臺北高等行政法院判決
99年度訴字第2148號100年3月10日辯論終結原 告 陳素娟即錡信行被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 吳秀明（主任委員）訴訟代理人 孫綺君
王宏炫上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國99年8月27日院臺訴字第0990102123號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠按獨資經營商號之自然人與該商號係屬一體，應以該獨資經
營之自然人為權利義務主體，其如有違反行政法上之義務之行為而應受處罰時，應以該獨資經營之自然人為對象，並不因行為後該商號已轉讓予他人，變更登記商號負責人，而受影響( 最高行政法院84年度判字第2565號、93年度判字第39
9 號判決意旨參照) 。查錡信行原係由原告獨資經營之商號，迄100 年1 月28日始轉讓登記變更負責人張積祥，有商業登記抄本在卷可按，則原處分係以違規行為時之負責人即原告為裁罰對象，本件訴訟之原告自應由其任之，核與該商號事後變更登記之負責人張積祥無涉，自不生命張積祥承受訴訟或命其參加訴訟之問題，合先敘明。
㈡本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴
訟法準用民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：原告與東森得易購股份有限公司（下稱東森得易購公司）於東森購物2 台播放「GT-STAR 液化鈦驚爆組」廣告（下稱系爭產品廣告），宣稱：「來自日本高科技產品」「我們都外銷到日本」「我們賣給日本人很好賣」「說實在我們賣給日本賣得很好」及「鍺可避免酸性體質及重金屬堆積」「避免酸性體質產生，防止重金屬在體內堆積」等內容，經人檢舉有就商品之品質及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，經被告審認違反行為時公平交易法第21條第1 項規定，乃依同法第41條前段規定，以被告98年11月12日公處字第098160號處分書（下稱原處分）命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告罰鍰新臺幣（下同）8 萬元。
原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴略以：㈠被告以原處分裁罰原告，並未考量公平交易法之立法目的：
依學者見解，公平交易法第21條係不公平競爭管制之一種，所稱競爭，按同法第4 條規定，係指事業間競爭，故僅於妨礙競爭利益下之不實廣告始為公平交易法第21條之干涉對象，被告應無任何擴張解釋空間；故被告依公平交易法第21條第1 項規定裁罰原告，已有擴張解釋及處分之嫌。況原告曾提出詳證並指出：檢舉原告之同業法定代理人於被告檢舉調查時所敘不實，其係因其與原告於智慧財產法院有98年專訴字82號案件，該檢舉人實為惡意濫訴，明知所受之損害非公平交易法所欲保護之法益，或根本無損害，但為打擊競爭對手或別有他圖，仍依公平交易法對競爭對手提出無合理事實及法律基礎之指控。參本件事件，被告自始明知檢舉人涉此行為，甚且要求原告與檢舉人和解，依學者見解，凡此種濫訴情形，不論善意或惡意，均導因於對公平交易法之誤解或受似是而非相關立法論之誤導；被告裁罰原告乃依公平交易法第21條規定，此規定屬條不公平競爭章節，惟參本件事實及證據，原告行為並無妨礙公平競爭之虞，被告明知檢舉人濫訴卻仍為裁罰；公平交易法旨在保護競爭制度而非保護各個單一消費者，被告所為原處分有擴張解釋之嫌。
㈡被告不應誤解公平交易法之基本精神：依亞當斯密之國富論
，人類經濟活動所以發達，主要來自人類知道專業與分工，因專業與分工之結果，使各生產單位之生產力大幅提升，整體社會能消費產品或服務數量增加，消費者生活從而獲得鉅幅改善。因此，經濟活動中之產品交換過程益顯重要，交換順利與否，勢必影響人們生產意願，從而影響整體經濟繁榮，此亦為市場經濟之社會價值。公平交易法第4 條明確將「競爭」意義定為：「二以上事業在市場上以較有利的價格、數量、品質、服務或其他條件, 爭取交易的行為。」表示立法者也肯定市場競爭之價值，惟有維持這種競爭過程，才能有上述亞當斯密之國富論說；況「競爭」之價值已立法定義，惟仍需執法者如被告核實執法，否則徒法不足以自行，被告知法卻涉嫌助長檢舉人濫訴，且標準不一，殊不知被告乃執法者，在其法律之上尚需權衡兼顧社會倫理，商業道德及規範，否將無法彰顯立法目的，確保市場公平競爭。
