臺北高等行政法院判決
99年度訴字第2122號102年8月22日辯論終結原 告 龍泰營造有限公司代 表 人 林榮源（董事）訴訟代理人 楊正評律師複 代理 人 陳以儒律師被 告 國防部參謀本部資電作戰指揮部代 表 人 陳邦訴訟代理人 林耀禮
林家祺律師複 代理 人 歐陽仕鋐律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國99年8 月20日訴0000000 號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文確認原處分及異議處理結果均違法。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件被告代表人於訴訟進行中由高坤林變更為陳邦，茲據被
告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被
告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」、「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：…三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」、「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」行政訴訟法第111 條第1 項、第3 項第3 款及第196 條第3 項分別定有明文。本件原告起訴時，訴之聲明原請求撤銷被告原處分、異議處理結果，及行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴審議判斷。本件審理中，因被告已執行原處分，刊登期間為民國99年11月3 日至100 年11月
3 日（本院卷1 第213 頁），已無回復至未刊登政府公報之可能，情事已變更，但原處分如經判決確認違法時，原告得藉以回復名譽，並為其他訴訟如國家賠償或民事賠償之先決要件，仍有確認利益，爰依首揭規定，准許原告變更聲明為請求確認原處分及異議處理結果均違法之聲請，合先敘明。
二、事實概要：原告參與被告所辦理「○○營區車庫整新工程」（下稱系爭工程）採購案，於98年9 月22日決標予原告，決標金額為新臺幣（下同）535 萬元，兩造於98年9 月29日簽訂工程契約（下稱系爭契約）。嗣被告以原告有系爭契約第21條第1 項第5 款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之情形，乃於98年12月28日以國電後支字第0980007417號函（下稱系爭7417號函），通知原告終止系爭契約，並依政府採購法第101 條規定將刊登政府採購公報（上開函就刊登政府採購公報部分，下稱原處分）。原告不服，向被告提出異議，經被告99年3 月4 日國電後支字第0990001151號函（下稱異議處理結果）維持原決定，提起申訴亦經工程會審議判斷駁回，被告並於99年11月3 日在採購公報上刊登原告為拒絕往來廠商，原告遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張略以：㈠原告於98年9 月22日以535 萬元得標承攬被告辦理之系爭工
程，於98年9 月29日簽訂系爭契約，工期為40日曆天。原告於同年10月16日龍泰字第098325號函報被告將於同年月19日開工，經被告於同年月28日國電後支字第0980006036號函同意備查。嗣系爭工程原約定工期40日曆天於98年11月27日屆滿時仍未完工，被告於98年12月8 日國電後支字第0980006908號函，要求原告立即增派工班、延長工時，並聲明：若於文到後10日內仍未見改善成效，該部得依契約第21條規定，予以終止或解除契約之部分或全部，另依政府採購法第101條及其施行細則第111 條規定，刊登政府採購公報予以停權處分等語。又因系爭工程庫牆及樑柱施工發生有蜂窩現象，被告於98年12月17日另以國電後支字第0980007168號函要求改善，原告即依被告上述要求，提出「混凝土表面修補計畫書」及「趕工計畫書」。嗣兩造於98年12月23日召開工程督導缺失第3 次協調會，會中原告希望能於98年12月30日施作及修補完成。惟被告竟以原告有系爭契約第21條第1 項第5款之情形，於98年12月28日以系爭7417號函通知原告終止系爭契約，並擬為政府採購公報之刊登。
㈡政府採購法中機關與廠商間關於招標、審標、決標之爭議，
係屬公法上爭議，因採購契約履約問題所生之爭議，屬私權糾紛而非公法爭議。至機關通知廠商將列為不良廠商於政府採購公報部分，則係行政機關依政府採購法第101 條規定所為處分，屬公法事件。通知廠商將刊登政府採購公報，係行政處分，是否合法，則依相關行政法令規定，有行政程序法第4 條至第8 條行政法原則之適用。又政府採購法第1 條揭示立法目的係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質。同法第6 條明揭政府辦理採購應遵循之原則，其第1 項前段規定「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則」，考其立法意旨在於「維護公共利益及公平合理為民事契約之基本內涵，於政府採購尤應加以重視…」，可知公平合理原則為一般法律原則，同時規範私人間之採購行為與政府採購事件，從而，機關之採購行為如有違反政府採購法所定公平合理原則之情形者，其行為即屬違法。
㈢被告應否將原告刊登於政府採購公報，應考量政府採購法第
101 條第1 項各款之立法目的、就系爭契約履行之義務違反是否具有嚴重性，及行政程序法之比例原則：
1.按機關辦理採購，發現廠商有政府採購法第101 條第1 項所列各款情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。依其立法理由，係賦予採購機關於廠商有「違法」或「重大違約」情形時，視廠商未提出異議或異議及申訴處理結果，將廠商之「違法」或「重大違約」情事刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，並藉以杜絕不良廠商之違法、重大違約行為，避免其再危害其他機關，建立廠商間之良性競爭環境而設。該被刊登政府採購公報之廠商，於同法第103 條第1 項所示一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分，其中第3 款、第7 款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，然其既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性（101 年度6 月份第1 次庭長法官聯席會議決議意旨參照），自應適用行政程序法之規定，而受法律及一般法律原則之拘束。
2.申言之，政府採購法第101 條第1 項規定，用語雖為「應」，惟據立法理由，因政府採購法第101 條第1 項所載事由而刊登政府採購公報，實係政府機關內部警示機制，主要目的在於限制不良廠商再度危害機關，故廠商是否應刊登於政府採購公報之考量重點，在於是否有對政府機關警示之必要。至於是否有警示必要，回歸於契約本質，無非係著眼於當事人履約義務違反之嚴重性。況由政府採購法第101 條立法理由及相關條款規定與其所生同法第103 條之法律效果整體觀察，政府採購法第101 條第1 項第3 款「擅自減省工料」、第8 款「查驗或驗收不合格」、第10款「因可歸責於廠商之事由致延誤履約期限」等事由，均設有「情節重大」之要件，實屬履約義務違反情節與警示必要性之衡量；至採購機關對於承攬廠商作成以第101 條第1 項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」為由，將刊登政府採購公報之決定時，縱未明文有「情節重大」之要件，惟更應回歸政府採購法之立法目的，衡酌契約履行義務違反之情節是否重大，並依循行政程序法第7 條規定之比例原則判斷之。若情節非重大，或可參照政府採購法第72條第2 項規定之精神採減價收受，或採雙方協議契約變更之方式辦理，毋需辦理部分解除或終止契約；倘僅因得標廠商有得終止契約之情事，而不論契約履行義務違反情節之輕重，一律予以刊登公報，顯然悖於前揭立法目的。是以，政府採購法第101 條第1 項第10款、第12款關於「因可歸責於廠商之事由」致延誤履約期限情節重大，或致解除或終止契約，對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除「違法」者即應認有警示之必要，固無待言，在「違約」之場合，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），並應考量行政程序法之比例原則，判斷衡量得標廠商履約義務違反情節是否重大與警示必要性，否則遽為刊登公報之裁罰性不利處分，於法即有未合。
㈣就系爭契約因延誤履約期限致被告解除系爭契約，並非僅可歸責於原告：
1.參照最高行政法院98年度判字第741 號判決意旨，政府採購法第101 條第1 項第10款之規定，係指全部可歸責於廠商而言，如非可全部歸責於廠商，而係招標機關及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於招標機關之事由，或部分可歸責於招標機關、部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於招標機關及廠商之事由時，即無本款之適用。系爭工程約定工期顯有不足，每日施工時間亦受限制，又系爭工程係屬動態進行，自98年12月15日至12月28日期間，原告除於98年12月15日提出修正後之「混凝土蜂窩補強改善計畫」及「趕工計畫」外，並再於98年12月22日及28日二次提出修正後之「混凝土蜂窩補強改善計畫」及「趕工計畫」，修正後之「混凝土蜂窩補強改善計畫」載明依「結構混凝土施工規範」第十章混凝土表面修補標準，採用與原混凝土相近之水泥砂漿與混凝土進行修補，處理後因混凝土表面缺陷對原結構強度及品質應無影響，後續混凝土品質評估可進行鑽心試體以確認成效，並經技師黃呂揚斌簽證在案，且至98年12月28日時系爭工程僅餘水泥粉刷、油漆未施作及鋁窗窗片未安裝，工程施工進度已達94.78%，後續工項僅需3 至4 天即可完成。對此最後之工程進度，如依審議判斷認依被告提供之照片，全部工程至99年
1 月5 日除鋁窗之窗片未安裝外，大致已完成，亦非如被告所言尚有多處工項未完工。
2.被告98年12月23日召開系爭工程督導缺失第3 次協調會，原告重新提具修正之「趕工計畫」，確定於99年1 月15日前可完工報驗，關於重新提修正「混凝土蜂窩補強改善計畫」，截至98年12月21日止，被告認為未敲除至水泥密實層，及無法擔保結構強度與原設計無差異等問題，原告亦已委託政府立案核可之桂田實驗室以透地雷達儀器進行該部分鋼筋掃描檢測，且混凝土表面修補之改善，業委託專業技師對於結構強度與原設計無差異提出品質簽證認可保證，被告於98年12月28日為終止契約意思表示時，卻僅以98年12月21日施工狀況為基礎，未考量原告後續已戮力施工及施工進度已達94.78%，並已處理被告所質疑之結構強度與原設計無差異等問題。
㈤政府採購法第101 條第1 項第10款所謂「情節重大」等文字
，係屬不確定抽象法律概念，是以採購機關或申訴審議委員會，於作判斷處理時應參酌行政程序法第7條 所規定之「比例原則」及第8 條「誠實信賴保護原則」為客觀公平之認定與判斷：
1.原告並無惡意重大違約之情形，被告依政府採購法第101條第1 項規定為刊登公報之行為，致原告蒙受停權之不利益，被告之刊登行為顯與比例原則不合。被告認為系爭工程屬戰備急需，無放寬工期影響裝備成軍及國防事務遂行，惟解約之結果不但讓工程無法儘速完成，且被告勢必重新辦理發包，徒增加人力、物力損耗，延宕工程之完成，而被告至今仍未將未完成之5.22% 工程自行完成或另洽其他廠商完成，亦無法滿足其所稱裝備成軍及戰備任務遂行之目的及需求。是被告以系爭7417號函終止契約意思表示之結果，終止契約權利之行使於系爭工程契約無利且有害，被告刊登公報之行為，並未就系爭工程履約經過之客觀情事為公平合理之判斷，就刊登行為之適當性、必要性及均衡性為審慎決定，被告之刊登行為顯已違背行政程序法第7 條所明定之比例原則，亦與政府採購法第101 條之立法目的有違，實非可取。
