臺北高等行政法院判決
99年度訴字第2153號100年4月14日辯論終結原 告 偉全實業股份有限公司代 表 人 謝仲敏（董事長）訴訟代理人 陳世洋 會計師複 代理人 王明勝 會計師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 陳金鑑（局長）住同上訴訟代理人 陳昆卿
楊靜怡上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國99年9 月6 日台財訴字第09900271540 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人凌忠嫄於訴訟進行中變更為陳金鑑，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告民國（下同）93年度營利事業所得稅結算申報，列報前
5 年核定虧損本年度扣除額新臺幣（下同）66,301,482元，被告初查以原告92年度營利事業所得稅業經核定為虧損4,098,044 元，減除92年度依所得稅法第42條免計入所得之投資收益1,344,000 元後，核定原告前5 年核定虧損本年度扣除額2,754,044 元，應補稅額13,139,618元。原告不服，申經復查遭駁回，仍表不服提起訴願，經財政部台財訴字第09800617740 號訴願決定原處分（復查決定）撤銷，由被告另為處分。嗣經被告重核復查決定，仍未獲變更。原告猶表不服，循序提起訴願，亦遭駁回。原告仍未甘服，遂向本院提起本件行政訴訟。
三、原告訴稱：⑴原告於86年10月投資全偉投資股份有限公司（以下簡稱全偉
投資公司）5,920,000 股，持股比率98.66%，經87年9 月、90年5 月增資及90年5 月減資後，持股比率99.67%，嗣於92年3 月買入75,352股，成為100%持股之母子公司。又原告於87年12月投資偉澄投資有限公司（以下簡稱偉澄投資公司）9,000,000 股，持股比率94.74%，經88年7 月及88年11月增資後，持股比率96.55%，嗣於92年3 月買入500, 000股，成為100%持股之母子公司。原告、全偉投資公司及偉澄投資公司三方於92年3 月25日訂定合併契約，以原告為存續公司，全偉投資公司及偉澄投資公司為消滅公司，自合併基準日92年4 月15日起，消滅公司所有之資產、負債及一切權利義務，均由存續公司承受。全偉投資公司與偉澄投資公司等二家被投資公司，同時於92年5 月26日奉經濟部核准合併登記，並取得經濟部核准合併登記之證明文件。
⑵本件案關原告92年度列報（帳外調整增列）投資損失289,491,668 元，包括：
①對全偉投資公司投資損失214,887,757 元：原告對全偉投
資公司之長期投資投入成本225,784,677 元－合併取得淨資產10,896,920元。
②對偉澄投資公司投資損失74,603,911元：原告對偉澄投資
公司之長期投資投入成本142,319,209 元－合併取得淨資產67,715,298 元。
⑶全偉投資公司與偉澄投資公司等二家公司之投資事業於原告
投資後，確已發生虧損，原告之原出資額已折減；惟因營利事業所得稅查核準則（以下簡稱查核準則）第99條所明定之法律外觀形式主義，須俟原告取得經濟部核准合併登記證明文件，始得依據98 年9月14日修正查核準則第99條第1 款、第2 款及第4 款，核實認列投資損失。全偉投資公司與偉澄投資公司等二家公司，同時於92年5 月26日奉經濟部核准合併登記，並取得經濟部核准合併登記證明文件，故依據98年
9 月14日修正查核準則第99條第1 款、第2 款及第4 款之規定，原告因與被投資公司合併而發生之投資損失，自應以合併基準日為準，核實認列92年度之投資損失，俾認事用法，前後一致。依此，原告92年度投資損失289,491,668 元所產生之虧損，自得於93年度適用所得稅法第39條「前5 年核定虧損扣除額（已修正為前10年核定虧損扣除額）」之規定。⑷本案原告與被投資公司合併之會計處理（包含「未實現長期