㈢雖被告就系爭商品廣告部份內容依公平交易法不公平競爭章
節中第21條第1 項規定予以裁罰，惟按學者見解，如果關於品質、療效之廣告為「客觀真實」之報導，原告忠實完整地引述而無任何增修，此種行為應屬合法。原告乃參酌石垣健一醫學博士所著，客觀真實地於系爭商品廣告字幕中引述，被告卻稱無學理依據或檢驗報告佐證而為裁罰，悖於論理依據及法理。再者，一般人看廣告皆乃整體文字目視，豈會截取部份文字？如依原處分認定，系爭商品廣告所述Ge含量純度有SGS 認證，且對此無裁罰，被告豈可再謂職權調查時並無檢驗報告及學理依據？㈣窺之被告歷年處分，多以受處分人「實際附有條件、負擔、
期間或其他限制，而表示或表徵未予明示」時，始以公平交易法第21條第1 項廣告不實之規定予以裁罰；原告已於廣告中表示「於32度時會釋放大量負離子」，被告卻故意忽略顯見其裁罰恣意。被告承辦人員於詢問檢舉人時，檢舉人對於97年3月至8月於臺灣地區銷售情況為不實陳述，與智慧財產法院答辯狀不一致，對於檢舉人與日本之關係亦避而不答，被告職權調查不清；又依學者見解，如僅為在我國設有總代理或總經銷而未經認許之外國法人，尚不受我國公平交易法之保障；檢舉人為外國法人，其於我國濫訴並與原告於98年
9 月14日在智慧財產法院達成和解，為被告所明知，難道這就是被告主管機關依職權調查並權衡公平交易法上位原則及商業倫理道德之結果？㈤綜上，本件有學理及例證可排除系爭商品廣告無不公平競爭
之不實廣告之態樣，且有多重合理合法之目的性解釋，並應受憲法言論自由之保障（釋字第623 號解釋參照）等語。並求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告抗辯略以：㈠按公平交易法第21條第1 項規定：「事業不得在商品或其廣
告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」所稱「虛偽不實」，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤之認知或決定之虞者。所稱「引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，而有引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之虞者。準此，事業倘於廣告或以其他使公眾得知之方法，就商品之品質及用途為虛偽不實或引人錯誤之表示，即違反前開規定。次按廣告係事業爭取交易之慣用手法，廣告主於宣播廣告時，應克盡查證及真實表示之義務，倘廣告主未能確定廣告之真實性，而逕予宣播，而有虛偽不實或引人錯誤情事者，當負不實廣告之責任。是廣告主倘為虛偽不實及引人錯誤之表示，將導致市場競爭秩序喪失其原有之效能，使競爭同業蒙受失去顧客之損害，足以產生不正競爭之效果。
㈡本案係由原告提供鍺鈦項圈系列商品予東森得易購公司，由
該公司於97年6 月28日在東森購物2 台播放系爭商品廣告，宣稱「來自日本高科技產品」、「我們都外銷到日本」、「我們賣給日本人很好賣」、「說實在我們賣給日本賣得很好」等內容；按廣告內容有無虛偽不實或引人錯誤之情事，客觀上應以消費者之觀點，為一整體考量與觀察，評估廣告所傳達訊息之真實性；系爭商品廣告「來自日本高科技產品」之表示，讓一般消費者產生系爭商品來自日本之生產技術所製造之印象，且原告98年4 月16日亦表示：「該商品之生產技術主要來自日本」，是可證明系爭商品廣告「來自日本高科技產品」，在表彰系爭商品之製造技術來自日本，惟原告泛稱其生產技術來自日本，卻未能提供相關合作契約書或技術授權書證明其生產技術確實來自日本。另原告提出深圳市振鑫源商貿易有限公司（下稱振鑫公司）出口系爭商品至日本之中華人民共和國海關出口貨物報關單為證乙節，本案不論原告與振鑫公司之關係及報單之真偽為何，然系爭商品廣告宣稱「我們都外銷到日本」、「我們賣給日本人很好賣」、「說實在我們賣給日本賣得很好」等內容，予人印象為原告有外銷系爭商品於日本之事實，迄今仍無法提供原告有出口日本實績之相關文件為憑，故該等宣稱核屬虛偽不實及引人錯誤之表示。