2.被告歷次要求原告依照指示提具趕工計畫書及改善缺失之行為，應可認為被告有認許原告縱使延誤約定履約期限，仍可繼續施工至系爭工程完工；依行政程序法第8 條後段規定，應保護原告此一正當合理之信賴：
⑴系爭工程雖無法依約定履約期限如期進行，但原告於施
工中亦全力配合及遵照監造單位指示，陸續提出趕工計畫書，進行缺失改善。縱使系爭工程已逾完工期限，被告仍：①於98年12月8 日國電後支字第0980006908號函表示工程進度僅達70% ，要求原告提趕工計畫，增派工班，延長工時，並聲明若於文到10日後仍未見改善成效，依系爭契約第21條規定，得終止或解除契約之部分或全部。②因系爭工程每日趕工，以致品質控管或有疏漏，被告於98年12月9 日發現發生蜂窩現象，並於同年月11日、14日召開兩次協調會指示原告及專任技師提出蜂窩補強改善及趕工計畫。
⑵被告如認為原告履約進度嚴重落後，且情節重大，則於
98年11月27日履約期限屆滿時，本得立即終止契約，以達其所謂裝備成軍及戰備任務遂行之目的及需求。惟被告仍一再發函請求原告提出「混凝土蜂窩補強改善計畫」及「趕工計畫」，催促原告趕工，原告亦均依其指示辦理，詎被告卻在原告已提出桂田實驗室檢測報告證明隱蔽部分鋼筋施工確實符合施工圖說規範，及結構技師已簽證出具「混凝土蜂窩補強改善計畫」，說明處理後因混凝土表面缺陷對原結構強度及品質應無影響，後續混凝土品質評估可進行鑽心試體以確認成效之後，在施工進度已達94.78%，後續待完成之5.22% 工程僅餘水泥粉刷、油漆未施作及鋁窗窗片未安裝，僅需再3 至4 天即可完成之階段，始通知終止系爭契約，顯然違反行政程序法第8 條後段之規定。
㈥依據政府採購法施行細則第111 條規定，欲認定是否有延誤履約期限情節重大之情形，應先確認履約期限為何：
1.系爭工程履約期限得基於契約自由原則而向後展延：依契約自由原則，契約之雙方當事人得再訂契約，使原屬有效之契約歸於無效或變更內容，其成立要件依民法第153 條之規定，當事人對於契約必要之點意思表示一致，契約即成立。其意思表示固不以明示者為限，默示之意思表示亦包括在內。原告雖未能依契約規定於98年11月27日前完工，被告本即得以書面終止契約，惟被告曾於同年12月8 日要求原告提具趕工計劃，又於同年月17日要求原告依協調會會議紀錄結論事項辦理，提送修正之「混凝土蜂窩補強改善計畫」及「趕工計畫書」。嗣原告於同年月22日以龍泰字第098401號函檢送改善及趕工計畫後，被告仍予以審查並要求原告說明（參見98年12月23日第3 次協調會會議紀錄）。可見被告亦承認系爭契約效力期間可向後延展，則系爭工程契約有關完工日期之約定並非絕對必須遵守之時間，本於契約自由原則，被告自應受其拘束。
2.原告雖因施工瑕疵而致履約進度落後，惟於被告終止契約時，工程進度已因原告戮力施工有所改善，並非「屆期未改善」：依政府採購法施行細則第111 條第2 項第1 款規定，屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。縱使被告無視於原告已提出桂田實驗室檢測報告證明隱蔽部分鋼筋施工確實符合施工圖說規範，及結構技師已簽證出具「混凝土蜂窩補強改善計畫」，說明處理後因混凝土表面缺陷對原結構強度及品質應無影響，後續混凝土品質評估可進行鑽心試體以確認成效，且主張施工進度已達94.78%。惟被告亦於答辯狀中自承於98年12月20日系爭工程進度達68.51%，而98年12月28日終止契約日之施工進度為87.01%。是原告就系爭工程已努力依被告指示趕工並有所改善，並不符合政府採購法施行細則第111 條第2 項第1 款所規定之「未改善」要件。
3.撤銷訴訟係為認定原處分是否違法，而原處分作成之違法判斷基準時，應係指原處分作成之時。綜上，系爭工程契約之履約期限應認有向後展延之情況，則被告於作成原處分前，事實既已變更，即應依職權審酌變更後之情形是否符合法律規定之要件，始為適法。被告卻僅以98年12月21日施工狀況為基礎，未考量原告後續已戮力施工及施工進度已達94.78%，並已處理被告所質疑之結構強度與原設計無差異等問題。是被告之原處分並非適法。
㈦關於被告抗辯至98年12月20日之履約進度僅68.51%，至98年
12月28日，經工程會會算施工進度僅87.01%，並提出工程進度概算表，聲稱此係兩造於工程會申訴審議時，由申訴委員請兩造提出會算云云，按：
1.工程會申訴審議判斷書雖於理由欄內記載：「三、…系爭工程迄98年12月1 日工程進度僅達52.4% …復迄98年12月20日工程進度僅達68.51%…截至98年12月20日，依雙方會算之工程進度為68.51%」等語，按上述記載顯有錯誤，蓋以系爭工程於被告98年11月25日辦理第1 次工程品質督導，工程實際進度至少已達71% 以上，至98年11月30日工程累計施工完成進度已達78% ，被告更於99年4 月9 日採購申訴陳述意見書自承：「二、…㈢招標機關依『公共工程品質管理作業要點』規定，於98年11月25日辦理第1 次工程品質督導，當時系爭工程實際進度僅達71% …㈣招標機關於98年12月9 日辦理第2 次工程品質督導，系爭工程進度仍僅達73% …」，豈有至98年12月20日時之履約進度反倒退至68.51%之理？
2.再參照系爭採購申訴審議判斷書記載：「三、…迄98年12月28日招標機關通知終止契約日止，施工進度為94.78%…」，益證被告抗辯「…迄終止契約之日止之施工進度為87.01%…」等語不實。足見申訴審議機關就被告對於工程施工進度前後矛盾之主張，未予詳加查證。
3.申訴審議判斷書於事實欄記載：「…招標機關陳述意旨：…二、…㈢招標機關依『公共工程品質管理作業要點』規定，於98年11月25日辦理第1 次工程品質督導，當時系爭工程實際進度僅達71% …㈣招標機關於98年12月9 日辦理第2 次工程品質督導，系爭工程進度仍僅達73% …」，於理由欄內卻記載：「…系爭工程迄98年12月1 日工程進度僅達52.4% …復迄98年12月20日工程進度僅達68.51%…迄98年12月28日招標機關通知終止契約日止，施工進度為94.78%…」，不但前後矛盾，再由工程會認定系爭工程於被告98年12月28日終止契約之累計完成進度為94.78%，有可能於98年12月20日時工程進度僅68.51%，而於短短8 日內趕工進度達26.27%嗎？申訴審議判斷不但自相矛盾，並顯有違背證據法則、論理法則及經驗法則之違法。
4.至被告提出「工程進度概算表」僅係被告在申訴期間內自行製作，然因兩造爭執歧見甚大，原告無法認同，故原告拒絕簽認，因此被告於申訴程序中亦未將此「工程進度概算表」正式提交工程會，此觀申訴審議判斷書事實欄之「招標機關陳述意旨」內並無被告提出「工程進度概算表」之記載益明。
5.被告抗辯依原告製作之98年12月20日、12月28日工作日誌記載累計完工工項，與「工程進度概算表」相符等語云云，惟此係因原告當初填載製作工作日誌時，被告監工要求原告記載必須與其監工日誌內容相符所致。再者，倘若兩造曾經會算至98年12月28日系爭工程進度為87.21%，申訴審議判斷書豈會認為：「…迄98年12月28日招標機關通知終止契約日止，施工進度為94.78%…」。
㈧系爭工程經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於兩造間民
事確認承攬契約存在等訴訟事件中，選任臺灣省土木技師公會為鑑定，該公會於102 年5 月9 日作成「100 年度建字第68號確認承攬契約存在事件法院案件鑑定報告書」（下稱鑑定報告）。依上開鑑定報告之「九、鑑定成果及分析」「十、結論與建議」所載，該鑑定結論認為：㈠原告已實作完成金額為5,084,541 元，佔合約總金額95.04%，未完成工作金額僅265,459 元，佔合約總金額4.96% ；㈡系爭工程開工後，被告以公務會議指示方式，通知每日中午時間12：00至13：30不得施工，屬情事變更，依邀標合約公平合理精神，應延長工期8 天，至98年12月5 日為鑑定合約工期；㈢「趕工計畫」及「混凝土蜂窩補強改善計畫」之提送、審閱、修正、核定，影響系爭工程，非原告因素影響之工期延遲，依計畫書送審至監造人員核退日期為16天，扣除合理審閱期間5天，建議應補償工期11天；㈣原約定工期40天，加計上開應展延工期8 天、11天，至98年12月30日原告收到終止合約通知日為止，系爭工程僅逾期6 天；㈤鑑定單位檢視原告提送之信強材料實驗室資料、混凝土表面（蜂窩）修補計畫、桂田實驗室混凝土雷達波探測呈像報告書、專業技師資格文件，內容符合工程合理性，依「結構混凝土施工規範」第十章混凝土表面修補標準，蜂窩深度在在3 公分以下者，採用與混凝土相近之水泥砂漿與混凝土進行修補，蜂窩深度在3 公分以上者，採用與原設計相同配比混凝土確實填滿，後續混凝土品質評估再進行鑽心試體以確認成效，符合上開規範，並經專業技師研判及簽證，改善計畫合理可行。按臺灣省土木技師公會乃國內具知名及規模之營造工程專業鑑定機構，其基於專業為鑑定，並據以做成之鑑定報告，其公信力無庸置疑。
㈨系爭工程縱有延誤履約期限之情形，亦非屬情節重大，不符系爭工程採購契約第21條第1 項第5 款約定之終止事由：
1.依兩造系爭契約第17條第11項規定：「因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大之認定，除招標文件另有規定外，並適用政府採購法施行細則第111 條規定。」按本件招標文件並未就「情節重大之認定」另為記載，故本件工程進度落後之情節是否重大，自應依上開施行細則第
111 條所規定「履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上」為標準，此為兩造所不爭，是原告終止系爭契約有無理由之依據，即應依上開標準為判斷。
2.被告行使約定終止權所持理由，無非主張原告就系爭工程之施作，至98年12月8 日催告限期改善時，原告之施工進度僅有58.52%，迄98年12月20日改善期限屆至，工程進度僅有68.51%，而有「延誤履約期限情節重大之情形」云云。惟：
⑴系爭工程施作迄98年12月28日招標機關通知終止契約日
止，經工程會認定施工進度為94.78%，此為被告所不爭執；另依前揭臺灣省土木技師公會之鑑定報告，認定系爭工程原告已實作完成合約總金額95.04%。
⑵被告曾於98年11月25日辦理第1 次工程品質督導，當時
工程實際進度已達71% ，迄98年11月30日工程累計施工完成進度已達78% ，此觀遭被告通資三大隊工程士李○翔擅自變造竄改以前之「監工日報表」於「累計完成（% ）」欄位之記載自明。而上開原始監工日報表，分別經被告機動四中隊中士朱○信、上士楊○憲於監工員欄位蓋印及原告人員張○維簽名共同確認，復分經被告副隊長吳○子或中隊長林○偉審查蓋印；又98年11月25日工程實際進度已達71% 一節，亦為被告於本件公共工程申訴審議程序中，於99年4 月9 日所出具之採購申訴陳述意見書中之二、㈢所不爭執，此事實應堪認定。
⑶再者，自98年12月1 日至12月8 日止，原告出工合計40
人次（不含原告公司監工及品管、安衛人員等），觀諸一般工程施工之經驗法則，以本件工程規模及出工人次計算此8 日之施工進度，顯無可能未逾2%。再觀諸遭李○翔變造塗改之「監工日報表」所示，塗改後之98年11月30日累計完成44.7% 、98年12月7 日累計完成47.6%，足證自98年11月30日至98年12月7 日間累計原告完成增加之進度，亦達2.9%，亦足佐證原告於98年12月1 日至12月8 日止，施工進度確已逾2%之事實。況本件鑑定結果所認定原告就系爭工程最終完成之進度為95.04%，堪認系爭工程施作至12月8 日止，原告實際施工進度確實已逾80% 以上。
3.被告抗辯系爭工程至98年12月8日進度僅有58.52% ；至98年12月20日進度僅有68.51%，無非係以其自行製作之「工程進度概算表」為據。惟：
⑴按工程採購契約所謂「施工進度」，應係指承攬廠商已
依約訂製加工進場材料及以人工、機具現場實際施作工程數量或金額，占全部契約金額或工程數量比率，而非單指業主片面自行估驗之進度。是「施工進度」自應由兩造依具體施工情形為斷，不能僅憑被告片面認定。
