頁）翻譯成中文，其表示不是看的很懂，再請其說明被證21第二行「S. O. Date 2001. 9.1是何意」（鈞院卷一第359 頁反面），其亦稱「不知道」（鈞院卷二第13頁）。而被告或證人所稱之卷附查證文件及該聲明書之附件，全為英文，其既非熟於「英文」，其如何查證，其所稱查證云云，顯為不實。
⑸再依證人所稱其所查證之新加坡分公司該鈞院卷一第
351 頁被證17e-mail 第3點英文「3. If you justthrough grey market recently most likey it will
be refurbished products 」（鈞院卷一第351 頁），亦僅指極有可能是舊品翻修而已，乃由其所寫之聲明書竟稱該產品係「被翻新再銷售的產品」云云，顯無足取。矧其更證稱無法從保固期滿日即2002年8 月31日判斷該產品非新品，係被使用過的舊品且其亦未親自測試過該產品在卷（鈞院卷二第7 頁至第15頁）。是該聲明書不實，昭然若揭。
⒍是卷附美商凱創系統股份有限公司台灣分公司之原廠聲明書（鈞院卷一第359 頁正、反面）與事實不符，不足採。
被告以上開不實之「原廠聲明書」，認原告所交付之產品非原廠新品，顯屬違背誠信原則、禁止恣意原則及禁止權利濫用原則。
㈤被告將該採購規範第七條第1 項解為原告須提出原廠新品證
明文件並從而以之終止該合約並刊登政府採購公報，違背誠信原則、禁止恣意原則及禁止權利濫用原則：
⒈採購規範第七條第1 項規定：「須附原製造商開具出廠證
明、及進口證明文件，以確保貨品來源正當。」（鈞院卷一第59頁）即係規定「須附原製造商開具出廠證明」，而非規定「須附原製造商開具之新品證明」。
⒉該採購規範第七條第1 項規定之目的，依該條項規定「以
確保貨品來源正當」，可知係在「確保貨品來源正當」，而本件產品確係原廠生產，且係由美國合法進口，均已如前述。本件產品來源正當，非來源不明。
⒊如前所述，被告於採購系爭6H308-48產品時，已知原廠
E.N. T公司於93年即已停產該6H308-48產品，且原廠
E.N.T 公司本身並無庫存新品，該庫存新品須於市場上蒐尋，證人曾文紀亦證稱於本件情形原廠無法開具新品證明即「（廣成公司係代理商，代理E.N. T產品，先賣給甲公司，甲公司再賣給乙公司，乙公司幾年後再賣給丙公司，如丙公司要求廣成公司開立新品證明，是否會開？）不會。」（鈞院卷二第15頁）。故本件要求原廠出具新品證明，確屬給付不能。
⒋原告提出之進口報單及進口繳費單據（鈞院卷一第77頁、
第319 頁），及該產品原廠序號標籤、原廠設備文件、原廠全新操作手冊可稽（原證21，鈞院卷一第163 頁至第
177 頁）與原告及被告查證該產品確係原廠生產之產品（鈞院卷一第145 頁至第149 頁、第151 頁至第161 頁），均足證明該產品之進口來源正當，非來源不明。
⒌該採購規範乃被告一手單方、片面、事先所擬訂，被告握
有十足之掌控權，原告全無置喙之餘地。該條款解釋上若有疑義，參照保險法第54條第2 項及消費者保護法就定型化契約解釋於第11條第2 項規定之法理或類推適用該規定，應為有利於原告之解釋，而非作有利於被告之解釋。
⒍是被告將該採購規範第七條第1 項解為原告須提出原廠新
品證明文件，違背誠信原則、禁止恣意原則及禁止權利濫用原則。
㈥被告於本件要求開具原廠新品證明及其以7H4284-49 產品為
其本件該6H308-48產品相容產品，顯屬給付不能，被告要求原告提供給付不能之標的，並以之終止該合約從而刊登政府採購公報，顯屬違背誠信原則、禁止恣意原則、公益原則及禁止權利濫用原則：
⒈被告於本件要求開具原廠新品證明，係屬給付不能，已如前述。
⒉該7H4284-49產品非6H308-48產品之相容產品：
①其他相容型號定義：係指功能性上應有百分之百相容之
替代品。例如：各廠牌之手機電池，均有好幾種相容型號，僅需直接替換即可使用，不需增加其他配備或藉由其他元件始能使用。
②系爭6H308-48模組，每片皆採用個別獨立IP位址運作，
由遠端中心控管，而資料傳輸模式為FTM1；惟7H型模組，並非採用個別獨立IP位址運作，而是所有的7H 型 共用一組IP位址，而資料傳輸模式為FTM2。因此，7H型需要經由另一片橋接模組，如Enterasys 7H4382-25 、7H4382-49 、7H4383-49 或7H4385-49 作為彼此間資料訊號之轉換（詳見Enterasys 7H4284-49 技術手冊3.3及3.3.1 ）（原證23，鈞院卷一第189 頁）。
③該7H4284-49 產品之設定方式，係採用Command Line