況原告98年4 月16日陳稱「本商行委託中國大陸深圳之鴻林運動器材有限公司生產」，又與原告所提出振鑫公司無關，是其說詞及提出之中國出口報單，並不足採。至於原告訴願時提出智慧財產法院和解筆錄，辯稱「來自日本高科技產品」係表彰系爭商品係日本先行開發銷售云云，惟原告所提法院和解筆錄為侵害專利權有關財產權爭議之事件，其與本案所涉不實廣告之案件係屬二事；至於原告引用渠與日本三麗鷗公司合作之Hello kitty 之Ge手錶及麥當勞銷售Hello kitty 娃娃部分，亦與系爭商品廣告之情況不同，非當得比附援用核其所訴，亦不足採。
㈢系爭商品廣告宣稱：「鍺可避免酸性體質及重金屬堆積」「
避免酸性體質產生，防止重金屬在體內堆積」等內容，使人有系爭商品曾經科學或醫學檢測具有其所宣稱效能之印象。原告雖稱所稱之功效已有石垣健一所著「鍺（Ge）驚人的效果」乙書為憑，姑不論該著作內容之可信度為何，該書之內容亦僅表示鍺（Ge）元素於人體之作用，而未表示系爭商品具有「避免酸性體質產生，防止重金屬在體內堆積」等功效，且前開著作物亦非等同於所謂學理依據或檢驗報告，原告既無法提出相關學理依據或檢驗報告佐證，其於東森購物2台宣稱系爭商品「鍺可避免酸性體質及重金屬堆積」、「避免酸性體質產生，防止重金屬在體內堆積」，其廣告內容就商品之品質及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示。
㈣有關原告主張原處分擴張解釋公平交易法第21條規定，原處
分已違行政程序法第111條有重大明顯瑕疵而無效云云：⒈按公平交易法第21條第1 項規定之規範目的，在使事業從
事各種促銷廣告時，確保其內容真實無偽，而不致對同業形成不公平競爭，且不致讓消費者為錯誤之認知或決定。
原處分係就系爭商品廣告「來自日本高科技產品」「我們都外銷到日本」「我們賣給日本人很好賣」「說實在我們賣給日本賣得很好」及「鍺可避免酸性體質及重金屬堆積」「避免酸性體質產生，防止重金屬在體內堆積」等宣稱進行調查，並請原告就相關爭點提出答辯後，依公平交易法第21條規定論斷其是否為虛偽不實及或引人錯誤之表示，並無原告主張逾越法律之規定之情事。
⒉按行政程序法第111 條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。
二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」惟所謂「無效之行政處分」，係指行政行為雖具有「行政處分」之形式外觀，但其內容具有嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。又行政處分之無效，係採重大明顯說，第1 款至第6 款乃重大明顯之例示規定，除此6 種情形外，其他重大明顯瑕疵者亦屬無效，所謂重大明顯之瑕疵者，係指外觀有明顯重大瑕疵而言，亦即任何人一望即知重大明顯程度，始足當之。原告於系爭商品廣告宣稱「來自日本高科技產品」、及「鍺可避免酸性體質及重金屬堆積」、「避免酸性體質產生，防止重金屬在體內堆積」等內容，就商品之品質及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，業如前述，原處分並無原告所主張有違反行政程序法第111 條之重大明顯瑕疵，核其所訴，亦不足採。
⒊原告雖引用司法院釋字第623 號解釋，陳稱廣告應受憲法
財產權及言論自由保障云云，惟依前揭解釋文之意旨可知，憲法之保障並非完全絕對，倘基於維護公益之必要，自得由立法者以法律明確規定予以適當限制，況該號解釋文亦已明載「商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障」。原告於系爭商品廣告就其商品之品質及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，經被告認定違反公平交易法第21條第1 項規定，則其廣告表示即非屬具真實性且無誤導消費者之言論，渠援引前揭司法院解釋內容所為主張，自不足採。另按司法院大法官釋字第420號、第425號及第513 號解釋，係分別就行政法院認定「非以有價證券買賣為專業者」之決議、內政部就徵收補償費因待解釋未依限發放徵收有效之規定，及徵收都市計畫區域內非公設用地之私地，須先變更計畫等有無違憲作成之解釋，與本件有無不實廣告之情形無涉等語。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件兩造爭執要點為被告審認系爭商品廣告違反行為時公平交易法第21條第1 項規定，有虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，而以原處分裁罰原告，是否適法？