⑵被告雖稱「工程進度概算表」記載累計完成進度，係其
自行依「監工日報表」所載內容計算而來，並稱「監工日報表」進度雖經改正，但未修改工項云云，惟：
①「監工日報表」所記載之施做進度，原係由兩造現場
人員每日確認後記載於日報表上，並共同簽名、蓋印等情，此業據證人即系爭工程之原告工地主任張○維於審理時到庭證稱：「工程之監工日誌（即原證15監工日報表）係由國防部人員每日製作，由我核對後簽名。監工日誌所示之工程進度是國防部人員計算，我只有看一下大概情形，在比對、認同其所載系爭工程大概施作的進度後就簽名，我是以施工數量來做認同的標準，施工項目有些會跨越好幾天；於我的認定，被告機關人員亦會同認可。本來我們不知情，後來於申訴審議判斷程序中，被告機關提出上開監工日誌後，我們才知道於監工日誌上工程進度的百分比遭到塗改，雖被告機關之人員有簽名於上，但那是在我簽名之後他們自己塗改後所為。」等語綦詳。
②證人李○翔於審理時證稱：「監工日報表」係現場監
工、工地主任填寫且共同用印，其上工程進度之百分比處，伊確實未與證人張○維一同彙算，即自行塗改後蓋章等情，堪認經塗改後之「監工日報表」，未經證人張○維予以核實，與實際施工進度不符。復有進者，就98年12月7 日、8 日、9 日及10日之塗銷變更記載後之「監工日報表」觀之，此4 日之完成進度分別記載為47.6% 、25.7% 、47.6% 、25.7% 。衡以常理，一般工程施作進度之記載，僅有遞增累進之可能，何來忽高忽低、進度倒退之理？⑶被告又辯稱「監工日報表」係被告製作的，並無塗改與
否的問題，於施工進度的數字上雖有蓋過章，惟係有權簽章之人為改正之行為，並非塗改云云。然：
①依證人張○維證稱：「於原證15所示的6 日中，被告
機關通資三大隊工程士李○翔只有1 天在場，他只有98年11月25日那天在場。於系爭工程施工期間，李○翔並未常駐於系爭工程之工地。系爭工程之進度我都有告知被告機關通資三大隊工程士李○翔。」，證人李○翔亦證稱：伊是系爭工程的總承辦人，但伊不知所謂「監工」的定義為何，於98年第一次施工協調會，會議中授權機動四中隊作監造工作，伊僅負責彙整、審查中隊的監造資料，伊之駐地位於花蓮市，而系爭工程在花蓮縣○○鄉00000000段距離，伊記得約在98年11月23或24日，且於當地住了一晚，且伊前往施工現場督導時，並未每次計算現場工程的施作數量等語，經核與證人張○維之證述大致相符。②再者，被告於99年4 月9 日所出具之採購申訴陳述意
見書仍記載：「…二、…㈢招標機關依『公共工程品質管理作業要點』規定，於98年11月25日辦理第1 次工程品質督導，當時系爭工程實際進度僅達71% …。
㈣招標機關於98年12月9 日辦理第2 次工程品質督導，系爭工程進度仍僅達73% …。」等情，足證根本不在工地現場執行監造工作之被告通資三大隊工程士李○翔擅自塗改內容與施工實際狀況不符。證人李○翔雖自稱為承辦人，惟僅屬上級督導單位，並非在現場監工之人員。既然非在現場監工之人員，自無從得知系爭工程現場每日之實際施工狀況，更無權擅自塗改修正「監工日報表」記載內容。「監工日報表」係經兩造工地現場人員每日共同簽章確認，縱被告內部認為系爭工程之施工進度容有爭議，應由兩造現場人員重新核算始得更正「監工日報表」，豈能任由並未常駐於系爭工程工地之通資三大隊工程士李○翔擅自變造竄改原始施工程記錄之「監工日報表」？李○翔所為塗改顯非「有權簽章之人為改正」。
⑷再依證人張○維於審理時證稱：「該表（即工程進度概
算表）是國防部製作，我是在申訴審議判斷程序中才看到，在那之前沒有看過。於該表我沒有參與確認，其上所記載之工程進度我不同意，因有些實作項目，被告機關沒有將之算進去，故我不同意該表工程進度之記載。被證20所示之98年12月20日、28日工程進度概算表上之記載，我不同意。」等語，可知上開「工程進度概算表」確係被告所屬人員在工程會申訴期間內逕自單方製作，並非由兩造共同會算製作，並因兩造就實際施工進度確有歧見，原告無從認同而拒絕簽認。被告雖辯稱兩造於工程會申訴審議時，由申訴委員分別要求被告提出工程進度概算表及原告之施工日誌，會算98年12月28日被告通知原告終止契約時之施工進度，經兩造會算後進度僅87.01%云云，然倘兩造曾至工程會算系爭工程施作至98年12月28日之進度為87.01%，何以工程會申訴審議判斷書最終認定「迄98年12月28日招標機關通知終止契約日止，施工進度為94.78%」？倘系爭工程於98年12月20日之工程進度僅有68.51%，至98年12月28日未過10日，竟可完成將近20% 之工程進度，是否合於常情？更遑論上開「工程進度概算表」僅係被告單方片面製作，其計算方式、實作項目並未協同原告所屬施工現場人員參與確認，又如何能採憑為認定系爭工程實際進度之依據？⑸綜上，經塗銷變更記載後之「監工日報表」，及被告依
此日報表所自行製作之「工程進度概算表」，均不足作為認定系爭工程實際施工進度之依據。況輔以本件鑑定結論，認定最終已實作完成金額為5,084,541 元，換算工程進度應為95.04%，且自98年12月6 日起兩造確有合意展延工期，更足佐證98年12月8 日被告以國電後支字第0980006908號函要求原告限期改善時，及98年12月20日改善期限屆至時，系爭工程累計完成進度均無可能未達80% 以上。從而原告就系爭工程之施作，與前揭「履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上」之標準不符，原告並無「延誤履約期限情節重大」之情形。
㈩被告辯稱系爭工程施工品質不良，經通知原告限期改善，仍
逾期未完成改善，多處工項未完工，另以原告構成系爭契約第21條第1 項第9 款之「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」之約定終止事由，而主張得依政府採購法第101 條第1 項第8 款之規定刊登公報云云：
1.政府採購法第101 條第1 項第8 款「查驗或驗收不合格，情節重大」，自法律文義以觀，「情節重大」緊接「查驗或驗收不合格」，該「情節重大」自是指「查驗或驗收不合格之情節重大」。苟契約就查驗或驗收不合格情節重大之情形有所約定，自應依該約定；未有約定者，應綜合相關情形判斷之。亦即機關得否依政府採購法第101 條第1項第8 款對廠商做成為刊登公報之裁罰性不利處分，仍須判斷「不合格之情節」是否重大。
2.鑑定報告認定：系爭工程自98年12月12日至12月28日期間，原告除於98年12月12日第1 次提送「混凝土蜂窩補強改善計畫」及「趕工計畫」；於98年12月15日提出修正後之「混凝土蜂窩補強改善計畫」，並再於98年12月18日第3次「混凝土蜂窩補強改善計畫」，監造單位遲至98年12月28日審退「混凝土蜂窩補強改善計畫」等情，足認被告辯稱於98年12月14日已取得系爭契約第21條第1 項第9 款終止或解除契約之權利云云，應屬無據。
3.又系爭工程迄98年12月28日僅餘水泥粉刷、油漆未施作及鋁窗窗片未安裝，工程施工進度已達94.78%，後續待完成
5.22% 之施工項目，僅餘水泥粉刷、油漆施作及鋁窗窗片之安裝。就此部分最後之工程進度，工程會審議判斷亦係認定依被告所提供之資料，全部工程至99年1 月5 日除鋁窗之窗片未安裝外，大致已完成，況依鑑定結論更認定系爭工程之完成進度已達95.04%。詎被告所提出之98年12月28日之「工程進度概算表」上竟僅記載「舖面1 ：3 水泥粉刷油性水泥漆」、「平面1 ：3 水泥粉刷油性水泥漆（含雨庇、梁）」、「屋頂1 ：3 水泥粉刷＋3 ㎜PU防水膜」、「雨庇面貼窯燒花崗石10×10㎝」之完成金額為「0元」，益徵被告單方片面製作之工程進度概算表不可採信，被告辯稱多處工項未完工，要與事實不符。
4.被告執意行使約定終止權終止系爭工程契約，所持理由，除前述進度落後、施工逾期外，另主張原告就基礎鋼筋、牆柱鋼筋組立後，未經監造單位查驗核可即進行灌漿施作，而認未改善完成；及混凝土表面蜂窩現象未改善完成，原告所提「混凝土蜂窩補強改善計畫」未能保證改善後與設計強度無異，且未經專業技師簽證等，而有查驗不合格情事云云。惟：
⑴就此部分，原告已委託政府立案核可之桂田實驗室以透
地雷達儀器進行該部分鋼筋掃描檢測；另就混凝土表面修補之改善，亦委託專業技師對於結構強度與原設計無差異提出品質簽證認可保證，已如前述。
⑵況就「基礎鋼筋、牆柱鋼筋組立後先進行灌漿施作」及
「混凝土澆置後蜂窩現象之修繕補強」部分，經鑑定結果認定系爭工程之基礎鋼筋、牆柱鋼筋組立後，雖未經監造單位查驗核可，拍照後即先行灌漿施作，惟嗣後委請桂田實驗室以透地雷達儀器進行該部分鋼筋掃瞄檢測之部分，鑑定單位經比對原設計圖及桂田實驗室透地雷達儀器鋼筋掃瞄檢測報告，檢驗結果認系爭工程之基礎鋼筋、柱鋼筋，依監工施工照片顯示鋼筋號數符合合約結構設計圖、鋼筋排列及號數符合合約結構設計圖，檢測及照片局部施工範圍，而認符合施工規範；另工程施工中混凝土澆置後發現有蜂窩現象，經原告提出由專業技師簽證之「混凝土蜂窩補強改善計畫」，採用與混凝土相近之水泥砂漿與混凝土進行修補，後續混凝土品質評估再進行鑽新試體以確認成效，此步驟之改善計畫合理可行，亦為原鑑定結論所是認。
⑶從而，原告就鋼筋組立後先進行灌漿施作，並依被告之
指示提出「混凝土蜂窩補強改善計畫」及「趕工計畫」，不僅符合施工規範，且改善計畫屬合理可行。況鑑定結論更認定關於工程改善計畫書之提送、審閱、修正、核定，影響系爭工程之進行，展延工期應考量原告提送計畫書後，監造單位之核定時程；故自送審至監造人員核退日期為16日，扣除合理審閱期間5 日，應予補償工期11日，足認此一履約延滯，並非原告因素所造成。
5.然被告於98年12月28日為終止契約意思表示之際，竟仍以98年12月21日施工狀況為基礎，實刻意忽視原告針對被告所質疑之問題戮力改善及後續之施工進度，且被告無正當理由對原告所提補強改善計畫遲遲不予認可，顯見被告係刻意延宕原告施工之工期，以便持為認定原告就系爭工程之施工有延誤履約期限情節重大或查驗或驗收不合格且未於通知期限內依規定辦理之藉口，藉以符合系爭契約約定之終止事由。是被告就系爭契約之履行，已有行使權利違反誠實信用方法之情形，被告仍持上開理由行使約定終止權終止系爭工程契約，已不可取，遑論被告於本件審理中，始以原告有「查驗或驗收不合格，情節重大」之事由，主張得依政府採購法第101 條第1 項第8 款之規定予以刊登政府公報云云，顯然違反比例原則，難謂有理由。
另鑑定報告中關於「依系爭工程規模及施作工項內容，契約
約定工期40個日曆天是否合理」之部分，鑑定結論認係起造人特定需求，尚難謂不合理云云，容有誤會。按：
1.本件鑑定結論固認為營造工程工期為起造人依據需求訂製，如營造單位認工期不合理，應自行衡量，倘綜合結果將導致成本即總工程經費增加，而未能順利反映成本，應放棄標案、提出異議或拒絕簽訂合約，故依據工程慣例，認定系爭工程契約約定工期40個日曆天，係起造人特定需求，尚難謂不合理云云。惟「工期之久暫是否合理」，與契約兩造當事人「是否受契約約定工期所拘束」，應屬二事，自應脫勾觀察，不宜由契約拘束之相對性以判斷工程工期之日數是否合理，否則將逸脫一般工程施作經驗法則。
2.系爭工程之工作內容係於被告之○○營區，先拆除舊有建築物、周邊設施後，開挖、回填及興建樓地板面積400 平方公尺、高度5 公尺之RC混凝土結構庫房（包括施作結構體工程、泥水裝修工程、門窗工程、電力工程）、100 平方公尺遮雨棚，及興建週邊道路與125 公尺RC水溝等項目，依其工程規模不可能於40日曆天內完成。原告於起訴時已具體說明系爭工程施工工序及必要施工日數。
3.被告雖以「97年○○營區車庫整新工程案」之工程期限為60日曆天，因其工程面積為622 平方公尺，規模較系爭工程面積378 平方公尺為大，而辯稱系爭工程訂定工期為40日曆天，並無不合理情況云云。惟各工程案件之內容、範圍、規模及性質不同，故工期自非可一概而論，已如前述。況「○○營區車庫新建工程」屬「新建」，其施工項目顯未若系爭工程，除「新建」車庫之外，於建造之前須拆除既設汽車修護台、既設營舍整修及拆除廢棄物運棄等施工項目，並另施作道路工程。是以，「○○營區車庫新建工程」之工程期限為60日曆天，更足證系爭工程契約約定之工程履約期限日數僅40日曆天，顯非合理。