股權投資損失」等未實現投資損益科目之評價，請詳本案合併沖銷分錄「傳票清單」），係依據商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載。訴願決定理由淆謂「如帳面價值（非實際成本）高於股票發行溢價之合計數時，其差額應沖銷同種類庫藏股票所產生之資本公積，如有不足再借記保留盈餘，並無損益科目之發生」等理由；惟訴願決定所引之合併「會計事項」，係指包含未實現投資損益科目評價之財務會計處理，而非依據所得稅法、查核準則等有關法令規定之處理方式，故被告之適用查核準則第2 條顯有錯誤。
⑸依據查核準則第2 條之規定，於辦理所得稅結算申報時，其
「投資損失」之帳載事項與所得稅法第24條第1 項及修正後查核準則第99條規定有關「投資損失」法令規定未符者，自應於申報書內自行調整之。故本案原告於全偉投資公司與偉澄投資公司等二家被投資公司於92年4 月15日合併時，原告投資額依查核準則第99條所明定之「法律外觀形式主義」，原告前已依經濟實質原則認列之帳列投資損失，自應已可視為於92年度已實現之投資損失289,491,668 元，而准予於92年度帳外調整增列，以符合修正後查核準則第2 條及第99條之規定。是訴願決定及原處分顯然違反98年9 月14日修正查核準則第99條第1 款、第2 款及第4 款之規定、查核準則第117條、稅捐稽徵法第1條之1及所得稅法第39條等規定。
⑹依最高行政法院98年度判字第1166號及99年度判字第65號之
判決意旨，98年9 月14日修正查核準則第99條第2 款修正增訂條文內容，益徵行為時所得稅法第24條第1 項及查核準則第99條第1 款前段所規定之投資損失，應不限於所投資公司減資或清算之情形，如所投資之公司未經減資或清算者，經查明原出資額無法收回屬實，仍應許其列報投資損失。是原處分及訴願決定違背行為時所得稅法第24條第1 項及查核準則第99 條 第1 款之規定。
⑺按所得稅法第39條第2 項規定：「本法中華民國98年1 月6
日修正之條文施行前，符合前項但書規定之公司組織營利事業，經稽徵機關核定之以前年度虧損，尚未依法扣除完畢者，於修正施行後，適用修正後之規定。」立法院三讀通過所得稅法第39條修正案，企業虧損扣抵年限原本僅限5 年，新法通過後，盈虧互抵年限已延長為10年。財政部表示，全球因金融海嘯引發經濟景氣衰退，各行業近年虧多賺少，盈虧互抵年限延長為10年，有助企業在景氣回春出現獲利時，獲得降稅利益。企業若還有92年以後未抵減完的「末代虧損」，均可搶搭虧損扣抵年限延長優惠至102 年。
⑻請求調查證據：
請求被告提示向財政部建議修改查核準則第99條第2 款規定為：「投資損失應有被投資事業之減資彌補虧損、『合併』、破產或清算證明文件。……」並增訂第4 款規定：「因被投資事業合併而發生投資損失，以合併基準日為準。」之文件，以幫助鈞院發現真實，並免浪費司法資源。
⑼綜上，原告92年度投資損失289,491,668 元所產生之虧損，
自得於93年度適用所得稅法第39條「前5 年核定虧損扣除額（已修正為前10年核定虧損扣除額）」之規定。因而聲明：「訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷，訴訟費用由被告負擔」。
四、被告抗辯：⑴按行為時所得稅法第39條規定：「以往年度營業之虧損，不
得列入本年度計算。但公司組織之營利事業，會計帳冊簿據完備，虧損及申報扣除年度均使用第77條所稱藍色申報書或經會計師查核簽證，並如期申報者，得將經該管稽徵機關核定之前5 年內各期虧損，自本年純益額中扣除後，再行核課。」⑵依行為時所得稅法第39條規定，得自純益額中扣除之前5 年
內各期虧損，係以稽徵機關核定數為準，本件原告92年度營利事業所得稅業經被告核定為虧損4,098,044 元，依所得稅法第42條免計入所得之投資收益1,344,000 元，並經財政部台財訴字第09900271510 號訴願決定駁回原告之訴願在案，有原告92年度營利事業所得稅核定通知書影本及訴願決定書等資料附卷可稽。
①原告是100%持有被投資公司，此為原告所不爭，其實被投
