臺北高等行政法院裁定
99年度訴字第2172號101年6月14日辯論終結原 告 梁春富訴訟代理人 蔡信章 律師被 告 經濟部代 表 人 施顏祥訴訟代理人 張聰根
林建宏上列當事人間有關人事行政事務事件，原告不服行政院中華民國99年9 月9 日院臺訴字第0990102263號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴及追加之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、追加之訴部分：
１、行政訴訟法第111 條第1 項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」
２、本件原告起訴時，訴之聲明有二項：訴願決定及原處分均撤銷；請求被告作成同意原告等投保勞工保險年資溯自民國00年00月00日生效起算之行政處分，嗣於100 年2 月1 日追加「被告應同意原告等公務員兼具勞工身分者，得選擇依勞工退休金條例相關規定自94年7 月起按月提繳退休金、自願提繳6 ％，儲存於勞工保險局所設立之勞工退休金專戶」之聲明。就此聲明之追加，被告表示不同意（見本院100 年2 月24日準備程序筆錄、101 年5 月1 日準備程序筆錄），復無行政訴訟法第11 1條條第3 項各款例示應准許訴之追加之情狀。而提起課予義務訴訟，必須曾向行政機關申請為行政處分經否准，或經一定時間不作為，經依訴願程序後，始得向法院提起。核此追加，原告及如附表行政院院臺訴字第0990102263號決定書所載訴願人計459 人既未曾向被告為申請，有原處分卷所附原告98年11月5 日（行政院收文日期為98年11月6 日）陳請確認身分聲明書、98年11月30日再陳請確認身分聲明書為憑（上開確認身分聲明書的內容是請求被告確認原告等的身分為勞工或公務員，與追加聲明係請求被告應同意原告等得選擇自94年7 月起按月提繳退休金，二者有別），原告所提課予義務訴訟之起訴要件不備，所為訴之追加，難認適當且於法未合，不應准許。
二、本訴部分：
１、本件原告起訴意旨略以：
⑴、原告等曾於98年11月5 日提出陳請確認身分證明書，請求確
認原告等究係公務員或勞工，嗣98年11月30日提出再陳請確認身分聲明書，請求確認原告等究係公務員或勞工。詎被告依行政院74年11月15日台七十四人政壹字第36664 號函（以下簡稱行政院74年11月15日函）有關公務員兼具勞工身分之認定標準，認為原告等係公務員兼具勞工身分，就目前勞工所享有之勞工退休新制、勞保年金等權利，無選擇權，且無法享有目前公務員之高額月退休金、子女教育補助費、18％優利存款等待遇。原告既非公務員亦非勞工，造成原告等兩頭落空，權益嚴重受損。被告堅持依行政院74年11月15日函及其所屬事業退休撫卹及資遣辦法等並未失效，此說明不失係公法上就具體事件所為之違法行政處分本質，致繼續發生違法侵害原告等應獲得不低於勞工勞動條件之對待，有具體行政處分之事實致損害原告權利或利益，被告及訴願決定認為被告98年11月20日經人字第09802809340 號函（以下簡稱98年11月20日函）、被告98年12月21日經人字第0980071967
0 號函（以下簡稱98年12月21日函）非行政處分，於法不合。被告未依法行政，且未為具體之行政處分，率以失效依據為說明答覆，顯係規避違法事實之作為，訴願決定及被告98年12月21日函、98年11月20日函均非適法。
⑵、79年12月7 日司法院議字第270 號解釋意旨，已明白闡釋公
營事業人員之任用及退休，關係此等人員之權利義務，仍應從速以法律定之。但近22年來，被告未積極就公營事業人員之任用及退休迅速擬定相關法律，明顯怠忽職責，影響原告等權益。公務人員、公務員兼具勞工身分與純勞工間的權益、福利差異甚鉅，尤其在94年7 月1 日勞工退休金條例及98年1 月1 日施行之勞工保險條例勞保年金制等，更加遽公務員兼具勞工身分與純勞工間的權力與福利失衡。質言之，公務員兼具勞工身分者，介於公務人員與純勞工間，但囿於身分完整性，致法律難以一體適用，如公務員兼具勞工身分，自97年3 月19日以後新進從業人員強制改投公保（97年3 月19日以前得一次選擇）、無法享有18％養老給付金額優惠存款等。依勞動基準法（以下簡稱勞基法）第84條規定，退休事項應適用公務員法令規定，但實際上，公務人員退休法卻排除公務員兼具勞工身分者。相對的，專屬勞工的勞工退休金條例也隔閡了公務員兼具勞工身分者，該等人員被迫改適用被告所屬事業機構退休、撫卹及資遣辦法。現實的規範狀態未變，有關公營事業人員之退休保障，勞基法與公務人員退休法都將之排除適用，目前不存在直接適用之特別制定法，而是繼續本於有憲法疑慮之職權命令。
⑶、勞基法制定之初，勞工主管機關為保障公務員兼具勞工身分