4.再者，關於鑑定報告認「系爭工期於邀標階段即公告，如施工營造單位依據施工經驗，認為工期不合理，營造商自需衡量經由增加機具、人員、趕工、管理、行政程序、施工計畫等多方面努力，以達成起造人需求，綜合結果將導致成本增加，即總工程經費增加，如未能順利反應成本，應放棄標案、提出異議或拒絕簽訂合約」等節，按：
⑴系爭工程於98年9 月22日開標日開標前，原告即已當場
表示系爭工程施工期太短，提出異議，但被告未附理由即拒絕，有「98年9 月22日開標／決標記錄」記載可證。雖原告對於被告未附理由之回覆不滿意，但因系爭工程以原告為最低價廠商決標，原告願以最大誠意盡力趕工施作完成工程，仍與被告於98年9 月29日簽訂契約書，並於98年10月19日開工，足證原告於開標前已踐行異議程序。
⑵系爭工程約定工程期限40日曆天確有不足，原告於98年
10月16日開工前協調會中再次請求被告給予展延工期，及請求延長每日施工時間，然會議主席即監造單位大隊長裁示「本大隊屬監造單位，若貴公司倘需申請增加契約日期，請依程序向指揮部（業主）申請」、「為配合本單位各營區生活作息施工，中午12：00至下午13：30及夜間22：00至上午06：00期間為不可施工時段」，不但未准展延工期，反而片面縮短原告每日可以施工之時數，此「不可施工時段」之限制，並未於本件工程案招標單上載明，自非原告於投標階段可得預見，每日施作工時縮短當然造成每日可已施作完成之工作項目及數量相對減少；加上原告於施工過程中並未獲得被告及監造單位全力支持及協助，以致於工程無法依照被告指定期限如期進行，原告於施工中亦曾多次請求被告合理展延工期，惟被告未合理回應。
⑶原告並非推卸應負之逾期責任，且原告亦願按遲延日數
扣罰逾期罰款，原告所爭取者為：縱使系爭工程未能於原約定工程期限內完成，於判斷是否有「延誤履約期限」，及「情節是否重大」時，工程期限僅40日曆天，依其工程規模、合理施工工序及必要施工日數，確實較一般營造工程合理工期為短。而被告監造單位大隊長於98年10月16日開工前協調會中裁示，導致使原告喪失日夜兼程加班趕工以追趕合約進度之機會。況系爭工程約定工期僅40日，確實顯有不足，此參前揭鑑定結論認系爭工程之施作，因有情事變更，應予合理延長工期之旨即明。從而原告就本件工程之履約縱有延遲，仍戮力極盡改善之能事，延遲情節應未達重大之程度。
被告辯稱於訴訟中始發現原告施工日誌記載不實，有系爭契
約第21條第1 項第6 款「偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實者。」之終止事由，…而同時該當政府採購法第
101 條第1 項第2 、4 款之「偽、變造履約文件」，及第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之刊登公報停權事由云云，顯屬無稽：
1.按政府採購法旨在建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質，是以，該法規定之行政管制或制裁目的，其用語雖有類同於刑法或其他刑事法規之情形，但因彼此規範目的並非一致，自不能作相同之解釋（最高行政法院100 年度判字第1782號判決意旨參照）。據此，政府採購法第101 條第1 項第2款、第4 款之規定，固不以行為人成立刑事犯罪之偽造、變造文書罪為必要，無論有權抑或無權製作文件者自行偽造、變造投標、契約及履約文件內容者，凡明顯妨礙採購品質及依約履行目的之確保者均屬之，惟是否符合政府採購法第101 條第1 項第2 款、第4 款之「偽造、變造」，仍應回歸「主觀上有無妨礙採購品質及依約履行」為斷，始能謂符合政府採購法之規範意旨。
2.被告以原告所屬之工地主任張○維於準備程序時證稱：「施工日報表…，並非反映真實的情形。」等語，指摘原告之施工日誌與真實情況不符，即已構成「偽、變造履約相關文件」云云。然：
⑴證人張○維對於被告單方製作之工程進度概算表上某些
施工項目、數量之記載，因少於實際施作完成之數量，致發生歧異而表示不認同一節，始終證述不移。
⑵依據臺灣省土木技師公會鑑定報告結論認定原告實際完
成金額5,084,541 元，佔合約總金額95.04%，而原告工地主任製作之施工日誌記載之施工數量、金額，本即因營造工程每日施作工程項目細項繁瑣眾多而有難免所疏漏，雖與實際施作有所出入，但並非以少報多，並無蓄意謊報提高工程施工進度情事。
⑶再按系爭契約所謂施工進度，應係指承攬廠商已依約訂
製加工進場材料、及以人工、機具現場實際施作工程數量或金額，占全部契約金額或工程數量比率，而非單指已經業主估驗進度，應依具體施工情形為斷。惟本件被告監造單位當初均以估驗角度記載監工日報，並要求被告工地主任記載施工日誌方式必須與其監工日誌記載方式相符，此觀證人張○維證稱係因「施工日誌格式不符被告的規定」、「後來因為配合計價的需要，才會發生相符的問題，但只是為了配合要計價所需而產生」等語可稽。原告前已說明以系爭工程之「雨庇面貼窯燒花崗石10×10㎝」工項及門窗工程之鋁窗工項為例，其中「雨庇面貼窯燒花崗石10×10㎝」工項，原告已完成花崗石已舖貼，僅尚未填縫，鋁窗工項，原告已完成系爭鋁窗之窗框及窗扇製造運送進場並檢驗合格，窗框已安裝完成，僅尚未窗扇安裝入窗框內，被告當時以計價角度，認為「雨庇面貼窯燒花崗石10×10㎝」工項及「鋁窗」工項未完成為由，不准原告在施工日誌上記載外牆花崗石工項及門窗工程工項之實際施工進度，並有被告所提被證20號98年12月28日工程進度概算表仍記載「雨庇面貼窯燒花崗石10×10㎝」及「WA1 鋁窗」、「WA2 鋁窗」、「WA3 鋁窗」完成數量及金額均為0 可證。
⑷況且，原告施作系爭工程座落於被告之花蓮○○營區內
，被告並指示駐地資通作業第三大隊機動四中隊負責監工，被告製作之監工日報表記載進度與原告每日實際施作內容亦有出入，被告抗辯於訴訟中始發現或知悉原告施工日誌記載與實際施作有出入云云，已非可取，且何以未見被告追究其負責監工及審查之機動四中隊中士朱○信、上士楊○憲、副隊長吳○子或中隊長林○偉有偽造、變造文書或明知而故為登載不實？⑸是以，原告工地主任製作之施工日誌記載之施工數量、
金額，雖因營造工程工程項目細項繁瑣眾多而有難免所疏漏，而與每日實際施作有出入，且係配合監造單位之要求按其記載監工日報表之計價角度方式填載施工日誌，並未以少報多，亦無蓄意謊報提高施工進度詐騙被告，主觀上無故為偽造、變造或為不實記載之意思，更無妨礙採購品質及依約履行之意圖，應不構成政府採購法第101 條第1 項第2 款、第4 款之「偽造、變造履約文件」情事。被告所為不實指控，無非係恐其先前對原告為處分所持理由，均不足支持其刊登政府公報處分之適法性，始於本件對其不利之鑑定報告作成後，方臨訟而為移花接木、斷章取義之指摘，要無可採。
3.從而，原告就系爭契約之履約，並無系爭契約第21條第1項第6 款「偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實者。」之終止事由，至為灼然，被告主張原告有政府採購法第101 條第1 項第2 款、第4 款規定之事由，而予以追補原處分云云，顯不足取。
關於鑑定報告中工期展延之部分，並無違背本件事實或系爭契約約款，亦不生違反辯論主義之問題：
1.被告辯稱民事法院就工期展延之部分，並未囑託鑑定機關予以鑑定，故鑑定意見有悖於民事訴訟之「辯論主義」云云，顯係混淆訴訟法上鑑定與辯論主義之定位層次：
⑴按鑑定於訴訟法上之定位，乃法定證據方法之一種，法
院得審酌鑑定人依其特別知識就鑑定事項所陳述之鑑定意見，依自由心證判斷，並踐行調查證據之程序而後定其取捨。次按訴訟法上所謂辯論主義，乃相對於職權調查主義而言，係指未經當事人主張之事實，法院不得作為判決之基礎、當事人所不爭執的事實，法院必須引為裁判基礎、當事人未聲明調查的證據，法院不得依職權加以調查。據此，鑑定單位並非法院，鑑定單位所為之鑑定事項，縱非當事人所主張者，其鑑定意見亦不生違反「辯論主義」之問題。
⑵原告提起本件行政訴訟後，一再主張系爭工程之履約期
限，應基於契約自由原則而向後展延，且確有繼續施作之事實，俟至100 年3 月21日原告具狀向行政法院聲請選任鑑定人，就「基礎鋼筋、牆柱鋼筋組立先進行灌漿施作，是否符合施工規範？」、「混凝土蜂窩補強改善計畫是否合理可行？」、「系爭工程已實作完成工程項目、數量及契約金額若干？」、「系爭工程合理施工所需工期若干？」及「系爭工程契約約定工期40個日曆天是否合理？」等事項進行鑑定。嗣因同一鑑定之原因事實業經原告另向臺北地院民事庭聲請鑑定，並由臺北地院囑託臺灣省土木技師公會為鑑定人就前揭聲請事項進行鑑定，故為避免重複鑑定之時間、勞力、費用浪費，原告遂於本件100 年4 月15日行準備程序時，當庭撤回選任鑑定人及鑑定之聲請，惟本於同一原因事實之鑑定意見，經原告陳明待臺北地院民事庭之鑑定報告出爐後，再由原告作為本件訴訟之證據使用。
⑶又鑑定意見認為系爭工程雙方因工期而生爭議，故鑑定
單位依訴訟要旨予計算總工期，經鑑定後認原契約工期為40日，因有實際施工情事變更而應延長8 日、執行合約障礙應予補償11日，而計算系爭工程施作總共所需合理工期應為59日（另約定工期40日，加計合意施作工期25日，共計施作工期為65日，扣除上開合理工期59日，僅遲延6 日）等節，與原告聲請鑑定「系爭工程合理施工所需工期若干」之意旨，核無不符。且上開鑑定報告經原告引為附件向行政法院提出，以作為本件證據所使用，鑑定意見就系爭工程施作之工期應予合理延長部分之意見，何來悖於訴訟法上之辯論主義？被告前揭所辯，顯係混淆訴訟法上鑑定與辯論主義之定位層次，對訴訟制度及程序規定有所曲解，殊無足採。
2.被告雖辯稱鑑定意見關於九、㈠、⑴、（乙）部分中之說明，認為工期應予展延8 日，但原告從未就此事項向被告提出書面展期之要求，而原告以合約規定之40日工期不合理、工期不足等之事由，均非可得展延之事由，雙方更未就此有「契約變更」合意及書面簽認，此部分不符合「契約展延程序」，亦無展延之事實云云。然：
⑴就系爭工程契約第7 條關於工程延期之約定，為兩造當
事人明文約定之因不可歸責於廠商之事由而導致「工程延期」時契約調整機制而言，系爭契約第7 條「履約期限」第3 項工程延期之約定條款內容為：「契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達一日者，以一日計…⑶機關要求全部或部分停工…⑺其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。」是由上開條款內容可知，倘遇有約定得展延工期之事由，即應予以展延履約期限，並非縱有符合展延工期事由之情事，仍任由被告單方主觀恣意裁奪之意。況且，系爭契約第7 條「履約期限」第3 項約定全文，並無廠商未於特定期間內提出展延工期聲請即生失權效果、或嗣後不得再提出或主張之約定。
⑵再按系爭工程於98年9 月22日開標日開標前，原告即已
當場表示系爭工程施工期太短，提出異議。其後，原告復於98年10月16日開工前協調會中再次請求被告給予展延工期，及就被告片面要求配合駐地單位生活作息施工部分，應延長施工時間，然會議主席即監造單位第三大隊大隊長執意裁示，不但未准予展延工期，反而片面縮短原告每日可以施工之時數，自非原告於「參與投標階段」可得預見，每日施作工時縮短當然造成每日可已施作完成之工作項目及數量相對減少；原告於施工中亦於98年11月23日以龍泰字第098367號函向被告申請展延工期至98年12月20日，惟被告置之不理。
⑶又契約當事人基於契約嚴守原則，除別有約定外，固不
得任意變更契約內容。惟風險之發生及變動之範圍，若非客觀情事之常態發展，且已逾當事人於訂約時所認知之基礎或環境，而顯難有預見之可能性時，本於誠信原則對契約之規範機能，自應容許當事人斟酌情事變更原則以調整契約之效力，而不宜遽受契約原訂條款之拘束。準此，鑑定意見就九、㈠、⑴、（乙）之部分，係著眼於被告單方片面對原告為「不可施工時段」之限制，認已逾越當事人於訂約時所認知之基礎或環境，原告顯難有預見之可能性，本於兩造對契約履行之誠信原則，對於被告限制原告每日可得施工時數之事實，應予延長
8 日工期。是以鑑定意見認為應延長之依據，並無不合於事實或約款之處。
3.又關於鑑定意見認為兩造事實上之履約期間為65日及因執行合約障礙應予補償11日之部分：
⑴鑑定意見認為系爭工程未能於原訂工期內履約，然因被