六、本院判斷如下：㈠按行為時公平交易法第21條第1 項規定：「事業不得在商品
或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」次按行為時行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則第5 點規定：「本法第21條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。」第6 點規定：「本法第21條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。」第7 點規定：「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：㈠表示或表徵應以相關交易相對人普通注意力之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。㈡表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之相關交易相對人錯誤認知或決定者，即屬引人錯誤。㈢表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。㈣表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」第8 點規定：「前點各款判斷原則適用時應考量下列因素：㈠表示或表徵與實際狀況之差異程度。㈡表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之相關交易相對人為合理判斷並作成交易決定。㈢對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」第9 點規定：
「廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷。廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。第1 項所稱之客觀狀況，係指廣告主提供日後給付之能力、法令之規定、商品（或服務）之供給…等。」㈡經查：
⒈原告與東森得易購公司簽約寄售商品，而在東森購物2 台
播放系爭產品廣告宣稱：「來自日本高科技產品」「我們都外銷到日本」「我們賣給日本人很好賣」「說實在我們賣給日本賣得很好」及「鍺可避免酸性體質及重金屬堆積」「避免酸性體質產生，防止重金屬在體內堆積」等內容，經被告審認原告就商品之品質及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反行為時公平交易法第21條第1 項之規定，乃依同法第41條前段規定，以原處分命其立即停止該違法行為，並處以罰鍰8 萬元，原告不服，提起訴願，經決定駁回等情，有卷附系爭商品廣告影本（見原處分卷3 甲第646至666頁）、原告與東森得易購公司簽訂之商品寄售契約書影本（見原處分卷3 甲第729至736頁）、原處分（見原處分卷3甲第869至877頁）、訴願決定（見本院卷第35至38頁）可稽。
⒉原告雖主張被告誤解公平交易法之立法精神，未考量其立
法目的，有擴張解釋之嫌，原告之廣告係屬客觀真實之報導，非屬不公平競爭之不實廣告態樣，且具有多重合理合法之目的性解釋，應屬合法云云。惟按商品之研發技術與銷售對象，均足以影響消費者購買意願之決定，而衡諸目前國人之消費偏好，仍崇尚日本所研發之產品或外銷至日本之商品，故如不能證明其推銷之商品確係來自日本之高科技產品，或都外銷至日本，或廣為日本人採買等客觀事實，而恣意廣告，已足以誘導消費者為錯誤之認知。再者，商品如未經科學驗證，要不能宣稱其具有某特定功效。