Interface 方式；而系爭6H308-48產品設定方式，則係採用遠端之Local management軟體（詳見Enterasys7H4284-49 技術手冊3-4 ，example 1 及2 ）（原證23，鈞院卷一第189 頁）。
④依上所述，在被告核四廠現實環境考量下，如有瞬間雷
擊突波（即使廠外裝置避雷設備亦無法完全避免此雷擊所產生之電磁波），致有兩片以上系爭6H308-48 產 品之開關卡受損壞時，完全無法緊急用兩片7H4284-49 產品取代。
⑤證人何慶華證稱：「…，另我詢問過原廠美國公司及大
陸分公司，其表示無百分之百替代品，我問趙小姐是否知悉此事，她表示知道，我便問她此標案應如何進行，她拜託我去全球找是否有庫存新品，…」（鈞院卷一第
453 頁）。⑥系爭6H308-48產品開關卡作用為核能電廠重要控制系統
，事涉核能管控及使用安全，為維持核電機組之安全運轉，其產品之可靠性非常重要，若以不能相容型號之網路開關卡替代被告採購之6H308-48產品，除係缺乏專業知識外，且有致核能安全事故，致國家安全、國人遭受生命、健康、財產損害之虞，亦即7H型產品不能取代6H308-48產品。
⑦證人何慶華另證稱：「此二產品無法百分之百完全相容
，對核四而言不可使用，我們於公共工程會協調時，他希望我交付此產品，惟我告訴他我可以購買此產品沒關係惟不可放入使用，否則將來可能產生核四災難，我無法作保證，惟核四卻表示沒關係，買來他們不用，案子結掉就好了，並叫我將原來的送給他們，因我不願做這種事，故未達成和解，我堅持提告。」（鈞院卷一第
453 頁）、「請被告提出其他廠商之原始投標資料，不可能係相容產品。工程會技術專家亦認為不可用，核四卻表示只要我們買來就結案，我們質疑將來核四災難由誰負責，如卡插上去產生問題，請核四自行負責並簽字，他們不願，故我們未於工程會達成和解。」（鈞院卷二第19頁）。
⑧被告以不能相容於系爭6H308-48產品之7H4284-49 產品
產品，當成可以相容之產品，顯已違反公益原則及政府採購法第6 條第1 項、第2 項規定。
㈦本件事涉公益原則
⒈政府採購法第6 條第1 項、第2 項規定：「機關辦理採購
，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。」⒉本件無論依被告之查證文件（鈞院卷一第151 頁至第161
頁）或原告之查證文件（鈞院卷一第145 頁）或原告提供之新品證明（鈞院卷一第79頁；鈞院卷二第21頁、第23頁）進口證明（鈞院卷一第77頁、第319 頁）及原廠該產品之標籤、設備文件及其原廠全新操作手冊（鈞院卷一第
163 頁至第177 頁），均足證系爭產品係屬原廠E.N.T 公司生產之新品，且為自美國供應商P.T.S.I 公司合法進口，來源無虞正當，故原告交付之該產品，並無違背本案採購之目的及所要求之產品功能，被告竟藉故終止合約並刊登政府採購公報，自屬違反政府採購法第6 條之規定及公益原則。
⒊查被告所採購之系爭6H308-48產品，係欲作為已使用該
6H308-48產品之核四廠之備用品。徵之今年近數月以來，報章、雜誌刊載核四廠多次傳出問題；諸如：核四廠主控室在3 月底發生重大災害事故、核四廠監督委員林宗堯質疑「核四廠非常危險」；「在核四廠大多採套跳躍測試，系統易衝突、品質確保不易」；測試時，核四廠一號機廠區電源全部中斷，發生電廠全黑，持續常達28小時；一滴水讓該核四連3 天跳電，即一滴水珠即導致主輔共4 個變壓器全部同時跳脫，因而喪失廠外交流電源長達3 天（原證24，鈞院卷一第193 頁至209 頁），突顯核能安全管控之重要性，不能等閒視之。自不得以不能取代6H型產品功能之產品，指為6H308-48產品之相容產品。
⒋原告於本件中，已提出證據證明報章雜誌刊載被告核四廠
安全問題，已如上述（原證24，鈞院卷一第193 頁至209頁）。且本件該網路開關卡如同被告所自認，係屬核能機組之安全轉運非常重要之管控系統（鈞院卷一第227 頁）。於本件採購時原廠已無庫存新品，原廠又不可能簽發市場上庫存新品之證明情形下（詳證人曾文紀於鈞院100 年
3 月18日之證詞，鈞院卷二第15頁），被告即無從取得該6H308-48產品。被告另謂該7H4284-49 產品為該6H308-48產品之相容品云云，惟該7H4284-49 產品並非該6H308-48產品之相容產品，該7H型產品若非該6H308-48產品之相容品，被告該採購規範第二點規格竟載「3.廠家型號：