者之權益，乃於勞基法第84條規定公務員兼具勞工身分者應適用公務員法令，但其他所訂勞動條件優於本法規定者從其規定。目前因時空變遷、情事變更，各項社會保險法修法競合，勞基法第84條應增訂「前項人員之保險、退休得依公務人員保險、退休或勞工保險、退休擇一適用」規定，以符合勞基法第84條保障公務員兼具勞工身分者之立法本旨。依勞基法第第2 條第1 款及勞工保險條例第6 條第1 項第1 款規定，原告等既係公用事業（台灣中油股份有限公司、台灣電力股份有限公司、台灣糖業股份有限公司，以下分別簡稱為中油公司、台電公司、台糖公司） 員工，依勞基法保護勞工本旨、勞工保險條例第6 條第1 項第1 款立法本旨，原告等似無不得選擇參加勞工保險權利。行政程序法施行後，交通部竭盡所能突破困境修訂「交通部郵電事業人員退休撫卹條例」，交通部所屬中華電信股份有限公司於94年起民營化，然被告所屬中油公司迄未有民營化股票釋出，被告卻藉民營化藉口延宕推託，迄未訂定所屬事業人員退休撫卹條例及他相關法制。
⑷、行政院對國營事業人員身分之認定，違反法律保留之原則：
①、人員身分事項屬基本權利，依法律保留原則及司法院釋字第
270 號、第614 號解釋意旨，應以法律明定「公務員兼具勞工身分」之認定標準，不宜由行政院以74年11月15日函認定。
②、行政院74年11月15日函及被告所屬事業機構退休、撫卹及資
遣辦法既非法律，更無法律授權，依90年1 月1 日施行之行政程序法第174 條之1 規定，自92年1 月1 日起均已失效，無繼續適用之理，即自92年1 月1 日起，副總經理以下具僱傭關係人員已無認定為公務員兼具勞工身分之法源依據。
③、監察院99年6 月2 日對被告提出糾正案，足見被告有行政不
作為的缺失，本件訴願的不受理決定違反行政訴訟法第4 條第1 項、第5 條第1 項規定、法律保留原則、司法院釋字第
270 號及第614 號解釋意旨。而被告研擬之「經濟部所屬事業機構人員退休撫卹及資遣條例」草案，未列入合乎勞工退休新制提撥之條款，悖離原告合法合理請求，益徵被告以補立法措施欲將違法行政措施合法化，欲蓋彌彰之舉措。
⑸、公教人員保險法第2 條規定所舉保險對象，未涵蓋被告國營
事業派用人員，銓敘部99年10月15日公告之公教人員保險法修正草案第2 條第1 項第4 款增訂「其他經本保險主管機關認定之人員」亦在公教人員保險法適用範圍，試圖將被告國營事業派用人員納入公保對象，足證昔日被告強制將該等人員納入公保範疇，係行政權違法之濫用。目前公保年金遠低於勞保年金，被告所屬公務員兼具勞工身分者，被強迫適用較低之「公保年金」，顯違反勞基法第1 條勞動條件不得低於勞基法所定最低標準之強制規定。
⑹、100 年12月28日修正公布之國營事業管理法第33條規定：「
國營事業人員之進用、考核、退休、撫卹、資遣及其他人事管理事項，除法律另有規定外，由國營事業主管機關擬訂辦法，報請行政院核定。」本件原告聲明第二項、第三項保險相關事項，均係國營事業管理法第33條其他人事管理事項，為被告執掌之事項。被告98年12月21日函、98年11月20日函，認定原告等既非公務員又非勞工，致原告等無從依公務人員退休法規定領取月退休金，亦無18％優惠存款，且無法選擇加入勞工保險而享有勞工勞退休新制之權利及請領勞保年金權利而嚴重損害權益，另被告未就原告等究係勞工或公務員為任何說明，即對原告依法申請案件於法定期間內應作為而不作為致損害原告權利或利益，原告自得依行政訴訟法第4條第1項、第5條規定提起本件行政訴訟。
⑺、依100 年12月28日修正公布之國營事業管理法第33條規定，
被告只要訂辦法報請行政院核定即可，被告偏偏要交付立法，且草案規定自公布日施行，無追溯條款，致自101 年1 月
1 日以來退休者皆權益受損。就公務員兼具勞工身分者，學者專家均認得依勞工保險條例第6 條第1 項第1 款規定加入勞工保險。原告等既係公用事業員工，依勞基法保護勞工本旨及勞工保險條例第6 條第1 項第1 款立法本旨，自得選擇參加勞工保險，被告所屬事業單位之派用人員並非公務人員任用法、公務人員保障法適用對象，非公務人員，為純勞工，自屬勞工保險條例第6 條第1 項第1 款之參加勞工保險對象，故被告應自74年11月15日起所屬事業派用人員投保勞工保險。
⑻、本件原告是原告一人，訴之聲明中所稱「原告等」是指原告
本人以及如附表所示行政院院台訴字第0990102263號訴願決定書（以下簡稱如附表所示訴願決定書）記載之原告以外其他訴願人，連同原告計459人。
⑼、為此提起撤銷訴訟及課予義務訴訟，聲明求為判決：
1 訴願決定及被告98年12月21日函、98年11月20日函均撤銷。
2 被告應同意原告等（即原告及如附表所示訴願決定書所載原告以外其他訴願人）「公務員兼具勞工身分」者共計45
9 人投保勞工保險，保險年資並溯及自行政院台七十四人政壹字第36664 號函00年00月00日生效日起算。
3 訴訟費用由被告負擔。
２、本院的判斷：
⑴、課予義務訴訟是請求行政法院命行政機關應作成行政處分或
