臺北高等行政法院判決
99年度訴字第2271號100年4 月28日辯論終結原 告 安慶喜科技實業有限公司代 表 人 謝依純（董事）訴訟代理人 鄧敏雄 律師被 告 國防部憲兵司令部代 表 人 李翔宙（司令）
送達代收人 陳廣洋訴訟代理人 馬兆顯
黃清崴陳重安上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國99年9月16日工程訴字第09900377030號審議判斷（訴0000000 號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國（下同）98年11月13日參與招標機關即被告國防部憲兵司令部所辦理「衛戍區無線電指管通信系統資訊設備及週邊設施保修維護」採購案（採購編號：HB99004P001PE，下稱系爭採購案），為得標廠商，雙方並於98年12月9 日簽訂「國防部憲兵司令部財物勞務訂購軍品契約（下稱系爭契約），契約有效期間自99年1 月1 日至99年12月31日止。
嗣被告以原告未依合約約定期限內完成維修，以99年3 月12日國憲後繕字第0990002677號函（下稱原處分）通知原告終止契約及有政府採購法第101 條第1 項第12款之情形，將刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，復不服被告99年4月16日國憲後繕字第0990004146號函異議處理結果，提出申訴，遭審議判斷駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠被告既向EADS購置全套系統、設備，與EADS公司又無約定
必須由EADS公司進行後續維修之約定，當然應該保有「維修管理帳戶與密碼」，EADS公司不給，被告當然有權利請求EADS公司交付，如此EADS公司之給付始為完全。被告怠於行使自身之權利，影響本件原告契約之履行，係可歸責於被告，被告不應將因此受影響之叫修部分，計入原告之遲延天數中：
⒈原告於98年11月13日經由限制性招標之方式，以新臺幣
（下同）936萬元之最低總價，標得系爭採購案雙方並於98年12月9日完成簽約（原證1），契約履行期限自99年1月1日起至12月31日止。惟98年11月13日開標之日，申購單位突然當場對於原告之履約能力表示質疑，經主持人請申購單位代表當場檢查原告之投標文件後，因申購單位無法挑出毛病而排除其質疑（原證1開決標紀錄），由於事非尋常，原告當時亦頗感詫異。98年12月24日，原告行文被告請求辦理系爭採購案新舊廠商系統設備軟、硬體之點交事宜，以免雙方將來就履約責任之歸屬產生爭議（原證2），遭被告以契約並未明文約定需交接，且該部98年維護案已完成結案，裝備均妥善等為由加以拒絕（原證3，被告傳真日期為98年12月31日）。原告雖感不盡妥適，惟既未能勉強被告，復未明此中蹊蹺，因之未就此再加爭執。
⒉99年1 月1 日上午7 時，一般人開始上班之前，被告前
一日甫稱完全妥善之裝備，忽然在經過一晚後，出現了交換機故障的警示（叫修案件編號：0000000 號；見原證4 ），原告於接獲被告通知後，立即派遣技術人員林崇鎰前往維修。林崇鎰參與過原告關係企業承攬行政院海岸巡防署（下稱海巡署）同廠牌相近機型交換機（僅應用軟體版本為第13版或第14版有別而已）之維護案，維護經驗駕輕就熟。惟當林崇鎰抵達交換機所在現場（管制中心）後，向被告現場人員請求提供具有網管權限之帳戶、密碼（下稱「維修管理帳戶與密碼」），被告現場人員或稱不知，或稱似無此帳戶、密碼而未加提供，林崇鎰遂無法利用系統進行偵錯與檢查之程序，等於無法確知故障發生之原因與位置。
⒊按所謂之「維修管理帳戶與密碼」，非僅為維護系統之