6H308-48或其他相容型號」，則該採購案豈非給付不能？且若以不能相容之產品誤指為該採購案之相容產品，一旦發生核安問題，其受害者，豈只台灣地區人民而已？豈能不慎？稽之近日日本福島核電廠因地震造成核能幅射外洩，幅射污染亦隨風、隨雨、隨水、隨大氣擴散外移，人心惶惶，媒體喧騰，舉世注目、震驚、緊張與恐慌。核能安全，豈能不慎？本件事涉「公益原則」，毋庸置論。
㈧被告系爭處分及工程會該申訴審議判斷均屬違背最高行政法
院98年度判字第741 號判決意旨，即有適用政府採購法第
101 條規定不當之違法：⒈政府採購法第101 條第1 項第12款規定所指「可歸責於廠
商之事由」，依最高行政法院98年判字第741 號判決意旨，係指：「…所謂『因可歸責於廠商之事由』，係指全部可歸責於廠商而言，如非可全部歸責於廠商，而係被告及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於被告之事由，或部分可歸責於被告，部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於被告及廠商之事由者，即無本款之適用。」。
⒉依最高行政法院前引判決，已明確揭示如非可全部歸責於
廠商之事由，而係招標單位及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於招標單位之事由，或部分可歸責於招標單位，部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於招標單位及廠商之事由者，即不適用政府採購法第101 條第1 項第12款有關「因可歸責於廠商之事由」之規定。
⒊依被告函催原告須提出該採購規範第七條第1 項所指之「
原製造廠商開具之出廠證明」（同原證9 、11，鈞院卷一第87頁、第93頁），顯見被告係將該採購規範第七條第1項所指之「原製造廠商開具之出廠證明」，解為須由原製造廠商E.N.T 公司開具新品證明。
⒋惟被告於辦理系爭採購案時，即已知悉原廠E.N.T 公司就
系爭6H308-48產品於93年即已停產且該公司並無庫存新品，原廠E.N. T公司所生產之庫存新品須在市場上向中間商或供應商搜購。若要交付採購當時原廠E.N.T 公司出廠之新品或庫存新品且由原廠出具原廠新品證明事恐不能（是其員工趙永琦乃向原告表示：原廠E. N.T公司停產該6H308-48產品多年或該公司並無庫存新品均沒關係，只要能交付國外庫存新品即可，至於新品證明文件，可由國外之中間商或供應商出具即可，不需由原廠出具新品證明文件。已如前述）。
⒌乃被告明乎此，對其十足掌控且單方、片面、事先規定之
採購規範竟不於該採購規範第七條第1 項明白規定得標商須提出「原製造廠商開具之新品證明」，僅規定「原製造廠商開具之出廠證明」，復由其員工趙永琦向原告為上開表示，原告因信賴該採購承辦人趙永琦所稱：
原廠E.N.T 公司停產該6H308-48產品多年或該公司並無庫存新品均沒關係，只要有國外庫存新品即可，至於新品證明文件，可由國外之中間商或供應商出具即可，不需由原廠出具新品證明文件等語，而參與投標並購買系爭產品及提供該進口報單（鈞院卷一第77頁、第319 頁）、新品證明文件交付予被告（鈞院卷一第83頁、第85 頁 ），並完成教育訓練事宜（鈞院卷一第79頁；鈞院卷二第21頁、第23頁）。嗣被告竟出爾反爾，違背誠信原則及信賴保護原則，再以原告未能提供「原製造廠商開具之新品證明」為由，終止系爭契約並刊登政府採購公報（鈞院卷一第95頁）云云，若認本件被告得終止契約，則顯非可歸責於原告之事由，而係完全可歸責於被告，被告至少亦有部份可歸責之事由。揆之前引最高行政法院98年判字第741 號判決意旨，本件自無政府採購法第101 條第1 項第12款規定之適用。
⒍再查，依被告之行為及該採購規範之要求，系爭採購案顯
屬給付不能，已如前述。被告竟以給付不能之標的作為採購之內容，致本件契約終止並刊登政府採購公報，此顯係可歸責於被告之事由，依前引最高行政法院98年判字第74
1 號判決意旨，本件自無政府採購法第101 條第1 項第12款規定之適用。
三、被告則以：㈠訴之聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈡本採購案原告已符合契約第14.1.1條第9 款約定，被告以98
年3 月17日D 龍施字第09803005161 號函終止契約，並以98年4 月9 日D 龍施字第09804002031 號函通知依政府採購法第101 條第1 項第12款規定將予刊登政府採購公報，洵屬適法有據：
⒈按本採購案契約第14.1.1條第9 款約定：「立約商履約，