資公司與原告都設在同一地址，辦公處所也是向原告承租，且被投資公司員工也是由原告職員兼任，勞健保也是由原告投保，此在承銷高等評估報告都有說明。在承銷商評估報告第530 頁也有說明，應收款項其實都是他借與關係企業之間的應收款項，被投資公司帳上長期投資都是針對原告所作之投資，應付帳款即負債部分都是向原告借款所產生，故實際上被投資公司從設立到合併日止，對營所稅之申報，都沒有列報營業收入，可見其本身沒有實質營業，故認定組織間的重整。
②依查核準則第99條規定，原告之投資損失必須是實現的，
本件原告與被投資公司是屬100%持有之母子公司，被投資公司或原告本身，從設立以來，都沒有積極從事投資業務，只是購買相互持股而已，並沒有對外做其他投資，而且原告自89年起，均未列報營業收入，故被告認為原告有藉被投資公司設立跟合併之方式，作租稅規劃之嫌疑，原告與被投資公司之合併，被告認為比較像集團之間的組織重整，並沒有實際上的投資損失發生。
③被告爰以原告92年度營利事業所得稅業虧損4,098,044 元
減除92年度依所得稅法第42條免計入所得之投資收益1,344,000 元後，核定原告前5 年核定虧損本年度扣除額2,754,044 元尚無違誤；又原告92年度營利事業所得稅，嗣後行政救濟結果若有變更，致影響本件前5 年核定虧損本年度扣除額者，自可另循更正程序辦理，玆原告再執陳詞爭執，實難謂有理由。
⑶至原告主張所得稅法第39條「前10年核定虧損扣除額」之規
定乙節，查該條文修正公布日為98年1 月21日，依該修正後所得稅法第126 條規定「本法自公布日施行。」，本件係93年度案件，仍應適用前揭行為時所得稅法第39條之規定，原告主張顯係誤解，併予敘明。
⑷綜上，原告92年度營利事業所得稅業經被告核定虧損4,098,
044 元減除92年度依所得稅法第42條免計入所得之投資收益1,344,000 元後，核定原告前5 年核定虧損本年度扣除額2,754,044 元，並無違誤，而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
五、得心證之理由：⑴按「以往年度營業之虧損，不得列入本年度計算。但公司組
織之營利事業，會計帳冊簿據完備，虧損及申報扣除年度均使用第77條所稱藍色申報書或經會計師查核簽證，並如期申報者，得將經該管稽徵機關核定之前5 年內各期虧損，自本年純益額中扣除後，再行核課。」為行為時所得稅法第39條所明定。
⑵本件原告93年度營利事業所得稅結算申報，列報前5 年核定
虧損本年度扣除額66,301,482元，被告初查以原告92年度營利事業所得稅業經核定為虧損4,098,044 元，減除92年度依所得稅法第42條免計入所得之投資收益1,344,000 元後，核定原告前5 年核定虧損本年度扣除額2,754,044 元及應補稅額13,139,618元。
①然而原告實質之爭執是，原告92年度列報（帳外調整增列
）投資損失289,491,668 元，包括：對全偉投資公司投資損失214,887,757 元（原告對全偉投資公司之長期投資投入成本225,784,677 元－合併取得淨資產10,896 ,920 元），對偉澄投資公司投資損失74,603,911元（原告對偉澄投資公司之長期投資投入成本142,319,209 元－合併取得淨資產67,715,298元），經被告否准認列而衍生（亦即，原告主張：92年度投資損失289,491,668 元所產生之虧損，應於93年度適用所得稅法第39條「前5 年核定虧損扣除額」之規定）。
②經本院整理提示本件之相關數據（參見本院卷p119），所
示系爭其他損失為300 萬元，全年所得申報數之差異數為6,000 元，兩造均未爭執。原告稱：「就法官所示之系爭其他損失300 萬元，全年所得申報數之差異數6,000 元無爭執，本件爭執範圍僅在投資損失申報數289,491,668 元，經被告核定為零之部分（該部分即99年度訴字第2006號爭議之內容）」，被告稱：「本件爭執之內容確實如原告所述」。
⑶就原告主張92年度投資損失289,491,668 元所產生之虧損之認列：
①「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成