安全，避免任何人均得開啟、使用與進入系統，亦在確保系統之正常運作與更新，使得有維護權限之人，得以進入偵錯、測試、檢查、修正、變更、提昇系統原有之設定或效能。因之，系統之維護人員必定、必須也必然須擁有帳戶與密碼，否則無法進行系統維護或效能提昇工作。
⒋依林崇鎰參與海巡署同廠牌、相近型號與系統版本交換
機之維護經驗，海巡署亦能提供「維修管理帳戶與密碼」，因此當被告在場之人員告知不知帳戶、密碼或稱似無此帳戶、密碼時，林崇鎰亦感驚訝。惟原告為求慎重，且恐係被告在場之數人不知有此帳戶、密碼，實則被告其餘人員應知有此帳戶、密碼，故於99年1 月6 日檢具系統訊息傳真被告，請其提供「維修管理帳戶與密碼」（原證8 ），惟經被告以：該部並無具有網管權限之帳戶、密碼可資提供等語回應（原證10及原證11；按被告所提供之帳戶、密碼，為完全無維護管理權限之帳戶密碼，連欲進行偵錯、測試之步驟亦無法執行）。
⒌此後有關99年1 月5 日叫修之「鳶山站台告警」（叫修
案件編號：0000000 號，原證5 ）、99年1 月8 日叫修之「中華行分站台告警」（叫修案件編號：0000000 號，原證9 ）與99年2 月14 日 叫修之「嵩山站台告警」（叫修案件編號：0000000 號；原證17）之部分，此部分系統偵錯與測試之執行，亦應於中央控制台即交換機處執行，被告無法提供具有網管權限之帳戶、密碼，原告同樣難以進行維修工作。
⒍因此扣除前述因被告未提供帳戶、密碼，致原告無從修
復之系統故障外，原告應負給付遲延責任之項目，僅有
2 項（此部分之維修與網管權限無涉）：⑴被告99年2 月3 日叫修之「AVLS無法正常工作」（叫
修案件編號：0000000 號，原證13）應於99年2 月6日完修，而逾期於99年2 月10日完修應計罰之2 萬3400元部分（此部分兩造無爭議）。
⑵被告99年2 月3 日送修之手提機21部部分：此部分應
於99年2 月23日前完成修復，迄被告99年3 月12日發函主張終止契約之日止，計逾期17日尚未完修（2 月24日至28日計5 日，3 月1 日至12日計12日，合計17日）。依契約附加條款第6 條第4 項後段約定，每逾
1 日，以當期價款千分之3 計罰，原告應受之罰款為當期（第一季）價款之千分之51（17 * 0.003＝0.05
1 ），即百分之5.1 ，連同上開1.部分之2 萬3400元罰款，並未達終止契約條件（契約附加條款第6 條第
9 項）所要求之百分之20，被告原無終止契約之權。㈡針對被告所指其無「維修管理帳戶與密碼」，如原告有此
需求，應自行以付費取得云云，及其所引用之EADS公司99年2 月1 日信函內容（原證20，此原為被告於申訴程序中所提出），辯正如下：
⒈原告有取得「維修管理帳戶與密碼」之可能：與被告同
樣購置相同廠牌與相近系統、設備（僅軟體版本為第13版或第14版有別）之海巡署能取得「維修管理帳戶與密碼」，何以被告不能。
⒉EADS廠稱：只有EADS廠或得其授權之合作夥伴（惠浦光
電科技股份有限公司，下稱惠普公司）才有取得「維修管理帳戶與密碼」之權限，這是毫無道理的事：以個人電腦為例，買家購買含有美國微軟（MICROSOFT ）公司視窗（WINDOWS ）作業系統之個人電腦（PC），美國微軟公司並不會稱只有該公司及其授權之夥伴，才有維修管理之帳戶與密碼，方能對於公司出品之視窗作業系統，進行維護、管理或更新云云，足見EADS所述，毫無道理可言。再者，從未聽聞任何系統或設備之出售者，藉由控制帳戶或密碼之方式，限制購買者不得自行維修，亦不得僱請他人維修。若如是，等於是於出售系統與設備之同時，強令購買者，就日後一切之維修，亦須完全交由該出售者處理，但原告深信被告當初於向EADS 採買時，應未簽訂此種違反交易常情之「不平等約定」。