有下列過失或違約情形之一，招標機關得以書面通知立約商終止或解除契約。終止或解除契約，得為一部或全部。且不補償立約商因此所生之損失。（略）（9 ）查驗或驗收不合格，且於未通知期限內依規定辦理者」（詳鈞院卷第237 頁被證1 號）。復按政府採購法第101 條第1 項第12款規定，本採購案只要查驗或驗收不合格，經招標機關書面通知立約商限期改善並未依限改善，而遭機關解除或終止契約者，機關即應依政府採購法第101 條第1 項第12款規定通知將刊登政府採購公報。
⒉本採購案原告已符合契約第14.1.1條第9 款約定，被告以
98年3 月17日D 龍施字第09803005161 號函終止契約，洵屬於約有據：
⑴本採購案之底價為625 萬元，原告不但係以373 萬8 千
元低於底價80% 之標價決標，且與次低標690 萬元相差有311 萬2 千元，更與最高標743 萬4 千元相距幾達2倍（詳鈞院卷第241 頁被證2 號），合先敘明。
⑵按本採購案所購買之產品「Z0000000000 網路開關卡4
片」係用於龍門核能發電廠重要控制系統，為維持機組之安全運轉，其產品之可靠性非常重要，因此，本採購案契約特別於「採購規範」第七、「驗收方式」第1 點明定「須附原製造商開具之出廠證明，及進口證明文件，以確保貨品來源正當」，更於第3 點明定「所交貨之產品皆須原廠原裝新品，不得採用修改方式和舊品翻新」（詳鈞院卷第243 頁被證3 號）。查原告雖於97年11月26日交貨系爭產品，惟原告並未檢附「原製造商開具之出廠證明」，並證明其所交付之系爭產品為原廠原裝新品，是本採購案初驗不合格，被告乃以98年1 月15日D 龍施字第09802000311 號函知原告：「主旨：請貴公司於履約期限前補齊出廠證明文件，初驗結果詳如說明，請查照。」，同時於該函請原告「於履約期限98年
1 月22日前補齊出廠證明文件，俾利後續複驗工作之進行」（詳鈞院卷第245 頁被證4 號）。嗣因原告屆期仍未依約補齊出廠證明文件，為此，被告乃再98年2 月
3 日D 龍施字第09802000311 號函，要求原告「於98年
2 月13日前，補齊出廠證明文件，俾利後續複驗工作之進行」（詳鈞院卷第247 頁被證5 號）。被告因原告於本採購案驗收不合格，且原告並未於通知期限內依約改善上揭違約情形，是原告已符合契約第14.1.1條第9款約定之情形，為此，被告遂以98年3 月17日D 龍施字第09803005161 號函通知原告終止契約（詳鈞院卷第
249 頁被證6 號）。⑶由上足見，本採購案因原告並未依約提出「原製造商開
具之出廠證明」，並證明為「原廠新品」，而有驗收不合格之情形，茲因原告經被告一再通知限期改善卻未予改善，是被告以98年3 月17日D 龍施字第09803005161號函終止契約，揆諸上揭說明，洵屬於約有據。
⒊綜上，本採購案原告既已符合契約第14.1.1條第9 款約定
，而經被告以98年3 月17日D 龍施字第09803005161 號函終止契約，是被告嗣以98年4 月9 日D 龍施字第09804002
031 號函通知依政府採購法第101 條第1 項第12款規定將予刊登政府採購公報（詳鈞院卷第251 頁被證7 號），自屬適法有據，故原告提起本件訴訟，並無足採。
㈢本採購案之爭執厥為原告得否舉證證明其所提出之網路開關
卡是否已符合「採購規範」第七、「驗收方式」約定而得驗收合格，迺原告迄未舉證其業已提出該網路開關卡之「原製造商開具之出廠證明」，並證明其為「原廠原裝新品」，是原告之本件訴訟主張殊乏所據，應予駁回，茲說明如下：
⒈查原告雖於97年11月26日交付之6H308-48產品，惟原告並
未檢附「原製造商開具之出廠證明」，並證明其所交付之系爭產品為原廠原裝新品，是本採購案驗收不合格（詳鈞院卷第333 頁被證11號）。
⒉原告雖提出原證6 號（鈞院卷第79頁）所謂供應商
P.T.S.I 公司出具該產品為新品之證明書，惟查該
P.T.S.I 公司並非原廠E.N.T 公司之供應商，而縱依該文件形式上觀之，即可知其亦非「原製造商開具之出廠證明」，是原告根本未依「採購規範」第七、「驗收方式」之約定交付「原製造商開具之出廠證明」。倘若原告主張其已交付，應請其提出「原廠E.N.T 公司開具之出廠證明」，而非以其他文件主張「實質上等同」云云。至於原告雖主張被告承辦人趙永琦曾告知6H308-48貨品證明文件只要由中間商或供應商提供即可，不需由原廠E.N.T 公司出具云云，惟依此不但足見原告提不出「原廠E.N.T 公司開具之出廠證明」，且原告亦未舉證被告承辦人趙永琦有曾為上揭說詞之事證（按：趙永琦前於原告就本案向工程會提出申訴時，即於工程會審查程序中與原告當場對質，並予以否認在案），遑論原告迄未提出任何可證明其所指稱趙永琦之說詞即可變更本採購案投標須知第參、澄清與解釋第3.1 約定（詳鈞院卷第333 頁被證11號）及「核四廠網路開關機櫃專用卡片採購規範」第七、「驗收方式」約定等之依據及事證。