告單方片面對原告為「不可施工時段」之限制，且因被告對「混凝土蜂窩補強改善計畫」及「趕工計畫」之提送、審閱、修正、核定，影響系爭工程之進行，上開事由所造成之遲延履約，均不可歸責原告，而系爭工程並無不能繼續履約之狀況，且事實上亦有繼續履約施作之情形，因認上開遲延事由仍得依系爭契約第17條遲延履約之規定等節展延計算履約期間。
⑵被告雖辯稱：兩造未踐行合意變更契約之書面要式行為
，故不能以持續施工而視為合意變更契約，此部分鑑定意見不合理云云，按系爭契約第17條之規定，係關於履約期限屆至而未能依約履行時之效果，其內容包括逾期違約金之計算、履約期限之展延或履約責任之免除、遲延應負之不可抗力責任等節，故第17條所定之展延履約期限，與第7 條工程延期之規定，兩者並無抵觸。
⑶又系爭工程之施作地點係軍事營區，衡以常情，一般人
不得任意進出軍事基地，或於軍事營區內恣意逗留而不受管制。是以，苟非經被告所屬機關之同意，原告豈有可能進入其營區，更遑論於其營區內繼續施作工程。職此，兩造於系爭工程之原訂履約期限屆至後，確有令系爭工程繼續施作之合意，亦有繼續施作系爭工程之事實，是鑑定意見以系爭契約第17條為依據，計算兩造事實上之履約期間為65日，及補償因監造單位核定計畫書之所耗時程11日，難認有不合理之處。
至被告抗辯鑑定結果雖認定系爭工程完成進度為95.04%，但
原告主張其後所完成之工項，並未依據契約規定通過被告查驗及技師簽證，辯稱不應列入完成之工項及完工比例云云，惟依照一般工程慣例，其施工進度之計算，係以承攬人實際上有無施作為斷，至於施作完成之工項是否有瑕疵，則屬應否改善、改正及如何改善、改正之問題。是以被告於施工中將原告實際上已施作之部分，以部分工作有瑕疵為由，一方面要求原告進行補強改善，另一方面對於原告所提補強改善計畫拒絕進行合理審查，且逕自於施工進度計算中予以扣除，其計算施工進度之方式，已有可議；況原告所施作基礎鋼筋、柱鋼筋，基礎樑鋼筋支數及箍筋間距符合設計圖說等，監工施工照片顯示鋼筋號數符合合約結構設計圖，檢測及照片局部施工範圍，檢驗結果均符合施工規範，混凝土澆置蜂窩現象部分，原告所提修繕補強計畫符合「結構混凝土施工規範」規定，並經專業技師研判及簽證，改善計畫合理可行，有土木技師鑑定報告可證，被告拒絕配合而刻意延宕不予認可，以致改善計畫或技師簽證未能及時審核查驗，使原告無法立即進行修改補強施作，而且更進而影響後續僅餘4.96% 最終善後工作無法施工，已構成權利濫用，於計算原告實際施作完成度時片面扣除計算，不但有失公允，且於法無據。是以，本件鑑定報告認定系爭工程完成進度為95.04%一節應無置疑。
聲明求為判決：1.確認原處分及異議處理結果均違法。2.訴訟費用由被告負擔。
四、被告答辯略以：㈠本件原告履約嚴重遲延，經被告於98年12月8 日催告其限期
改善，惟迄98年12月20日改善期限屆至，原告之工程進度仍僅有68.51%，致延誤履約期限情節重大，是被告於98年12月28日通知原告終止契約，完全符合契約之規定：
1.按系爭契約第7 條明定：「廠商應於開工後40日曆天前完工」。本件監造單位於98年10月16日召開系爭工程施工協調會，原告於當日函報於98年10月19日開工，是按契約履約期限之規定應於98年11月27日完工。
2.按系爭契約第21條第1 項第5 款規定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部：因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限情節重大。」定有明文，參酌政府採購法施行細則第111條規定，有關政府採購法第101 條第1 項第10款延誤履約期限情節重大者之認定係以：「…履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。前項百分比之計算…屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。」為標準。
3.本件原告履約進度落後20% 以上，且日數達10日以上，經被告於98年12月8 日限期改善，然迄98年12月20日進度仍僅有68.51%，確已符合延誤履約期限且情節重大之情事：
⑴蓋本件於98年12月8 日（已逾契約所定之完工期限11日
之久），然系爭工程進度卻仍僅有58.52%，業已構成政府採購法施行細則第111 條所定「履約進度落後20% 以上，且日數達10日以上」之情形，被告爰發函限期原告於10日內改善。
⑵然迄98年12月20日改善期限屆至，原告之履約進度卻仍
僅有68.51%，參酌政府採購法施行細則第111 條所定標準，亦顯已符合系爭契約第21條第1 項第5 款所定「延誤履約期限情節重大者，機關得以書面通知廠商終止契約」之情形。是被告於98年12月28日通知原告終止契約，完全符合上開契約之規定，迄終止契約之日止，經工程會會算之施工進度亦僅87.01%。
4.原告上開遲延之情事，有下列證據可憑：⑴兩造會算之「工程進度概算表」：
①蓋兩造於工程會申訴審議時即對系爭工程之進度有所
爭執，工程會張○雲委員遂於諭示兩造分別提出進度概算表及施工日誌會算進度，並檢附工地現場施工照片以資佐證。
②嗣於預審會議中，兩造當場會算98年12月20日（即改
善期限屆至日）之進度為68.51%，內容逐一詳列將兩造同意之「累計完工項目」、「工項單價」，據以計算完工進度，足徵被告所言非虛。
③此外，上開經兩造於工程會會算之進度係以相當寬鬆
之標準計算，而未予扣除原告施工瑕疵（包括蜂窩窩現象及鋼筋加工組立未經查驗即行灌漿），此觀諸該表「預拌混凝土、鋼筋加工及組立」等項目均未從累計數量中扣除，且註2 亦記載「業主未將查驗不合格及未查驗之項目扣除」，是原告於100 年3 月1 日準備程序中主張：「68.51%非經雙方會算之結果…據我了解，被告機關當時將施工瑕疵部分扣除後，才會如此…」企圖混淆視聽，明顯悖於事實。
⑵再觀諸工程會之申訴審議判斷明確記載：「截至98年12
月20日，依雙方會算之工程進度為68.51%，則工程進度落後情況仍大於20% ，屬延誤履約期限，情節重大之情形。」⑶原告自行製作之「工程施工日誌」，於98年12月20日及
98 年12 月28所記載累計完工之工項與被告提出之工程進度概算表上記載完全相符，且此亦經原告工地主任張○維及被告機關所屬空調士李○翔到庭證述無誤，原告自得據以計算工程進度。
⑷被告製作之監工日報表，所載工程進度百分比雖曾經改
正，但被告未曾修改工項，且監工日報表上所載工項俱經原告工地主任張○維同意並簽名其上，故兩造對於原告當時實際「累計完工之工項」並無爭議，說明如下：①按原告雖主張監工日報表上所載之工程進度百分比雖
曾經遭到改正，但被告從未曾修改已完成之工項。此經被告所屬空調士李○翔於100 年5 月27日到庭證稱：「法官問：因何於系爭監工日報表上上開工程進度之百分比處改正？（提示原證15並告以要旨）證人李：因我後來去現場查看，發現系爭工程之結構體有蜂窩現象，我們就重新審驗，發現現場施工進度於日報表登記的工程進度有差別，原因可能是因日報表原來登記的數字僅係概算數所造成的，後來經過詳細計算後，我才為上開修正…」、「法官：請證人回答下列事項：（提示原證15並告以要旨）有無廠商已施作，而監工日報表沒有記載的情形？證人李：日報表是現場監工、工地主任填寫且共同用印，我後來的修改沒有修改工項，故不會發生廠商已施作，而監工日報表沒有記載的情形。」。
②原告工地主任張○維於100 年4 月15日到庭證稱：「
法官：系爭工程之監工日誌何人製作？（提示原證15並告以要旨）證人：係由國防部人員每日製作，由我核對後簽名。」。
③綜上，監工日報表上所載進度百分比僅係概算數，被
告修改進度百分比仍係依原告當時實際「累計完工之工項」據以核算進度百分比，佐以上開「累計完工之工項」亦經原告工地主任張○維審核同意後簽名，故兩造對於「累計完工之工項」並無爭議（被告僅修改進度百分比，而未修改已完成之工項，縱兩造對於累積進度之百分比之記載有爭議，僅屬計算完工百分比之方法不同而已，仍不影響張○維對於累計完工工項審核同意後簽名之效果）。
⑸不論依工程會之審議判斷或原告所自行製作之「工程施
工日誌」及經雙方會算之工程進度概算表，及原告工地主任張○維之同意簽名，均足認兩造雖對於監工日報表及工程進度概算表上所載之工程進度百分比有所爭議，惟雙方對於「累計完工之工項」記載，並無爭議。
⑹綜上，被告自得以雙方均無爭議之「累計完工之工項」
所加總之價金，據以計算工程進度【計算式：（施工項目×完工數量×單價）÷契約總價金＝完工比例】，核算結果亦與工程會中會算之結論相符。故原告截至98年12月20日止，其工程進度為68.51%，落後進度已達20%以上，核與政府採購法施行細則第110 條所稱「延誤履約期限，情節重大」之要件相符，原告爰依採購法第10
1 條第1 項第10款規定，予以公告停權，並無違誤。是原告空言辯稱渠於改善期間屆至之98年12月20日進度已達80% ，卻無證據以實其說，甚至與其自行製作之「工程施工日誌」相矛盾，所辯自無足採。
4.上開遲延確係可歸責於原告之事由所致：⑴施工人員嚴重不足：依原告之「工程施工日誌」記載，
其於98年10月19日至98年11月27日（即履約期間）每日平均出工人數僅4.7 人，工班嚴重不足，於被告即將終止契約之際，原告始加派工班每日10至25人進行趕工，足徵，原告未備妥足夠人員履約，始為其履約嚴重遲延之原因，原告辯稱：「40日曆天之工期是否合理、配合營區作息，中午12時至13時30分、夜間22時至上午6 時不可施工」將其遲延責任卸責於被告，委無可採。
⑵嗣又因原告施工品質不良，而修復大片混凝土蜂窩現象，致進度停擺而嚴重履約遲延。
①按系爭契約所附鋼筋混凝土工程施工規範第11.2.1規
定：「混凝土澆置時應徹底搗實」。然原告於98年12月9 日辦理第2 次工程品質履約督導，系爭工程進度不僅仍嚴重落後，且現場牆柱拆模後竟發現混凝土大片蜂窩現象，恐嚴重影響結構安全，另按原告於結構體灌漿前，未依系爭契約第11條第7 項第3 款及第5款規定，就將來隱蔽部分事先報請監造單位查驗即逕行灌漿。
②原告於98年12日22日所提之蜂窩改善補強計畫中亦已
自認「發生原因為混凝土澆灌時未確實搗實致產生蜂窩」此外，原告於申訴時亦自承：「98年12月8 日至同年12月20日因修復混凝土蜂窩現象，已期間進度幾乎停擺，並非惡意不趕工…」，經工程會審議判斷認定「查系爭工程混凝土蜂窩之造成係因施工品質不良所致，此乃申訴廠商（即原告）責任，且招標機關（即被告）要求先予修補混凝土蜂窩為必要之品管步驟。」在案。
⑶針對上開遲延及瑕疵，被告分別於98年12月11日、14日
要求原告就上開立即改善，然迄98年12月23日被告第3度召開檢討會，經審查原告98年12月22日所提之文件後發現：
①有關鋼筋未經查驗及灌漿之瑕疵，原告於本件契約終
止前，完全未提出任何佐證資料，另其於98年12月22日所提「蜂窩改善補強計畫」亦無專業技師簽證，根本無從確保系爭工程之結構強度與原契約相同。
②且依被告98年12月21日工地現場勘查之照片，原告根
本未依承諾將蜂窩水泥敲除至密實層，於其改善前當然無可能繼續施水泥粉刷及油漆等工作，原告辯稱：
「不能接續施作係因被告始終未予核定混凝土修正計畫書所致」，將其施工不良之責任卸責於被告，顯屬無由。
③又依原告98年12月22日所提之「趕工計畫」亦自承「
本工程預計需遲延至99年1 月15日始能完工」，且該趕工計畫尚有工項疏漏（頂板鋼筋查驗、灌漿等工項未列），工序之安排亦顯不可行（例如：頂板拆模前顯無法施作牆內及平面粉刷等工作，然原告卻將牆內及平面粉刷等工項排定於頂板拆模前），而鋼筋查驗及蜂窩改善等部分原告亦均未依趕工計畫所定期限完成，經被告於98年12月23日檢討會時認定此趕工計畫顯非合理可行。
5.被告依政府採購法第101 條第1 項第10、12款之事由而依法公告停權處分，核無違誤：按民法第263 條準用民法第
258 條第1 項之規定：「終止權之行使，應向他方當事人已亦司表示為之。」，蓋因終止權於法律性質上係一種形成權，由契約之一方以意思表示行使之，而於終止之意思表示到達後即生終止之效力。準此，本件確係因可歸責於原告之事由，致延誤履約情節重大，經被告於98年12月28日合法終止契約，系爭契約即已向後失其效力，亦不因原告事後提出之文件，而再使已向後失效之合約復活。從而，本件被告依政府採購法第101 條第1 項第10、12款之事由而依法公告停權處分，核無違誤。
