臺北高等行政法院判決
99年度訴字第2198號100年2月16日辯論終結原 告 富都新開發建設股份有限公司代 表 人 王玉鳳（董事長）訴訟代理人 劉立鳳律師複 代理人 劉樹志律師被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 吳秀明（主任委員）訴訟代理人 劉又銓
黃麗明上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國99年9月2 日院臺訴字第0990102665號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告自民國（下同）93年起興建「最高峰」建案（下稱系爭建案），並於95年10月5 日取得系爭建案使用執照，委託訴外人信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義房屋公司）銷售並廣告，為廣告主。95年10月至96年7 月31日銷售廣告期間，建案廣告對使用分區為一般事務所之系爭建案，使用一般住宅用語及圖示，並就公共設施、陽臺及夾層設計等為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，乃依同法第41條前段規定，以99年3 月4 日公處字第099025號處分書，命原告及信義房屋公司自該處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並分別處原告罰鍰新臺幣（下同）2 百萬元、信義房屋公司罰鍰1 百萬元。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分關於原告部分，並主張如下：
㈠系爭建案，係採「成屋銷售」方式，消費者於購屋前，均得
以預先詳細檢視屋況，以為其購屋與否之考量，而非僅憑廣告文宣及圖說。且原告委託代銷之信義房屋公司，於簽訂房地買賣契約書前，亦均依相關法規規定，提供不動產說明書及契約書，供買方攜回審閱、了解，房屋、土地買賣契約書（下稱系爭契約書）之第1 條訂有明文。依系爭契約書第二條載明：本件土地之使用分區屬「商二區」。房屋買賣契約書第二條則載明：使用用途為「一般事務所」。另房屋買賣契約書所附使用執照影本，亦明載1 樓之用途為「店舖」、
2 至20樓之用途為「一般事務所」、21及22樓之用途為「集合住宅」；所附2 至20樓之房屋平面圖亦明載「一般事務所」、「茶水間」。以上均足以使消費者在預先攜回契約書審閱後，了解系爭建案與一般純住宅之建案略有不同。
㈡系爭契約書第15條則載明略以，為美化及提昇本社區居住品
質及生活環境水準，買方同意由賣方無償，於橘色部分之1樓開放空間、店舖及法定空地，提供裝潢美化工程、採光罩及相關設施與器材，作為社區門廳、管理中心等：於水藍色部分之地下一樓部分法定機車停車空間及車道空間，提供裝潢美化工程及相關水電設備與器材，作為社區活動空間：又前項設施係未經建築許可之增設設施，如因政府法令或相關因素所致，影響使用或必須移除時，與賣方無關，買方亦不得主張減少買賣價金或要求重予施作等語。第16條則載明略以：房屋內施作房間隔間、加設夾層及陽台裝設改建工程，係屬違建，不因使用不同材質而視為室內裝修，買方因使用之需要而施作者，係屬個人行為，與賣方無涉等語。此外，買方亦均簽署裝修契約書，約定原建管機關核准之陽臺及室內隔間，委託裝修圖說（即陽臺外推及增加室內隔間）；如建築主管機關以裝修施作不符規定，而為回復原設計或拆除之處分時，買方無條件應自行回復原設計或拆除工程等語。
㈢故系爭建案位於「商二區」，其中2 至20樓部分之法定用途
為「一般事務所」。而房屋內部有陽台外推、增加室內隔間及夾層等，以作為一般住宅使用；公共設施有另行裝潢美化及增加設施，以作為社區公共活動空間等情，均為消費者於簽約前或簽約時所明知並同意而簽署。是以原告並無利用虛偽不實誘引消費者訂約之行為。被告未予詳查，遽而處分，顯有違法不當。
㈣被告縱認原告違反公平交易法第21條第1項規定，卻未予斟酌下列情事，原處分顯有不當。
系爭建案於79年即取得建造執照，使用分區為「住宅區」，卻於93年10月由臺北縣政府變更編定為「第2 種商業區」，將大部分樓層變更使用用途為「一般事務所」；而原告將系爭建案以一般住宅方式銷售，獲得一般民眾青睞而訂約購買，顯見當地對於住宅之需求遠大於商業用之事務所，益見相關主管機關之規劃頗有可議；尤其原告以一般住宅方式銷售，其獲利當然較商業用之事務所為低。另被告於原告行為之時，並未先行導正或警示，原告尚非明知故犯，且事後配合被告調查等情；即遽為新台幣200 萬元之罰鍰，亦有不當。