⒊原告既未依「核四廠網路開關機櫃專用卡片採購規範」第
七、「驗收方式」第1 點之約定交付「原製造商開具之出廠證明」，被告認定其「驗收不合格」，已於約有據。況原告雖主張其交付之系爭產品為原廠E.N.T 公司之新品云云，惟該產品是否為原廠E.N.T 公司之新品，自應以該公司之認定為準，迺原告不但迄未舉證證明，反而依系爭6H308-48產品原廠E.N.T 公司即美商凱創系統股份有限公司台灣分公司於98年1 月12日出具「原廠聲明書」（詳鈞院卷第359 頁被證21號），正可知原製造商就原告所交付之6H308-48產品乃係出售予General Dynamic 公司，並非原告所指之供應商（美國P.T. S.I）公司，甚且該6H308-48產品已經銷售予用戶使用，乃係被翻新再銷售之產品，亦不符「核四廠網路開關機櫃專用卡片採購規範」第七、「驗收方式」第3 點約定「所交貨之產品皆須原廠原裝新品，不得採用修改方式和舊品翻新」，依此亦足見原告主張其交付之系爭產品為原廠E.N.T 公司之新品云云，與實情不符，並不可採。至於原告雖否認美商凱創系統股份有限公司台灣分公司出具之「原廠聲明書」（詳鈞院卷第359 頁被證21號），甚至質疑該公司之存在，惟依經濟部商業司公司查詢系統可知，該公司乃係經認許之外國公司（詳被告99年12月20日庭呈附卷文件），遑論該「原廠聲明書」業經美商凱創系統股份有限公司台灣分公司法定代理人即證人藍美玲以及證人曾文紀到庭證述其真正在案，而此再觀諸工程會申訴審議判斷書第9 頁第三項判斷理由：「申訴廠商可將產品序號登入原廠網站註冊，亦僅能代表序號正確，並無法證明其為新品或非舊品翻新，故申訴廠商所提出之文件並無法替代採購規範中所要求之原廠出廠證明與原廠原裝新品證明。況且，招標機關尚取得原廠（Enterasys ）台灣分公司聲明書之佐證資料略以：於申訴廠商交付產品後，招標機關自美國Enterasys 總公司提供之網站服務，以e-mail詢問該貨品情況，並由該總公司轉至新加坡分公司後，新加坡分公司針對前述詢問答覆，並提供其在台灣地區聯絡人，該聯絡人來函請招標機關提供貨品序號供查詢，並於98年1 月12日將查詢結果提供招標機關。至申訴廠商另指稱Enterasys 台灣分公司不存在一節，經招標機關查詢財政部稅務入口網站及經濟部之工商資料查詢系統，皆可查詢到Enterasys 台灣分公司資料。顯見申訴廠商所陳，尚不足採信」亦明（詳鈞院卷第113 頁原證17號），是原告執此主張，殊乏所據。
㈣原告雖主張其交付之系爭產品為原廠E.N.T 公司之新品，已依債務本旨給付，完成履約義務云云，惟查：
⒈原告所提出之所謂供應商（美國P.T.S.I ）公司新品證明
書、系爭產品之序號登錄或相關電子郵件及包裝等，此等文件均非系爭採購規範第七、「驗收方式」第1 點明約定之「原製造商開具之出廠證明」，且原告主張其可將產品序號登入原廠網站註冊，惟此亦僅能代表序號正確，並無法證明其為新品或非舊品翻新，是原告於本採購案並未舉證其已提出原製造商出廠證明，亦未能證明其所交付之系爭產品為新品，是原告主張其已符合系爭採購規範第七、「驗收方式」第1 點及第3 點約定云云，殊屬無據。⒉事實上，系爭產品原廠E.N.T 公司即美商凱創系統股份有
限公司台灣分公司於98年1 月12日出具「原廠聲明書」，該「原廠聲明書」記載如下：「我們根據郵件內容中所提供的產品序號（000000000000000E、000000000000000E、000000000000000E、000000000000000E）作保固記錄查詢，在本公司的紀錄中查詢得知，訂單號碼：AP00000000中有該四組序號，本公司已於2001年9 月賣給美國一家叫General Dynamic 的公司，出廠日期是2001年9 月1 日，保固年限至2002年8 月31 日 ，經由附件一系統訊息我們可判定該產品已經銷售給用戶使用，它是被翻新再銷售的產品，我們無法判斷該產品為何會出現至貴單位，我們很抱歉的通知您，我們將無法對這類型的產品提供品質保證及保固服務。」。依此可知，原製造商就系爭產品乃係出售予General Dynamic 公司，並非原告所指之供應商（美國P.T.S.I ）公司，甚且系爭產品已經銷售予用戶使用，乃係被翻新再銷售之產品，足見原告主張其交付之系爭產品為原廠E.N.T 公司之新品云云，與實情不符，並不可採。