㈡原告辯稱：「本案依其工程規模不可能於40日曆天內完成原
合約工期40天不合理」云云。惟依契約自由原則，雙方既係依自由意思決定是否締約、與何人締結契約及締結何種內容的契約，倘其內容未違反法律強制規定及公序良俗者，自應認定契約為有效。此外，雙方既係基於自意思經謹慎思考後所為訂定，則訂約後自應依契約嚴守原則，嚴格遵守契約之規定。本件工程之「履約之全部工項」及「40天履約期限」均已事先明定於招標文件內，並規定廠商得投標日前自行前往工程現地勘察，原告自應預先試算履約所需人員並衡量自身能力，備妥足夠人員及機具再參與投標：
1.蓋本件工程之全部工項以及40日之履約期限，被告均早已事先載明於招標文件內，被告亦從未予增加或變更工項或履約期限，且依投標須知第4 條之規定，廠商尚得視需要於投標日前個別自行前往工程現地勘察，已足保障廠商之權益。
2.倘原告認為招標文件所定之履約期限違法，應依政府採購法第75條之規定異議，而非於得標後始片面要求改變履約期限。按政府採購法第75條：「廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定，致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議…。」，另本工程之招標文件亦載明：「廠商對本案招標文件內容有疑義者，應於98年9 月21日期，以書面或傳真向本部提出疑義…。」，然原告既未依上開規定提出異議，而仍予投標，並於開標後，經被告表示：「施工期限應屬合理」，而原告仍同意簽約，可見其自係經過評估自認可如期履約，自應受其意思表示之拘束，嚴守契約所定之期限履約於40日曆天內完工，本不因原告於投標簽約後片面提及施工日期過短之意見而生更改履約期限之效力。復按系爭契約第20條第5 項規定「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。
」，蓋監造單位非契約當事人，無變更契約之權限要屬當然，是監造單位於98年10月16日亦已向原告說明：「…若貴公司倘需申請增加契約日期，依程序向指揮部（業主）申請…各項要求以合約內容為主。」。
3.原告完全無視兩造契約之規定，竟稱「系爭工程契約有關完工日期之約定並非絕對必須遵守之時間」，於開工後之施工人員嚴重不足，每日平均僅4.7 人施工，竟又於98年11月23日履約期限即將屆至之際，率以「模板拆模須依定之時間…另依據勞基法第30條規定勞工每天正常工作時間不得超過8 小時…依本件工程結構體施作範圍工期訂為40日曆天過短必將影響工程品質」為由，要求被告予以延期，亦再次證明本件確係因原告未於投標前評估其履約能力，於欠缺足夠之人力及機具之情況下，加上施工品質不良又需修復大片混凝土蜂窩現象，致進度停擺而嚴重履約遲延，核屬可歸責於原告之事由所致之終止契約。
4.再參酌被告另案「97年○○營區車庫新建工程」，與本件不僅工項相同，且該工程之面積為622 平方公尺，規模遠較本件規模378 平方公尺大，惟該承商卻能於43個日曆天提前完工，足徵本件工程訂定40日曆天之期限顯無不合理之情況。退步言，縱原告辯稱契約規定40天之工期較為緊迫，然自原告98年10月19日開工之日起，迄98年12月28日被告終止契約之日止，亦已達71日曆天，應非無法完工，然原告98年12月28日之工程進度卻僅有87.01%，自無法再以40個日曆天不足作為推諉卸責之事由。
㈢被告在可歸責於原告之約定終止事由發生後，以書面行使該形成權，再依政府採購法予以停權，並無違誤。
1.鑑定報告意旨認為系爭工程係被告特別訂定，且無不合理之處，原告明知工期仍投標締約，自應遵守期限，迺其應為而不為，以致被告無奈下終止契約且蒙受損害：
⑴按臺灣省土木技師公會（102 ）省土技字第1844號鑑定
報告書結論與建議第㈣點載明：「營造工程工期為起造人依據需求訂製」、「依據工程慣例，系爭工程契約約定工期40個日曆天，係起造人特定需求，尚難謂不合理」、「營造商自須衡量經由增加機具、人員、趕工、管理、行政程序、施工計畫等多方面努力，以達成起造人之需求」。鑑定意見此一看法與最高法院96年度台上字第168 、1065號民事判決見解不謀而合。
⑵亦即系爭工程之工期係被告依需求制定，並無原告所稱
無法達成之情事，渠於招標期間自行評估後認為可行才會投標，如認招標條件無力完成亦可拒絕參與投標，其既然投標並獲得本件決標資格，自應於得標締約後戮力完成，原告竟於得標後事後再以工期過短、施工工人每日工時有限，拒不以增加工人、機具等等方式履約，以致延誤工期，原告延誤工期且未依指示將查驗或驗收不合格之項目依通知進行改善，被告依約取得爭契約第21條第1 項第5 、9 款約定之終止權後，以書面通知（行使）該形成權，再依法處以停權，所為並非無據。
2.原告未於招標文件規定之期間內對招標文件內容提出任何疑義或異議，該文件之內容已然確定而可拘束被告及所有參標商，且原告經被告說明工期合理性之後仍同意簽約，益證其遲延履約之可歸責，被告解約停權，並無不妥。
⑴按「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定
之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。」、「廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定，致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議…。」政府採購法第41條、第75條分別定有明文，上述兩項機制均在於保障投標廠商對招標文件合理性或完整性之評估機會。本工程之招標文件依據上開採購法之規定，亦載明：「廠商對本案招標文件內容有疑義者，應於98年9 月21日期，以書面或傳真向本部提出疑義…。」。
⑵本件工程之全部工項以及40日之履約期限，被告均早已
事先載明於招標文件內，被告於簽約後亦從未增加或變更工項或履約期限，且依投標須知第4 條之規定，廠商尚得視需要於投標日前個別自行前往工程現地勘察，已充足保障廠商於投標前自行評估可否執行之權益，至於若是原告投標前未詳閱招標文件亦未依招標須知規定自行進行現地勘查以及評估，在完全未評估自身履約能力之情況下即貿然投標以致無法如期履約，明顯為可歸於原告自己之事由，要與被告無涉。
⑶原告既未依招標文件規定遵期提出疑義或任何異議且仍
予投標，嗣於開標後決標前，經被告表示：「施工期限應屬合理」後仍同意簽約，顯係自行評估可如期履約，自應嚴守契約規定於40日曆天內完工，原告於投標簽約後始片面主張施工日期過短云云，然此並非依約得請求展延之事由（系爭契約第7 條參照）。又政府採購法第
6 條明定：「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」如被告在原告以較低之標價得標後，在無合法事由可以展期下，允許其以規定工期不合理之理由來片面延長工期，顯將對當初一起參標之落選廠商造成採購不公，當非法之所許。
㈣原告分別構成系爭契約第21條第1 項第5 、9 款解除或終止
契約之事由，被告依約以書面行使該形成權後再處分以停權，所為確屬有據，以下就終止契約之事由為說明：
1.按「㈠廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部：5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限情節重大。9.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。」系爭契約第21條第
1 項第5 、9 款分別定有明文。就原告構成系爭契約第21條第1 項第5 款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限情節重大」事由之說明已如前述。
2.就原告構成系爭契約第21條第1 項第9 款「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。」之說明：
⑴原告於98年12月9 日辦理第2 次工程品質履約督導，系
爭工程進度仍嚴重落後，且因現場已完成牆柱拆模，惟發現混凝土澆置不良致牆柱產生大片蜂窩現象，恐影響結構安全，另查原告於結構體灌漿前，未依系爭契約第11條第7 項第3 款及第5 款規定，就將來會隱蔽部分事先報請監造單位查驗確認即逕自灌漿，違反施工程序之要求，被告除當場拍照存證外，另於98年12月11日請原告於12月14日前提出蜂窩改善補強計畫、隱蔽部分鋼筋查驗紀錄。
⑵原告未於98年12月14日提送上開技師簽證及查驗紀錄，
已然構成「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」之終止或解除事由，截至98年12月21日止現地查證原告仍未將蜂窩處敲除至水泥密實層，縱使原告於被告終止契約後之98年12月28日提送上開資料，亦不妨被告於98年12月14日取得終止或解除系爭契約之權利，而被告依約以書面行使後再行刊登採購公報予以停權，自為有據。
㈤兩造訴訟中被告始發現原告施工日誌記載不實，核有系爭契
約第21條第1 項第6 款之終止事由，被告已經以民事書狀繕本之送達作為終止之書面通知，是該行為同時該當政府採購法第101 條第1 項第2 、4 、12款規定，被告自應依法刊登政府採購公報予以停權。
1.按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。」政府採購法第101 條第1項第2 、4 款分別定有明文。又最高行政法院96年度判字第887 號判決意旨明揭：「行政院公共工程委員會94年1月20日工程企字第09400024600 號函：『…2.本法第101條第1 項第2 款及第4 款有關『偽造、變造』之定義，應依本法之立法意旨認定，例如，以廠商自己名義所製作之文書，然與真實不符者，雖為有權限之人所製作，非刑法上之偽造、變造，仍違反本法；又如，廠商所檢送或出具之文書，雖非以其自己名義所製作，然係為其不實之陳述或提供不實之資料，致使公務員或從事業務之人，登載於職務上所掌之公文書或業務上作成之文書者，亦違反本法。』上開函係行政院公共工程委員會基於主管機關之職權，對於採購法第101 條第1 項第4 款『偽造、變造』之定義所為之釋示，符合該法條規定之意旨，並為確保採購品質所必要，並無牴觸上級機關之命令或違反法律保留原則。」。
2.次按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」政府採購法第101 條第1 項第12款定有明文。又系爭契約第21條第1 項第6 款規定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部：6.偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實者。」。
3.末按「被上訴人追補理由部分，原審對於可否追補理由及可否斟酌，業已詳述其理由。參酌原處分書中違反事實欄之記載及處分書簡易理由欄之記載，原處分處罰之事實，旨在上訴人擅自變更車輛規格，與車內高度部分無涉。被上訴人此項處分事實理由之追補，並未變更原處分之性質，未失同一性，於程序上應予准許，原審一併審究尚無違誤。」最高行政法院著有95年度判字第2159號判決可稽。
4.原告行為構成系爭契約第21條第1 項第6 款「偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實者。」說明如下：茲據原告之工地主任張○維於行政法院證稱：「施工日報表有些部分會相符的原因，是因施工日報表的格式不符被告的規定，後來因為配合計價的需要，才會發生相符的問題，但只是為了配合計價所需而產生，並非反映真實的情形。
」，按上開施工日報表即系爭契約第9 條第2 項第3 款所定之工作報表，原告應提出以供機關備核，當屬履約文件無疑，被告以政府採購法條文訂入契約，參照上開最高行政法院見解，原告之施工報表（履約文件）既與真實情況不符，已構成系爭契約第21條第6 款「偽變造履約相關文件」，被告已以民事書狀繕本之送達作為之終止意思表示。