三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並主張如下：㈠有關原告主張系爭建案廣告並無虛偽不實或引人錯誤情事而
未違反公平交易法第21條第1 項云云，然原告不實廣告內容，除使消費者權益受損外，並將致使守法之同業競爭者喪失與其交易之機會，造成不公平競爭，亦對相關產業之交易秩序產生不良影響，不因其於契約另為補充、補正說明而得主張免責。
⒈按公平交易法第21條第1 項規定：「事業不得在商品或其
廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」所稱「虛偽不實」係指表示或表徵與事實不符，其差異難為一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤之認知或決定之虞者；所稱「引人錯誤」係指表示或表徵不論是否與事實相符，而有引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之虞者。故事業於廣告上，對於商品之用途為虛偽? 實或引人錯誤之表示者，即屬違反上開規定。本案原告於銷售系爭建案廣告上，對於使用分區為一般事務所之建案使用一般住宅用語說明，就商品之用途及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，已違反公平交易法第21條第1 項之規定，以原處分命其立即停止前項違法行為，並處200 萬元罰鍰，認事用法並無違誤，合先敘明。
⒉查本系爭建案原核准用途為「一般事務所」而非「住宅」
，然系爭傢具配置平面圖及銷售中心實品屋裝潢之隔間規劃及擺設均與一般住宅無異，又查系爭廣告傳單宣稱絕版3米8時尚名宅……等；強調多項居家與親子休憩設備、居家安全設備，並刊載該等公共設施實照或3D合成參考圖；且傢具配置平面圖上，將陽台位置設計為室內使用空間之一部分；又1F一層景觀設計配置圖、及B1F 地下一層VIP設計配置圖上亦刊載多項住宅用公共設施。惟據系爭建案之建築主管機關臺北縣政府表示，倘系爭建案將原核准「一般事務所」用途變更為「住宅」使用，係違反建築法第73條第2 項規定；亦即，系爭建案倘於取得使用執照後進行二次施工，並交付與廣告內容相符之標的物，則有遭建管單位查報拆除之風險，是故系爭廣告內容與事實不符，其差異難為一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤之認知或決定之虞，與一般消費大眾之認知差距甚大，已逾越一般消費大眾所能接受之程度，顯然違反公平交易法第21條第1項規定，並無疑義。
⒊另查本案系爭銷售實品屋採夾層裝潢設計，又系爭廣告所
示之陽台外推、各項公共設施及施作夾層以增加樓地板面積等，整體效果已足使消費者誤認系爭建案已獲准許可合法施作夾層，增加室內使用面積，並據此認知作成交易決定，據臺北縣政府表示，系爭建案並無核准施作夾層，倘未經核准而施作夾層以增加樓地板面積，涉及違章建築，有遭建管單位查報拆除等處分之風險，是系爭A3戶實品屋廣告內容表示與事實不符，其差異難為一般大眾所接受，而足以引起一般大眾錯誤之認知或決定，為虛偽不實及引人錯誤之表示。
⒋ 按廣告係事業於交易前對不特定人之招徠手段，消費者受
到廣告吸引而與建案銷售者聯繫或前往看屋，該廣告即已發揮功能，為避免消費者受不實廣告之誤導前往交易致權益受損，並使同業競爭者喪失與其交易之機會，廣告就商品所為之表示或表徵當與事實相符，使用不實廣告者自應負不實廣告行為之責任；至於契約僅係事業於特定人為交易決定後，用以載明買賣雙方之權利義務範圍，其於不動產買賣流程中使用之先後時機、對象、及影響層面等，與廣告均有所不同，原告雖辯稱以契約另為補充、補正說明，惟其並不影響原告不實廣告責任之認定。最高行政法院98年度判字第94號判決亦認為公平交易法第21條第1 項對商品廣告之規範，係為避免因虛偽不實或引人錯誤之廣告，造成交易相對人錯誤之認識與決策，要不因交易相對人在實際交易磋商過程中，得否自契約書內容、銷售人員口頭說明等等，進一步查證廣告內容是否虛偽不實或引人錯誤而阻卻其責任，故原告此項抗辯並不可採。
㈡原告認被告並未先行導正，高額罰鍰顯有不當云云，然被告
於法定裁量範圍內，審酌各項因素後，裁處200 萬元罰鍰，自屬適切。
⒈按公平交易法第41條：「公平交易委員會對於違反本法規