應作成特定內容行政處分的訴訟。課予義務訴訟制度的設計，是在對人民依法向行政機關申請而未獲核准之案件提供救濟管道，所著重的並非行政機關是否已就該申請案作成否准之行政處分，而是人民就其依法申請案件最終是不是能獲得准許，而達到權利保護的功能。行政訴訟法第5 條規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」可見，必須是人民就其依法申請之案件，行政機關怠為行政處分或為否准之行政處分，人民才可以依上述規定提起課予義務訴訟；是如果人民未提出申請或人民依法並無申請行政機關為行政處分之請求權存在，就不是所謂依法申請，其據以提起行政訴訟法第5 條規定之訴訟，即屬起訴不備其他要件。
⑵、又行政處分之目的，在於對行政與人民間的法律關係，作成
實體之規制。所謂行政處分，是指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，行政機關所為單純事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果，自非行政處分。至「人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情。」雖為行政程序法第168 條所明定，惟該規定係基於從寬原則，將行政事務皆列入陳情之可能範圍，即人民對於行政事項，於主觀上有不滿、請求或意見時，均可提出陳情，但是，行政行為並非都是行政處分，屬行政程序法第168條所規範得提出陳情之事項，並非就一定是行政訴訟法第5條規定的依法申請。
⑶、觀之原告及如附表所示訴願決定書所載原告以外訴願人計45
9 人以98年11月5 日（行政院收文日期為98年11月6 日）陳請確認身分的聲明書，內容略為「經濟部中油員工梁春富等，被行政院認定為公務員兼勞工身分，致損失勞基法權益，且無公務員應得權益，受明顯違法行政之害，陳請明確界定吾等身分、權益，應為勞工或公務員？」而98年11月30日提出之再陳請確認身分的聲明書，內容仍係重申陳請明確界定身分權益，應為勞工或公務員之意旨，未見如本件原告訴之聲明第二項就被告應同意原告及如附表所示訴願決定書所載原告以外訴願人計459 人投保勞工保險，保險年資溯自74年11月15日起算之事項，提出申請。而針對98年11月5 日陳請確認身分聲明書，被告以98年11月20日函復：「主旨：有關台端等人陳請確認身分及權益為勞工或公務員一案，復如說明，請查照。說明：……二、查依勞動基準法第84條規定，公務員兼具勞工身分者，其有關任（派）免、薪資、獎懲、退休、撫卹及保險（含職業災害）等事項，應適用公務員法令之規定。但其他所定勞動條件優於本法規定者，從其規定。另勞動基準法施行細則第50條規定略以，所稱公務員兼具勞工身分者，係指依各項公務員人事法令任用、派用、聘用、遴用而從事工作獲致薪資之人員。三、復查行政院74年11月15日台七十四人政壹字第36664 號函示有關公務員兼具勞工身分者之認定標準，其中說明勞動基準法施行細則第50條所稱任用、派用、聘用、遴用之人員，其中包含依經濟部所屬事業機構人事管理準則暨其實施要點進用或管理人員（派用人員、約聘人員）。台端等人倘係依據經濟部所屬事業機構人事管理準則暨其實施要點進用或管理之派用人員，依據前開法令及函示規定，即為公務員兼具勞工身分，相關權益亦依前開相關法令規定辦理。」的內容，以及針對98年11月30日之再陳請確認身分聲明書，被告以98年12月21日函復：
「主旨：有關台端再陳請確認身分及權益為勞工或公務員一案，請查照。說明：……二、查本案前經本部98年11月20日經人字第09802809 340號書函（如附件）答復在案。」的內容，核係就公務員兼具勞工身分之認定標準予以說明，乃單純之事實敘述及理由說明，不因該項敘述或說明而生法律上效果，自非行政處分，原告以之為行政訴訟中課予義務訴訟之客體，即有未合。而且，不論是98年11月5 日或98年11月30日的聲明書，陳情內容的訴求是針對原告及如附表所示訴願決定書所載原告以外訴願人計459 人的身分，究為勞工或公務員身分的界定，此與具體請求被告作成同意其等加入勞工保險之申請，尚屬有別，原告及如附表所示訴願決定書所載原告以外訴願人計459 人二次提出的聲明書，不能認為是就請求被告同意其等加入勞工保險的依法申請案件，即與行政訴訟法第5 條之課予義務訴訟規定要件不符，而有起訴不備要件之情形。
三、綜上，本件原告之訴及追加之訴均不合法，應予駁回。其實體上之主張及陳述，自無庸審酌，併此指明。
四、依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 5 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 曹瑞卿法 官 蘇嫊娟上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 7 月 5 日
書記官 陳清容