㈤原告雖主張被告承辦人趙永琦曾告知系爭產品證明文件只要
由中間商或供應商提供即可，不需由原廠E.N.T 公司出具云云，惟查：
⒈原告上揭主張僅係其片面之詞，被告茲予否認。況趙永琦
前於原告就本案向工程會提出申訴時，即於工程會審查程序中與原告當場對質，並予以否認在案。
⒉復按本採購案投標須知第參、澄清與解釋第3.1 約定如下
：「投標廠商須審慎詳閱招標文件，充分瞭解可能影響其報價成本之招標條件及需求。倘發現本招標文件有矛盾或有疑問之處，應於投標須知附加條款規定期間內，以書面提請澄清。招標機關將於投標截止期限前一日以前以書面答復請求釋疑廠商之問題。」，依該約定，原告於投標前如有疑問，應以書面提請澄清，而被告亦係以書面回覆廠商之問題，是原告上揭主張，亦顯與投標須知約定不符，並不可採。
㈥原告雖以系爭6H308-48產品已停產，本採購案屬給付不能為由，主張本件契約終止係可歸責於被告之事由云云，惟查：
⒈查本採購案之採購產品乃為「網路開關卡6H308-48或其他
相容型號」，並無給付不能可言，且查上揭採購產品原告於投標前本已知悉，且投標須知第4.8.1 並明定「投標廠商應依招標文件規定之規格與條款報價」（鈞院卷第
145 頁被證25號），而投標須知第3.1 更明定：「投標廠商須審慎詳閱招標文件，充份瞭解可能影響其報價成之招標條件及需求。倘發現本招標文件有矛盾或有疑問之處，應於投標須知附加條款規定期限內，以書面提請澄清。招標機關將於投標截止期限前一日以前以書面答復請求釋疑廠商之問題。」，是原告既係依招標文件規定之規格與條款報價，且於投標前並未曾就招標文件規定之材料規格有何疑問而提請釋疑，原告自無於得標後再行爭執之餘地。況系爭6H308-48產品是否停產與該貨品得否購買到本屬二事，亦不容原告混為一談。
⒉尤其本採購案所列採購產品本即為被告有所需求始辦理採
購者，是就該採購產品是否可購得並符合合約採購規範約定，此本為原告於投標前所應並可自行判斷者，根本不會存在原告於本件訴訟所指有給付不能云云之情形，更遑論原告依本採購案所列採購產品予以投標並得標，即表示原告可對被告給付該採購產品，原告事後未能提供，此自係可歸責於原告，豈有於履約過程始行主張該採購產品為給付不能云云，甚至反究責於被告云云之理？⒊至於7H4289-49 產品是否為原型號之相容性型號乙節，此
觀諸工程會申訴審議判斷書第10頁第四項判斷理由即明，該會並認定「申訴廠商僅空言7H4289-49 型號於本案無法使用，致無法履約，其屬可歸責於申訴廠商事由，應無疑義」在案，併予指明。
㈦另原告雖主張其已完成教育訓練云云，惟就此，原告前於98
年1 月13日即已開立切結書，其上明確記載「合華科技股份有限公司承包第四核能發電廠之網路開關卡採購案，採購案號：Z0000000000 。因合華科技股份有限公司未能於交貨時附上原製造商之出廠證明，致使驗收程序尚未完備。若網路開關卡日後無法通過驗收，於98年1 月13、14日之維護教育訓練，合華科技股份有限公司對本教育訓練不得請求任何費用之補償。」（詳鈞院卷第257 頁被證10號），依此足見，原告上揭主張之教育訓練並非表示本採購案已驗收合格，是原告執此主張，亦不足採。
㈧此外，原告主張被告係以不正當行為妨阻驗收合格條件之成
就或違背誠信原則、信賴保護原則、禁止權利濫用原則云云，更屬無據，因被告乃係依「採購規範」辦理驗收，而原告迄今根本未舉證證明其已提出該網路開關卡之「原製造商開具之出廠證明」並證明其為「原廠原裝新品」，是被告自不可能認定本採購案「驗收合格」，原告任為上揭指摘，殊屬無據。
㈨綜上，原告得標後就其所交付之系爭產品，遲無法提出依約
提出「原製造商開具之出廠證明」，已屬「驗收不合格」，迺原告一再以其他文件或理由以為搪塞，甚至空言謂係被告承辦人趙永琦於投標前已有所承諾云云，而嗣經被告向原廠查詢發現竟發現系爭產品乃係被翻新再銷售之產品，並非新品，依此足見原告本件訴訟主張確屬無據，更與實情不符，為此，請鈞院駁回原告之訴。
四、經查：㈠按政府採購法第101 條第1 項第12款：「機關辦理採購，發
現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊政府採購公報：…十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」。
㈡又按系爭採購案之採購規範規定「七、驗收方法：⒈須附原
製造商開具之出廠證明，及進口證明文件，以確保貨品來源正當。…⒊所交貨之產品皆須為原廠原裝新品，不得採用修改方式和舊品翻新。…」；採購契約第拾肆項、14.1.1條第