定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新臺幣10萬元以上5 千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」，另依公平交易法施行細則第36條：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」⒉查公平交易法第41條規定對於違反公平交易法行為之法律
效果，被告得採取「限期命停止或改正其行為、採取必要措施」並得同時「裁處罰鍰」，而非如原告所述應先命其停止，否則即有違比例原則，此由本條於88年修正理由中明示舊公平交易法第41條中「……得限期命其停止或改正其行為；逾期仍不停止或改正其行為者，得繼續限期命其停止或改正其行為，並按次連續處新臺幣一百萬元以下罰鍰…」的條文，依該條文規定之執法經驗，違反本法之事業存有可違法一次而不受處罰鍰之僥倖心理，為增強執法效果，爰於本條前段增定得逕處罰鍰規定，即可得知，原告稱被告未先命停止即逕裁處罰鍰有違比例原則，實對本條之解釋有所誤解；故被告在法定裁量範圍內，審酌原告違法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間（系爭廣告散發期間11個月）；因違法行為所得利益；事業之規模、經營狀況及其市場地位（系爭建案共興建237 戶，廣告期間共銷售155 戶，銷售金額為9 億9,050 萬元；至98年6 月止已銷售227 戶，總銷售金額為15億2 千980萬元）；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度後，裁處200萬元罰鍰，自屬適切。
四、本院判斷如下：㈠按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方
法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。」行為時公平交易法第21條第
1 項、第41條前段分別定有明文。蓋廣告係事業於交易前對不特定人之招徠手段，消費者受到廣告吸引而與廣告主聯繫，該廣告即已發揮功能，為避免消費者受不實廣告之誤導前往交易致權益受損，並使同業競爭者喪失與其交易之機會，廣告就商品所為之表示或表徵當與事實相符，使用不實廣告者自應負不實廣告行為之責任；至於契約僅係事業於特定人為交易決定後，用以載明買賣雙方之權利義務範圍，其於不動產買賣流程中使用之先後時機、對象、及影響層面等，與廣告均有所不同。是以，公平交易法上開規定之立法目的，係在規範廣告主於廣告時真實表示，以確保市場公平競爭之秩序及市場效能無因該廣告內容而遭致損害，其所非難者主要在於利用虛偽不實之廣告以爭取交易機會之不正競爭手段，並非強調消費者之保護（消費者保護另有民法、消費者保護法等法規予以規範），是廣告主以不實廣告爭取交易機會後，縱使另以契約另為補充、補正說明，對消費者權益並未實際發生影響，然既已對其他同業產生不公平競爭之效果，即無從援此而脫免不實廣告責任之認定，合先敘明。
㈡原告自93年起興建系爭建案，並於95年10月5 日取得系爭建
案使用執照，委託信義房屋公司銷售並廣告，為廣告主，為兩造所不爭，並有台北縣政府95莊使用字第527 號使用執照、系爭建案平面廣告（標明投資興建為原告）以及信義房屋公司陳述書等件影本附原處分卷為憑。兩造所爭執者在於系爭建案廣告就商品之內容、用途是否有虛偽不實、引人錯誤之表示﹔如有該當情事，原處分命原告停止該行為，並予罰鍰，是否裁量不法。茲分論如次。
㈢爭建案廣告就商品之內容、用途確有虛偽不實、引人錯誤之表示：
1.經查，系爭建案使用分區為第2 種商業區，核准第2 層至20層之用途為一般事務所，僅21層及22層核准用途為集合住宅，有系爭建案使用執照在卷可按。建築物所有權人本應依核定之使用類組使用，如未經核准擅自變更為住宅使用者，即係有違建築法第73條第2 項前段規定，而依同法第91條第1 項第1 款規定，應處建築物所有權人等罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除。是以，系爭建案倘於取得使用執照後進行二次施工，並交付以「住宅」為使用用途之建築物與消費者，消費者即有遭主管機關罰鍰、限期拆除等處分之風險。然系爭建案廣告傢具配置平面圖及銷售中心實品屋裝潢之隔間規劃及擺設均與一般住宅無異，且廣告傳單宣稱「絕版