本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」為行為時所得稅法第24條第1 項所明定。次按「投資損失：一、投資損失應以實現者為限，其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。二、投資損失應有被投資事業之減資或清算證明文件。」為行為時營利事業所得稅查核準則第99條第1 款及第2 款所規定。又「4.公司收回已發行股票作為庫藏股票時，實質減少流通在外股份，該庫藏股票之成本在資產負債表上宜作為股東權益之減項，而不宜列於資產項下。5.庫藏股票交易係屬投入資本之變動，故宜將庫藏股票交易之價差直接反映於股東權益項下，而不宜認列於損益表中。6.子公司持有母公司之股票與母公司自行持有，其經濟實質相同，故母公司於認列投資損益及編製財務報表（含合併財務報表）時，宜將子公司持有母公司股票視同庫藏股票處理。……。」為行為時財務會計準則公報第30號庫藏股票會計處理準則第4 段、第5段及第6 段所規定。
②兩造就部份不爭執之事實：
1.原告於86年10月投資全偉投資公司5,920,000 股，持股比率98.66%，經87年9 月、90年5 月增資及90年5 月減資後，持股比率99.65%，嗣於92年3 月增購80,000股，成為100%持股之母子公司。
2.原告於87年12月投資偉澄投資公司9,000,000 股，持股比率94.74%，經88年7 月及88年11月增資後，持股比率
96.5 5% ，嗣於92年3 月增購500,000 股，成為100%持股之母子公司。
3.全偉投資公司及偉澄投資公司帳上長期投資全數為對母公司（即原告）之投資。而本件原告對全偉投資公司及偉澄投資公司之投資，就於合併前確實已發生虧損者，全偉投資公司及偉澄投資公司於92年度並未辦理減資或清算。
4.原告、全偉投資公司及偉澄投資公司三方於92年3 月25日訂定合併契約，以原告為存續公司，全偉投資公司及偉澄投資公司為消滅公司，自合併基準日92年4 月15日起，消滅公司所有之資產、負債及一切權利義務，均由存續公司承受；存續公司未發行新股，其與消滅公司相互持股於合併基準日一併銷除。
5.原告92年度列報投資損失289,491,668 元，包括對全偉投資公司投資損失214,887,757 元（原告對全偉投資公司長期投資投入成本225,784,677 元－取得淨資產10,896,920元）及對偉澄投資公司投資損失74,603,911元（原告對偉澄投資公司長期投資投入成本142,319,209 元－取得淨資產67,715,298元），就相關數據被告並不爭執（但被告以系爭損失與前揭規定不合，否准認列）。
③兩造就此部分爭執之核心為：
1.原告主張：92年度列報投資損失289,491,668 元，包括對全偉投資公司投資損失214,887,757 元及對偉澄投資公司投資損失74,603,911元；因全偉投資公司與偉澄投資公司為原告100%持股之子公司，該二家子公司之投資事業於原告投資後，確已發生虧損，原告之原出資額已折減，於92年4 月15日（合併基準日）經原告以購買法方式吸收合併完竣，均為合併兩家投資公司而發生之投資損失。
2.被告抗辯：投資損失應以實現者為限，本件原告為兩家被投資公司之為100%持股的母公司，其間合併應屬集團間之組織重整，僅為帳列長期投資科目與其他資產負債等科目間之調整，並未涉及處分子公司（兩家投資公司）既有之營業、資產及負債予他公司之情事，難謂有投資損失發生。
④投資損失應以實現者為限，本件原告與被投資公司為100%
持股的母公司，其間之合併應屬集團間之組織重整，僅為帳列長期投資科目與其他資產負債等科目間之調整，並未涉及處分子公司既有之營業、資產及負債予他公司之情事，難謂有投資損失發生。原告為全偉投資公司及偉澄投資公司100%持股之母公司，而本件原告對全偉投資公司及偉澄投資公司之投資，就於合併前確實已發生虧損者，全偉投資公司及偉澄投資公司於92年度並未辦理減資或清算；就反向而言，全偉投資公司及偉澄投資公司帳上長期投資全數為對母公司（即原告）之投資；所以原告所100%持股之子公司「全偉投資公司及偉澄投資公司」之投資業務僅有一項就是對母公司「原告」之投資，若如原告所稱於合併前確實已發生虧損者，所虧損之內容就是「全偉投資公司及偉澄投資公司」對母公司「原告」之投資，所以這個損失之實質意義就是原告自己經營本業之虧損，而不是原告投資之損失。