1 項第⑼款約定：「立約商履約，有下列過失或違約情形之一，招標機關得以書面通知立約商終止或解除契約。⑴……⑼查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。…」。
㈢本件程序標的為被告依政府採購法第101 條第1 項第12款事
由，作成將原告刊登政府採購公報之處分，是爭點即在有無因可歸責於原告之事由，致終止契約？查原告為系爭採購案之得標廠商，其得標後於97年11月26日履約期限屆滿前交貨，惟未依採購規範驗收方法之規定，提出原製造商E.N.T公司開具之出廠證明；經被告以原告初驗不合格，先後以所轄核能火力發電工程處龍門施工處98年1 月15日Ｄ龍施字第09801002981 號書函催告原告限於履約期限98年1 月22日前，補齊出廠證明文件；再以98年2 月3 日Ｄ龍施字第09802000311 號書函通知原告於98年2 月13日前補齊出廠證明文件。嗣原告均未能依限補正，被告遂以98年3 月17日D龍 施字第09803005161 號函通知終止系爭採購案契約等事實，有採購規範、採購契約、上開2 件書函附於本院卷237 、239、243-249 頁可憑，原告亦未否認，自堪信為真正。本件原告為得標廠商，其既參與投標並得標，自應依採購規範規定附具原製造商開具之出廠證明，以供被告判斷交付標的符合規格，且系爭採購標的係插在機櫃上使用之一種網路開關機櫃專用卡片，屬龍門核能發電廠分散式控制系統（DCIS）重要組件，維護系統安全運轉，關係核能安全至為重要，上開採購規範規定符合需求，原告自無不予配合辦理之理。且此採購規範乃原告參與投標時之公開文件，原告知之甚明，其於得標訂約時即負有依採購規範履行以完成契約之義務，乃其於被告依採購契約約定催告限期履行，仍無法提出，自屬可歸責於己之事由。嗣後，被告也已因此而發函表示終止契約之意思表示，則原告業已構成「因可歸責於廠商之事由，致終止契約」，被告依政府採購法第101 條第1 項第12款規定，予以刊登政府採購公報，自無違誤。
㈣原告主張原處分違法之理由，無非以：⒈被告於辦理採購系
爭6H308-48產品時，已知原廠E.N.T 公司於93年即已停產該產品，且原廠E.N.T 公司本身並無庫存新品，該庫存新品須於市場上蒐尋，竟仍要求原告就此需提出原廠之出廠證明，自有違誤；⒉又原告已於履行期間內，提出採購案所要求之新品標的，並已依承辦人趙永琦口頭回復之意旨，提供符合該採購規範要求之文件及該產品確係原廠生產之新品證明（非修改方式或舊品翻新），詎被告又否認推翻趙永琦之表示，出爾反爾；另系爭採購案採購標的6H308-48產品業已停產，無法提出原廠出廠證明，另市場上亦無可以取代之相容產品，本件顯屬給付不能。本件終止契約之事由並非全部可歸責於原告，被告仍予終止合約，顯係違背行政法上之誠信原則等等原理原則。
㈤查有關上開採購規範所規定之採構標的及規格，其必要性業
經本院依職權通知證人即被告所轄龍門核能發電廠儀控組程序控制課課長張鴻文到庭結證稱：「因我們目前仍使用此設備，我們雖然知道已停產，惟仍想知道市面上是否有庫存之新品」、「（法官：採購案何以同時設計相容型號之產品？）因萬一買不到，標案可能須重來。我們設計標案時即已詢問過原製造廠及我們的建置廠，兩家皆表示後一代7H4284-4
9 係相容產品，此尚未停產，還在生產」等語甚明（見本院
100 年2 月16日準備程序筆錄）。可知被告提出系爭採購案，基於其需求而將可代替之產品並列為採購標的；又為確保得標廠商所交付之標的合於規格，自必有其驗收之機制，被告於採購規範即已明定得標廠商應提出原廠出具之證明文件，藉資確保產品來源正當，俾益行政目的有效迅速達成。
原告主張被告要求提出原廠之新品證明乃屬違法一節，自難成立。
㈥原告主張其已提出證明標的為原廠新品之文件，包括來源供
應商P.T.S.I 公司出具該產品為新品之證明書（見本院卷第79 頁 ）、原廠序號標籤、原廠設備文件、原廠全新操作手冊（同卷第163 頁至第177 頁）、進口報價單及海關進口快遞貨物稅費繳納證明（同卷一第77頁、第319 頁）等，足以證明該產品確係原廠E.N.T 公司所生產並依合法方式由美國P.T.S.I 公司購進，該產品來源正當云云。惟上開文件均非原廠E.N.T 公司開具之出廠證明甚明，原告稱此為合於規格之證明文件，即難成立。原告雖稱其提供上開文件，係因原廠未再製造系爭標的，難以取得原廠出具之證明文件，經向被告承辦人趙永琦詢問，獲得其表示「6H308-48貨品證明文件只要由中間商或供應商提供即可，不需由原廠E.N.T 公司出具」之意，故而提出供應商之證明，其義務自已履行云云，並舉其總經理何慶華及時任公司業務經理之許廷睿為證。