3 米8 時尚名宅」，強調多項居家與親子休憩設備、居家安全設備等語，此有系爭建案廣告傳單、實品屋照片、廣告傢具配置平面圖等件影本為憑（參見原處分甲1 卷第20至26頁、第27至第36頁、第44至57頁），據此，消費大眾當然認知系爭建案係以「住宅」為其核准使用類組，是故，系爭廣告內容與顯然事實不符，其差異難為一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤之認知或決定之虞。
2.次查，系爭建案1 樓原核准用途為「店鋪、法定空地及廊道」，地下1 樓原核准用途為「停車空間」，有系爭建案使用執照核准竣工圖說在卷為憑。然稽之前揭卷附建案廣告所示，1F一層景觀設計配置圖及B1F 地下一層VIP 設計配置圖，竟刊載多項住宅用公共設施（1 樓迎賓大廳等7項公共設施及地下1 樓多功能水療SPA 池等11項公共設施）設計配置圖，顯然與原核准圖說不符，此亦係違反建築法第73條第2 項前段規定，然消費者透過該廣告，即有誤認該等設施皆可合法使用之虞，但實際上，苟消費者買受與廣告內容標榜公共設施相同之標的物，即有遭建管單位查報拆除之風險，此差距之大，已逾越一般消費大眾所能接受之程度。
3.另查，系爭建案未經核准施作夾層，A1戶至A4戶、B1、B3戶、B5戶及B7戶均有2 側陽台面積，有系爭建案使用執照核准竣工圖說、台北縣政府工務局98年7 月21日北工使字第0980553991號函可稽。但系爭建案A3戶廣告實品屋採夾層裝潢設計，且廣告上A1戶、B2戶至B6戶之傢具配置平面圖將使用執照竣工圖上應設置陽台部分，變更為室內空間，此亦有實品屋照片即上開戶之廣告傢具配置平面圖可憑。上開未經主管建築機關核准之「施作夾層」「陽台外推」增建行為，依建築法第86條第1 款規定，日後均有遭裁處罰鍰、強制拆除之可能，然此廣告之整體效果卻使消費者誤認系爭建案已獲准許可合法施作夾層，並可規劃陽台所在位置，增加為室內使用面積，並據此認知作成交易決定，核應認係虛偽不實及引人錯誤之表示，洵堪認定。
4.據上，系爭建案廣告確有就商品之內容及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，原處分以原告違反行為時公平交易法第21條第1 項規定，依同法第41條前段規定，命原告自處分送達翌日起，立即停止前項違法行為，並裁處罰鍰，於法並無不合。原告雖主張系爭實品屋廣告係承購戶自行施作夾層裝潢，並無償租借其作為銷售廣告使用；系爭建案為成屋，現場銷售人員對看屋客戶均告知1 樓及地下1 層公共設施、陽臺外推及夾層設置等均為二次施工，屬違章建築，房屋買賣契約書亦已載明，消費者不致有錯誤認知云云，然揆諸前揭說明，原告為廣告主，既業以不實廣告為手段為不公平競爭，不論事後是否確實向消費者為各項不利益之告知，亦無解於其責，是原告前揭主張，並無可採。
㈣原處分命原告停止違法行為，並裁處200 萬元罰鍰處分，裁量並無不法：
原告另主張系爭建案用地本為「住宅區」，於93年10月始變更編定為「第2 種商業區」，而原告將系爭建案以一般住宅方式銷售，獲利有限，且被告於原告行為之時，並未先行導正或警示，原告亦事後配合被告調查，逕為高額罰鍰，實有不法云云。惟按，公平交易法第41條已明文授權被告就違反該法之行為是否限期命停止、裁處罰鍰額度，乃至於前述手段之前後順序，逕依違規之事實情節而為專業之判斷，此即法律授權主管機關裁量權之行使，其行使固非放任，須遵守法律優越原則，所作之個別判斷，亦應避免違背誠信原則、平等原則及比例原則等一般法的規範，於上述義務有違者，始構成裁量瑕疵，而受受司法審查。原處分於其裁量權限內，審酌原告違法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間（系爭廣告散發期間11個月）；因違法行為所得利益；事業之規模、經營狀況及其市場地位（系爭建案共興建237戶，廣告期間共銷售155 戶，銷售金額為9 億9,050 萬元；至98年6 月止已銷售227 戶，總銷售金額為15億2 千980 萬元）；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度後，限期命原告停止違法行為，並裁處200 萬元罰鍰，核與公平交易法施行細則第36條所示各項裁量標準，均無不合，並無不法。
五、綜上，原告主張均無可採，原處分認事用法均無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 2 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 許麗華法 官 楊得君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 3 月 2 日
書記官 徐子嵐