⑤又依財務會計準則第30號公報規定，被投資公司全偉投資
公司與偉澄投資公司持有原告之股票（子公司持有母公司之股票與母公司自行持有），與原告自行持有，二者之經濟實質應予同視（故母公司於認列投資損益及編製財務報表、合併財務報表時，宜將子公司持有母公司股票視同庫藏股票處理），原告與被投資公司間相互持股雖因合併予以註銷（等於是自己持有自己股票而註銷），其經濟實質與原告以自有資金購回公司庫藏股再予註銷之效果無異；而庫藏股票之交易係屬投入資本之變動，其交易之價差不認列於損益表中，註銷庫藏股票之會計處理，係貸記「庫藏股票」科目，並按股權比例借記「資本公積─股票發行溢價」與「股本」，如帳面價值高於股票發行溢價之合計數時，其差額應沖銷同種類庫藏股票所產生之資本公積，如有不足再借記保留盈餘，並無損益科目之發生，從而，依實質課稅原則，本件亦無產生投資損失。
⑥至於，行為時查核準則第99條第1 款及第2 款規定：「投
資損失：1.投資損失應以實現者為限，其所投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。2.投資損失應有所投資事業之減資或清算證明文件。」經查，就第1款投資損失之實現（實體面）而言，原告所100%持股之子公司「全偉投資公司及偉澄投資公司」之投資業務僅有一項就是對母公司「原告」之投資，若如原告所稱有所虧損者，所虧損應為子公司對母公司之投資損失，然而這個損失之實質意義就是原告（母公司）經營之虧損，而不是原告投資之損失，換言之這個投資損失是無由實現的。就第
2 款（程序面）而言本件原告對全偉投資公司及偉澄投資公司之投資，就於合併前確實已發生虧損者，全偉投資公司及偉澄投資公司於92年度並未辦理減資或清算，為兩造所不爭執，原告所稱之投資損失亦無相關減資或清算證明文件可供勾稽。所以原告無法提供完整之清算資料，自無由確認投資損失業已實現，若果真如原告所稱有發生原出資額折減之情況，程序上更應透過查核準則第99條第2 款規定來呈現投資損失之實現，否則將無從得知被投資公司之財務狀況與清算後剩餘財產之分配及資本返還情形，自難認定投資損失已實際發生。本案事例，原告所100%持股投資之子公司全偉投資公司及偉澄投資公司於92年度並未辦理減資或清算，自無法呈現投資損失已實際發生。
⑦另由公司治理之角度而言，若原告公司分別投資佰萬元於
全偉投資公司及偉澄投資公司，而全偉投資公司及偉澄投資公司也各別投資佰萬元於原告公司，且原告是全偉投資公司及偉澄投資公司100%持股之母公司，而全偉投資公司及偉澄投資公司也僅僅投資原告公司，這樣的投資實際上沒有實質之經濟意義；若全偉投資公司及偉澄投資公司有損失，就是投資原告之損失，實質上是原告經營本業之損失，原告經營本業之損失在會計上已經列為原告之損失，卻透過這樣的投資模式，經由合併子公司重複列計投資損失，自屬不當，而屬帳上虛列損失之作法，自有違公司治理之道，更無足可採。
⑷既然，原告所主張92年度投資損失289,491,668 元所產生之
虧損無由任列，自無需於93年度適用所得稅法第39條「前5年核定虧損扣除額」之餘地；因此，原告92年度營利事業所得稅業經被告核定虧損4,098,044 元減除92年度依所得稅法第42條免計入所得之投資收益1,344,000 元後，核定原告前
5 年核定虧損本年度扣除額2, 754,044元，自無違誤。
六、綜上所述，原處分認事用法核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，而原告請求調查部分是就法規範設計之建議，自無必要，均予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 28 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳秀媖
法 官 畢乃俊法 官 陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 4 月 28 日
書記官 鄭聚恩