是以苟無具客觀公信力機構出具之實驗證明文件，而任意宣稱其銷售商品對人體會產生某特殊功效，極易使具有該需求之消費者，因此信以為真，而與之達成交易。查系爭商品廣告宣稱「來自日本高科技產品」「我們都外銷到日本」「我們賣給日本人很好賣」「說實在我們賣給日本賣得很好」及「鍺可避免酸性體質及重金屬堆積」「避免酸性體質產生，防止重金屬在體內堆積」，依一般社會通念，已足以使一般消費者認知系爭商品之製造技術來自日本，且原告有多量銷售至日本，所銷售之商品含有鍺元素，具有廣告所稱之特殊功效等事實，要難認有多重解釋之意義。雖原告就其主張事實，提出中華人民共和國海關出口貨物報關單（見本院卷第10至24頁）、Yahoo 關於鍺金屬效能之網路搜尋結果（見原處分卷1 甲第298 至300 頁）及某出版社印行署名醫學博士石垣健士所著之鍺（Ge）驚人的效果之文章（見原處分卷1 甲第301 至305 頁）等文件為證，然稽之上開各報關單內容，僅可證明：名稱為「深圳市振鑫源商留有限公司」者自中華人民共和國廣東地區出口品名：「體育用品：鈦鍺項鍊」之商品至臺灣基隆港及日本東京港之事實，要難認原告廣告之商品係來自日本之高科技產品，或原告有銷售至日本，並為日本人大量採購之情事。至於自Yahoo 搜尋之有關鍺金屬效能之網頁及署名醫學博士石垣健士所著之鍺（Ge）驚人的效果之文章，均屬發表者之個人看法，非可資為原告行銷之商品確實具有該特殊功效之科學實驗證明文件，且原告復不能舉出其證據以實其說。是故本件原告主張其廣告無不實之情事云云，核與事證情況不符，無從憑採。
⒊至於原告復主張檢舉人係未經我國認許之外國法人，不受
我國公平交易法保障，及原告之廣告應屬憲法保障之言論自由範疇乙節。按稽之公平交易法第1 條之規定，可知該所保障之法益，兼具維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮。再揆諸前引同法第21條第1 項之規定旨趣，乃為保護消費者之交易安全及公平競爭秩序，而禁止事業為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。又檢舉係促使公平交易委員會對於違反本法規定，危害公共利益之情事，予以調查處理，此稽之同法第26條之規定可明。故不論檢舉人是否為本國人或外國人，亦不問檢舉人本人之權益有無受侵害，對於原告之行為是否違反公平交易法第21條規定之認定，均不生影響。又按人民有言論及出版之自由，固據憲法第11條明文規定，但言論及出版自由旨在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。然非關公意形成、真理發現或信仰表達之商業性質之言論發表及訊息傳播，依憲法第23條之規定，此項自由權利，為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者，非不得以法律限制之。依前引公平交易法第21條之規定，商品廣告其目的在招徠消費者購買，以獲取財產，從事經濟活動，屬商業上意見表達之性質，雖亦應受憲法第11條之保障。但交易秩序與安全之維護具有公益性質，攸關民眾之生命、身體及健康等法益，為確保交易秩序，以維護公共利益，自無縱容不實廣告不受規範之法理基礎。故公平交易法第21條規定，核無逾越必要之限度。
⒋揆諸上開事證，堪認原告之廣告有虛偽不實及引人錯誤之
表示，被告審認原告有違反公平交易法第21條規定之情事，而作成原處分命其停止違規行為，並予以裁罰，於法有據，原告上開主張，難謂允洽，委無足取。
七、綜上所述，本件原告上開違反公平交易法第21條之行為，事證明確，被告適用同法第41條前段規定，作成原處分命其停止違法行為，並予以裁處罰鍰8 萬元，認事用法俱無違誤，訴願決定予以維持，核無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項，判決如主文。中 華 民 國 100 年 3 月 17 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 蕭 忠 仁法 官 蔡 紹 良上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 3 月 17 日
書記官 林 俞 文