5.被告於訴訟中始發現原告之施工日誌有反於真實之情事，並以民事書狀繕本之送達作為終止契約之書面通知，核有政府採購法第101 條第1 項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」情事，亦同時該當同條項第2、4 款「偽、變造履約文件」之事由，上開理由於作成原處分時即已存在，且未改變原處分之性質，原告於準備程序中早已知悉，不妨礙其攻擊防禦，當可用以支持停權之正當性。
㈥另就鑑定報告中「工期展延」之部分顯然違背本件事實及約
款，且民事法院並未請鑑定人就此予以鑑定，該鑑定意見有悖民事訴訟之辯論主義，被告已於另案聲請傳喚鑑定人說明。以下簡要敘述該部分鑑定意見與事實、約款不合之處：
1.按「契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖作業要徑之進行，而須展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，…」、「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效」，系爭契約第7 條第3 項第1 款、第20條第5 項分別定有明文。
2.鑑定意見第九點㈠、⑴、（乙）略以：「開工後相對人以公務會議指示方式，通知原告不得施工…應予展延8 天」云云，然原告從未就此項事宜向被告提出書面展期之請求，且原告以合約規定之40日工期不合理、工期不足等，均非可得展延之事由，雙方更未就此有契約變更合意及書面簽認，是此部分不符契約展延之程序，亦無展延之事實。
3.只要廠商現場持續強行施作即可視同合意之奇怪推論：⑴鑑定人又以：「98年12月6 日起，現場持續施工，鑑定
單位視為合意…至98年12月30日，共計25日為展延工期」云云，惟被告係要求原告提出合理趕工及改善計畫後才可能考慮准予變更，否則將辦理解除或終止契約，絕無同意展期之意思表示，遑論依系爭契約第20條第5 項規定，兩造未踐行合意變更契約之書面要式行為，自無變更之事實。
⑵再者，該項係可歸責於原告之遲延，縱經原告以書面提
出亦無從准許展延工期，遑論渠未曾提出。準此，鑑定人並非兩造或在場之人，無從證明合意之存在，且鑑定人僅以持續施工即視為合意變更，若果真被採信，日後所有廠商將可不顧業主之合約及業主之指示，強行施工造成事實即可以現場持續施工視為合意？此一明顯背離契約及事實之所謂鑑定，自難憑採。
4.因原告之疏失致提送之趕工計畫及檢附資料不全，亦可展延工期？形同鼓勵日後廠商可盡情提出殘缺之計畫及欠缺附件以獲得工期之展延：
⑴鑑定人復謂：「趕工計畫及混凝土蜂窩修補計畫之提送
、審閱、修正、核定，影響系爭工程之要徑，後續展延工期應考量原告提送相關計畫書後，相對人及監造單位核定之時程……扣除合理審閱期間5 天，鑑定單位建議應予補償工期11天」，對上開事實有重大誤認。
⑵被告係於98年12月8 日請原告提具趕工計畫，於同年月
9 日要求原告提出蜂窩改善及趕工計畫，於同年月11日要求原告除上開計畫外應一併提出隱蔽部分之查驗紀錄及蜂窩改善之技師簽證，於同年月14日審查時原告仍未提出查驗紀錄及技師簽證，另請修訂趕工計畫缺失，嗣於同年月23日再次審認原告同年月22日提送之改善及趕工計畫，該趕工計畫未能於要求改善之期限完成工進，且仍未檢附查驗紀錄及技師簽證（原告遲至同年月28日被告終止契約後始提送），在在顯示原告未確實地提送計畫並依指示檢附資料（資料不全）以致審核未能通過，此屬可歸責於原告之事由，不得請求展延履約期程。㈦綜上，原告之行為構成系爭契約第21條第1 項第5 款「因可
歸責於廠商之事由，致延誤履約期限情節重大」之事由，彰彰明甚，且經被告查驗不合格後，未於通知期限內依規定辦理，被告已於98年12月28日以書面終止系爭契約，雙方契約因形成權之行使向後失效，不受終止後原告提出之趕工計畫、桂田實驗室檢測報告、技師簽證等文件之影響。原告主張被告無權終止契約並加以停權，實屬無稽。且被告於訴訟中發現原告之施工日誌有反於真實之情事，再次依事由通知終止契約，已然該當政府採購法第101 條第1 項第2 、4 、12款之規定，足認被告依法予以停權處分，實無不當。
㈧聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。…十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」政府採購法第101 條第1 項第10款、第12款定有明文。依政府採購法授權訂定發布之施行細則第111 條規定：「（第1 項）本法第一百零一條第一項第十款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。」、「（第2 項）前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」，上開行政命令核未逾越授權，亦未違反母法之意旨，應予援用，合先敘明。
㈡首開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭契
約（本院卷1 第105 至136 頁）、被告系爭7417號函（本院卷1 第19頁）、異議處理結果（本院卷1 第20頁）、98年10月16日XD-8403 、XD-8407 第一次施工協調會會議紀錄（本院卷1 第137 頁）、XD-8403 ○○營區車庫整新工程進度概算表及現況照片（本院卷1 第139 至152 頁、第284 至307頁）、98年12月8 日國電後支字第0980006908號函（本院卷
1 第153 頁）、98年12月9 日第2 次修繕工程督導會勘紀錄（本院卷1 第154 至166 頁）、98年12月10日國電後支字第0980006995號開會通知單及98年12月11日XD-8403 ○○營區車庫整新工程督導缺失協調會會議紀錄（本院卷1 第167 、
168 頁）、98年12月14日XD-8403 ○○營區車庫整新工程督導缺失第2 次協調會會議紀錄（本院卷1 第169 、170 頁）、98年12月17日國電後支字第0980007168號函（本院卷1 第
171 頁）、98年12月23日XD-8403 ○○營區車庫整新工程督導缺失第3 次協調會會議紀錄（本院卷1 第172 頁）、98年12月20日及98年12月21日XD-8403 ○○營區車庫整新工程蜂窩改善情形（本院卷1 第179 至199 頁）、99年3 月4 日國電後支字第09900001151 號函（本院卷1 第203 頁）、國防部99年11月3 日刊登原告為拒絕往來廠商管理新增作業上傳報表（本院卷1 第213 頁）、被告作業第二大隊97年12月26日XD-7142 ○○營區車庫新建工程結算驗收證明書（本院卷
1 第214 至216 頁）、原告98年10月16日龍泰字第098325號函（本院卷1 第138 頁）、98年12月22日龍泰字第098401號函（本院卷1 第173 至178 頁）、98年12月30日龍泰字第098407號函（本院卷1 第202 頁）、施工日誌（本院卷1 第30
8 至343 頁）在卷可稽，為可確認之事實。本件爭點則在於原告承攬系爭工程是否有「因可歸責於廠商之事由，致延誤契約期限，情形重大者」之情事？原處分以政府採購法第10
1 條第1 項第10、12款規定之事由，將原告刊登政府採購公報，有無違誤？是否容許被告於訴訟中追補政府採購法第10
1 條第1 項第2 、4 、8 款規定之事由為原處分之內容？㈢經查：
1.被告系爭7417號函係依系爭契約第21條第1 項第5 款「因可歸責於廠商之事由，致延誤契約期限，情形重大者」之事由，通知原告終止契約，並同時通知原告另依政府採購法第101 條規定刊登政府採購公報。按政府採購法第101條第1 項各款均為獨立之事由，刊登期限亦有1 年與3 年之差別，招標機關應於行政處分中明確指明係以何款為刊登公報之依據，非可泛稱政府採購法第101 條，若於該處分中仍無法察知係以何款為據，應認已與明確性原則有違。查原處分雖未載明其係依政府採購法第101 條第1 項何款規定之事由刊登政府採購公報，惟系爭7417號函已指出係依系爭契約第21條1 項第5 款終止契約（該函並未記載以其他條款終止系爭契約），並據以刊登公報，按系爭契約第5 款與政府採購法第101 條第1 項第10款內容幾乎完全相同，應可認為原處分係以政府採購法第101 條第1 項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤契約期限，情節重大者」作為刊登公報之事由，因被告同時據以終止系爭契約，故至多可認為同條項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」亦為原處分之事由（工程會申訴審議判斷亦採此見解，本院卷1 第26頁背面）。實際上被告於99年11月3 日刊登公報時，僅登載政府採購法第10
1 條第1 項第12款，刊登期間為1 年，有被告提出之拒絕往來廠商管理新增作業上傳至正式區成功之報表在卷可稽（本院卷1 第213 頁）。準此，原處分自不包括政府採購法第101 條第1 項第2 款「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者」及第4款「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者」、第8 款「查驗或驗收不合格，情節重大者」之事由，是被告於訴訟中主張追補政府採購法第101 條第1 項第2 款、第4 款或第8 款事由，實非屬行政處分理由之追補，而係變更原處分係以同條項第10款及第12款為據之本質，尚非得予追補之範圍。否則，招標機關先作成空白處分，日後視情況追補事由，其恣意將致得標廠商無所措其手足，破壞政府採購公開公平法制，應認被告有關追補事由之主張，並非可採。至其基於追補事由而所為主張，亦失所附麗，併此敘明。
2.承上，原處分以政府採購法第101 條第1 項第10、12款為刊登採購公報之依據，即以是否構成「延誤履約期限情節重大」作為判斷之基礎。關於該要件，系爭契約第17條第11項係約定：「因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，除招標文件另有規定外，並適用採購法施行細則第一百十一條規定。（機關得於招標文件載明情節重大之認定方式）」，除此之外，招標文件及系爭契約並無有關何謂「延誤履約期限情節重大」之約定，自應適用政府採購法施行細則第111 條有關延誤履約期限情節重大之認定標準，亦即：履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上；上開百分比之計算，如屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善，屆期未改善者，則依逾期日數計算之。
3.查兩造於98年9 月29日簽訂系爭契約，依系爭契約第7 條第1 項規定，原告應於被告通知日起3 日內開工，限於開工後40個日曆天前完工。原告於98年10月16日函報將於98年10月19日開工，依約應於98年11月27日完工。被告因認原告履約進度嚴重落後，遂於98年12月8 日以國電後支字第0980006908號函通知原告：系爭工程進度僅達70％，嚴重落後，延誤履約情節重大，在確保工程品質前提下，應即增派工班、延長工時，並盡一切可能趕進，若於文到10日後仍未見改善成效，將依契約第21條規定，得終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失，另依政府採購法第101 條及其施行細則第111 條規定，得予刊登政府採購公報，廠商1 年內不得參加投標或為決標對象等規定辦理等語，有該函在卷可稽（本院卷1 第45頁）。嗣至98年12月20日改善期限屆至，被告因認原告之工程進度仍僅有68.51%，延誤履約期限情節重大，參酌政府採購法施行細則第111 條所定標準，已符合系爭契約第21條第1 項第5 款所定「延誤履約期限情節重大」之情形，故被告於98年12月28日以系爭7417號函通知原告終止契約，並刊登採購公報，亦有系爭7417號函在卷可稽（本院卷1 第19頁）。惟原告對於被告所計算之施工進度有重大爭執，此涉及原告工程進度延誤是否已達政府採購法施行細則第111 條所規定情節重大之標準，及被告得否據為限期原告改善之問題，須先予釐清。