惟政府採購法第41條明定：「（第1 項）廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。（第2 項）機關對前項疑義之處理結果，應於招標文件規定之日期前，以書面答復請求釋疑之廠商，必要時得公告之；其涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標得以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長等標期。機關自行變更或補充招標文件內容者，亦同。」，即提供廠商請求釋疑之機會，並嚴格規定關係變更招標文件內容時之法定程序，自無允許承辦人任意擅自作成反於招標文件之表示。固然證人何慶華、許廷睿已到庭證明有此情事；另被告承辦人趙永琦業已出國，被告未聲明其為證人，惟趙永琦曾於申訴機關審議時出席否認有此情事，此亦經證人何慶華向本院證明（見本院卷第453 、455 、457 頁），足認承辦人趙永琦是否有反於採購規範之表示，尚有未明。又縱認承辦人趙永琦曾口頭擅自作此表示，此乃其個人不具任何公權力之私人意見，並不致產生變更原採購規範內容之結果，倘原告因而產生誤解造成其何等損害，所涉者為被告之國賠責任，尚於本件政府採購爭議無涉。原告指本件因承辦人之口頭答覆不同於採購規範，致其交付未符採購規範之證明文件，非屬全部可歸責於原告之事由，亦難成立。
㈦原告一再堅稱其所提出者，係購自P.T.S.I 公司，由原廠
E.N.T 公司製造，符合採購規範所要之標的、規格，被告不得予終止契約云云，並請求鑑定系爭標的為E.N.T 公司所製造未經翻修之新品。惟查，系爭採購案為採購目的之迅速有效，乃有上開驗收程序之規範要求，以原廠出廠證明取代其他繁複之驗收程序，原告參與採購程序未依採購規範辦理，迄訴訟程序要求以鑑定方式替代原招標文件所載明之驗收程序，顯悖於本件採購作為之設計，難以准許。
㈧系爭採購案之採購標的為E.N.T 公司出產之6H308-48或其他
相容型號之網路開關卡，驗收方法為廠商須附原製造商開具之出廠證明，此已經被告公告週知，原告既參與投標，自應有所準備以完成合約；又如對採購內容發生市面上無法取得原廠出廠證明，及核安科技上並無完全相容可以取代型號6H308-48產品等關係契約能否履行，是否以不能之給付為標的等重大疑義，自應於參與投標前依前揭政府採購法第41條規定，請求被告釋疑，或放棄投標，乃其捨此不為，參與投標並得標後發生無法履約之爭議時，始以未經科學驗證之主張指摘本件係以不能之給付為標的，以推翻得標訂約之法律效果，自難成立。
㈨末查，本件原處分係以原告未依採購規範驗收方法之規定
，提出原製造商E.N.T 公司開具之出廠證明，經被告二度限期通知補正，仍未能補正，符合採購契約第拾肆項、14.1.1條第1 項第⑼款「驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」之終止事由，而予以終止契約；此終止契約之結果，又符合政府採購法第101 條第1 項第12款規定之「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之情事，而處分予以刊登政府採購公報。是以，原告所交付之標的是否確為
E.N.T 公司出產之原廠原裝6H308-48型號之網路開關卡新品，即非重要。被告於原告交付標的後，就該標的所進行之查證，即屬多餘而無必要，是關於原告質疑被告提出之原廠聲明書並非真正，被告所徵詢之2 人分別為E.N.T 公司台灣分公司之負責人藍美玲、E.N.T 公司在台代理商曾文紀之專業能力，及渠等證詞之證明力等，並其餘攻防方法，均與本件判斷不生影響，爰不一一贅述。又原告請求於相關民事事件判決確定前，裁定停止本件訴訟，本院亦認無此必要，併予敘明。
五、綜上，本件被告以可歸責於原告事由，通知終止契約，而依政府採購法第101 條第l 項第12款規定作成將原告刊登政府採購公報之處分於法並無違誤，申訴審議判斷予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 28 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 林 妙 黛法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 4 月 28 日
書記官 陳 又 慈