4.關於系爭工程之施工進度，被告固提出工程進度概算表及監工日報表後附之工程進度計算表為據，惟查：
⑴依被告「工程進度概算表」（本院卷1 第284 至307 頁
）所記載，系爭工程於98年11月21日之工程進度為47.82%，98年12月1 日為52.40%，98年12月8 日為58.25%，98年12月20日為60.42%，98年12月28日為86.69%，98年12月30日為86.69%，然依被告「監工日報表」後附之工程進度計算表所載（申訴卷2 第287 至359 頁），98年11月21日累計施工進度則為31.1% ，98年12月1 日為44.8% ，98年12月8 日為47.6% （98年12月9 日註記因發現混凝土灌漿多處嚴重蜂窩，隱蔽部份未驗收，改善前關於混凝土及鋼筋不計入進度，當日之工程進度降為25.7% ），98年12月20日為34.8% ，98年12月28日為47.5% ，惟不論監工日報表是否嗣後有意剔除部分有瑕疵之完工工項，以被告提出之兩種工程進度數據完全不同，已難遽信被告主張之工程進度數據。
⑵被告雖稱依原告製作之98年12月20日、28日工作日誌所
記載累計完工工項，與其所作「工程進度概算表」相符，應可據以計算工程進度云云，惟原告則主張此係因當初填載製作工作日誌時，被告監工要求原告記載必須與其監工日誌內容相符所致，業據證人張○維證稱係因「施工日誌格式不符被告的規定，後來因為配合計價的需要，才會發生相符的問題，但只是為了配合要計價所需而產生」等語可稽（本院卷1 第353 、354 頁）。至於被告製作之「監工日報表」所載之「累計完成（% ）」進度，原係由兩造現場人員每日確認後記載於日報表上，並共同簽章，惟嗣遭被告通資三大隊工程士李○翔自行更改，業據證人即系爭工程之原告工地主任張○維證稱：「原證15監工日誌所示之工程進度是國防部人員計算，我只有看一下大概情形，在比對、認同其所載系爭工程大概施作的進度後就簽名，我是以施工數量來做認同的標準，施工項目有些會跨越好幾天；於我的認定，被告機關人員亦會同認可。」、「是於申訴審議判斷程序中，被告機關提出上開監工日誌後，我們才知道於監工日誌上工程進度的百分比遭到塗改，雖被告機關之人員有簽名於上，但那是在我簽名之後他們自己塗改後所為。」（本院卷1 第350 、353 頁），亦為證人李○翔自承在卷（本院卷1 第366 頁）。又被告雖稱並未更改監工日報表上施工項目、完成數量等數據，惟經核對，上開內容嗣後仍有遭到更改之情形，有監工日報表在卷可稽（申訴卷2 第300 、301 、307 、312 、313 、31
8 、319 、329 、330 頁、第332 至355 頁）。⑶至被告主張工程進度概算表係兩造於工程會申訴程序中
會算工程進度之結果，然為原告所否認，證人張○維於本件亦證稱：「該表（即工程進度概算表）是國防部製作，我是在申訴審議判斷程序中才看到，在那之前沒有看過。」、「於該表我沒有參與確認，其上所記載之工程進度我不同意，因有些實作項目，被告機關沒有將之算進去，故我不同意該表工程進度之記載。」、「被證20所示之98年12月20日、28日工程進度概算表上之記載，我不同意。」等語（本院卷1 第351 至353 頁），被告所舉證人李○翔則證稱：「上開二份概算表，我們有與原告一起彙算，但後續原告是否認可，我就不知道了。」（本院卷1 第365 頁）顯見兩造即使會算過，但仍有爭議，應認被告該主張，尚非可採。
⑷又查，即使以被告於申訴程序中提出之99年4 月9 日陳
述意見書：「㈢招標機關（即被告）依『公共工程品質管理作業要點』規定，於98年11月25日辦理第1 次工程品質督導，當時系爭工程實際進度僅達71% ……㈣招標機關於98年12月9 日辦理第2 次工程品質督導，系爭工程進度仍僅達73% ……」（申訴卷2 第98頁），仍與被告所作上開概算表及計算表內容不符。再查，工程會申訴審議判斷書則認定：「三、……系爭工程迄98年12月
1 日工程進度僅達52.4% ……復迄98年12月20日工程進度僅達68.51% … …迄98年12月28日招標機關通知終止契約日止，施工進度為94.78%…」（本院卷1 第26頁背面），亦與被告上開工程進度數據完全不同，實無從認定被告計算之工程進度數據為真實。
⑸從而，被告雖於98年12月8 日以國電後支字第09800069
08號函通知原告稱：系爭工程進度僅達70% ，延誤履約情節重大，若於文到10日後仍未見改善成效，將依契約第21條規定，得終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失，另依政府採購法第101 條及其施行細則第111 條規定，得予刊登政府採購公報，廠商1 年內不得參加投標或為決標對象等規定辦理等語。惟系爭工程於98年12月8 日之進度是否落後達20% 以上，被告既未能舉出可靠之事證，則被告以上開函指摘系爭工程延誤履約情節重大及限期原告於10日內改善，已難認為符合政府採購法施行細則第111 條規定之要件。再者，原告並主張被告於98年11月25日辦理第1 次工程品質督導，當時工程實際進度已達71% ，迄98年11月30日工程累計施工完成進度已達78% ，有被告通資三大隊工程士李○翔更改前之監工日報表「累計完成（% ）」欄位之記載可查，其後至12月8 日之施工進度，即便以李○翔更改後之監工日報表所示，自98年11月30日累計完成44.7% ，至98年12月7 日之47.6% ，原告完成之進度亦達2.9%，計入上開施工進度78% 後，可證明於98年12月8 日施工進度已逾80% 之事實等語，有監工日報表在卷可稽（申訴卷2 第331 、338 頁），尚非無據。
是被告發函限期改善之基礎既屬有疑，其進而主張原告至98年12月20日止，工程進度落後達20% 以上而應予刊登公報云云，已難認屬合法。
5.兩造因確認系爭契約關係涉訟，另繫屬於臺北地院民事庭（100 年度建字第68號），有關工程進度之計算，涉及終止契約是否合法，該院即選任臺灣省土木技師公會進行鑑定。該公會於102 年5 月9 日作成鑑定報告，鑑定結論略為：㈠原告已實作完成金額為5,084,541 元，佔合約總金額95.04%，未完成工作金額僅265,459 元，佔合約總金額
4.96% ；㈡系爭工程開工後，被告以公務會議指示方式，通知每日中午時間12：00至13：30不得施工，原告每日日間可施做時間減少1.5 小時，縮短之工期未於合約、招標文件內明定，屬情事變更，依邀標合約公平合理精神，應延長工期8 天；㈢「趕工計畫」及「混凝土蜂窩補強改善計畫」之提送、審閱、修正、核定，影響系爭工程之要徑，後續展延工期應考量原告提送相關計畫書後，被告及監造單位核定時程，如審閱、核定、審退之時程，非原告因素影響之工期延遲，依計畫書送審至監造人員核退日期為16天，扣除合理審閱期間5 天，建議應補償工期11天；㈣系爭契約原約定工期40天，及上開建地單位認定應展延工期8 天、11天，至98年12月30日原告收到終止合約通知日為止，系爭工程延滯履約計6 天（00-00-0-00=6）；㈤鑑定單位檢視原告提送之信強材料實驗室資料、混凝土表面（蜂窩）修補計畫、桂田實驗室混凝土雷達波探測呈像報告書、專業技師資格文件，內容符合工程合理性，系爭工程之基礎鋼筋、牆柱鋼筋組立後，雖未經監造單位查驗核可，仍可經由相關進料單、照片、試驗記錄，研判鋼筋組立是否合乎原設計施工規範要求，比對原設計圖及桂田實驗室透地雷達儀器鋼筋掃描檢測報告，基礎樑鋼筋支數及箍筋間距符合設計圖說等，監工施工照片顯示鋼筋號數符合合約結構設計圖，檢測及照片局部施工範圍，檢驗結果符合施工規範；關於混凝土澆置後發現有蜂窩現象，依「結構混凝土施工規範」第十章混凝土表面修補標準，蜂窩深度在在3 公分以下者，採用與混凝土相近之水泥砂漿與混凝土進行修補，蜂窩深度在3 公分以上者，採用與原設計相同配比混凝土確實填滿，後續混凝土品質評估再進行鑽心試體以確認成效，符合「結構混凝土施工規範」規定，並經專業技師研判及簽證，改善計畫合理可行；㈥系爭契約約定工期40個日曆天，係起造人特定需求，尚難謂不合理等語，有鑑定報告在卷可參（外放）。查臺灣省土木技師公會係國內對於營造工程具有相當專業之鑑定機構，被告僅就鑑定報告中「工期展延」部分有意見，其餘部分則無爭執，應認該鑑定結果仍具參考價值。
6.本件並不符合政府採購法第101 條第1 項第10款、第12款之要件，分論如下：
⑴關於原告最終完成之金額（被告於98年12月28日終止契
約，並命原告離場，上開鑑定報告雖以98年12月30日原告去函通知完工為基準，然其完成內容應相去不遠），上開鑑定結論認係5,084,541 元，佔合約總金額95.04%，未完成工作金額265,459 元，佔合約總金額4.96% ，實際上與申訴審議判斷所認定98年12月28日原告施工進度為94.78%，兩者差距不大，無論以哪一個施工進度為準，原告於被告作成原處分之時點（98年12月28日），履約進度確無落後20% 以上之情形。至於被告主張其於98年12月8 日因認系爭工程進度落後達20% ，始依政府採購法施行細則第111 條規定發函限期改善云云，惟兩造對於系爭工程進度之計算迭有爭執，當時是否確已落後達20% 以上，被告並未能證明，業如前述，然依鑑定結論及申訴審議判斷，至少可確認最終完成之工程進度並無落後20% 以上，已無延誤履約情節重大之情形。
⑵至於政府採購法施行細則第111 條有關逾期10日之計算
，依該條第2 項第1 款規定，被告應於系爭工程進度落後已達20% 時，先通知原告限期改善，屆期未改善者，始依逾期日數計算之。本件被告固於98年12月8 日發函通知原告限期於文到10日內改善，惟當時系爭工程進度是否確已落後達20% ，並未據被告證明，已難認其通知原告限期改善係符合上開規定，業如前述。嗣被告於98年12月20日認為原告改善期限屆至仍未改善，而於同年月28日以系爭7417號函終止系爭契約及刊登公報，實則，若自98年12月20日起計算政府採購法施行細則第111條第2 項第1 款之逾期日數，須至98年12月29日過後始屆滿10日，被告於98年12月28日即發函終止契約及刊登公報，實與上開規定未合。
⑶鑑定報告結論認為系爭契約之履約期限應就原告每日中
午減少1.5 小時縮短之工期，及趕工計畫等送審期間，係非原告因素影響之工期延遲，分別延長工期8 天及11天，合計應延長19天，被告則認其未依系爭契約第7 條第3 項提出延展工期之申請，被告亦未同意，故不得展延。實則，縱不論該部分工期展延是否合法，依鑑定報告之結論，實係認該19天為非原告因素影響所致之工期延遲，與政府採購法第101 條第1 項第10款、第12款規定及系爭契約第21條第1 項第5 款約定之「因可歸責於廠商之事由」要件，仍屬有間，該期間亦應自延誤履約之逾期日數中扣除，則被告於98年12月28日即以原處分將原告刊登公報，自與政府採購法第101 條第1 項第10款、第12款規定有違。
⑷至於混凝土澆置後發現有蜂窩現象，上開鑑定報告認為
蜂窩目視深度約0.5-1.0 公分，其蜂窩深度在在3 公分以下者，採用與混凝土相近之水泥砂漿與混凝土進行修補，蜂窩深度在3 公分以上者，採用與原設計相同配比混凝土確實填滿，後續混凝土品質評估再進行鑽心試體以確認成效，符合「結構混凝土施工規範」規定，被告所提出之改善計畫合理可行，是該部分應屬後續瑕疵修補問題，尚不影響前揭施工進度之計算。
7.從而，原告承攬系爭工程，施工進度雖有延誤，然未到達政府採購法施行細則第111 條有關延誤履約期限情節重大之認定標準（履約進度落後20% 以上，且日數達10日以上），應認並不符合政府採購法第101 條第1 項第10款之要件，原處分據以刊登政府公報，應有違誤，又被告終止系爭契約之基礎既有動搖，原處分另以政府採購法第101 條第1 項第12款作為刊登政府公報之依據，亦難認無誤。
六、綜上，被告以原處分將原告刊登政府採購公報，尚有違誤，異議處理結果予以維持，於法亦有未合，原告訴請確認其違法，為有理由，應予准許。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 5 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 洪遠亮法 官 高愈杰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 9 月 5 日
書記官 何閣梅