被告既未與EADS公司簽訂後續維修工作均應交由EADS公司（或其在臺地區之專屬授權人）處理之「不平等約定」，則何以被告不能交由其他公司維修，又何以其他公司之維修，必須先向EADS公司以付費之方式取得帳戶與密碼，若EADS公司不願授權或開價過高，豈無解決之道。若被告對於EADS公司之此種說法，尚未察覺有任何問題、尚未明瞭應為國家爭取該有之契約權益，則是否後續維修工作，均應受制於EADS公司，如此，被告又何需以公告之方式，對外招標，但此並不合乎國家之利益與一般交易常情。實則，問題的癥結點在於：EADS公司或惠浦公司根本無權（無任何契約之依據），在與被告之關係中，可以封鎖「維修管理帳戶與密碼」，禁止被告自行或僱請他人維修，此完全違反交易常情與契約平等原則。被告不覺EADS之說法有所不當，其任由EADS予取予求，於國家利益有所受損，就其法、依契約、依理應向EADS據理力爭之事項不向EADS爭取與表達異議，卻反認原告亦應配合EADS公司，另向EADS公司支付費用以取得維修之「授權」（尚須視EADS公司是否同意），實無道理。
⒊向EADS公司（或惠浦光電科技股份有限公司）取得該有
之網管權限（最高權限、維修權限）帳戶、密碼，是被告應有之權利，在本件採購案中，則屬被告應盡之協力義務，被告不為此協力義務，對於原告因此所生之遲延，依最高法院87年度台上字第2259號、86年度台上字第
580 號判決意旨，自不可歸責於原告：被告請原告維修，卻無法提供可供維護、管理系統之帳戶與密碼，此猶如屋主請人裝潢，卻不提供鑰匙予裝潢人員入內，違反常理。
㈢有關勘驗光碟（被證15、16）之結果部分：原告勘驗光碟
之結果如原證22附表所示（與被告譯文不同處均以下底線標示）。對於被告所提光碟與譯文之意見，均不解免被告有提供「維修管理帳戶與密碼」之協力義務：被告所提開標過程之光碟譯文，係被告於開標過程中對原告履約能力（包含履約過程中所需之設備、技術、零件取得與維修等能力）所為之質疑，然查：
⒈被告所為之質疑，除經原告當場以堅定之語氣為回應外
，並經開標單位之主持人當場「裁示請申購單位（即被告）代表於當場審查所有投標文件，並將審查結果作出判定」、「廠商投標文件基本資格審查均符合，履約能力資格經申購單位判定符合」，原證1 開決標紀錄第2頁本有詳載。因之，原告有無履約能力之問題，於決標前即已處理過，被告當時亦承認原告所提之文件足資證明具有履約能力，不料現時因本件之訴訟，竟又復事爭執，違反「禁反言」與誠信原則。
⒉本件採購案，無論在「招標文件」或採購合約中，均未
要求投標或得標廠商須具有EADS原廠在臺授權夥伴之資格，亦未提及投標或得標廠商須提出EADS原廠授權之技術文件，始能參與投標或履約。
⒊上開開標過程之光碟譯文，根本未提及「維修管理帳戶與密碼」之事。
⒋如原告所一再陳述者：
⑴海巡署就同樣使用由EADS原廠所提供之交換機網管軟
體（網管軟體版本為version 13版，被告使用之網管軟體版本為version 14版），該署擁有「維修管理帳戶與密碼」，並能提供給維護廠商登入使用。但被告卻推辭沒有可下COMMANDS（指令）之網管軟體帳戶密碼給原告。按依據NOKIA DN0000000ISS UE 7-a-0 enAuthority system第11頁所載，指令授權等級範圍從
1 至250 （原證23），可見網管權限是在建置後才由系統人員設定的。本案建置廠商（EADS）為了壟斷市場未將設定權限之帳戶密碼告知被告，被告又未要求建置廠商交出有有維修管理權限之帳戶密碼，不無圖利原建置廠商之嫌。被告所提被證7 之電子郵件內容，完全與事實不符。
⑵被告若非確有「維修管理帳戶與密碼」而故意不提供
，即係過失未向EADS原廠取得。蓋被告既為購買設備之機關，當有權利（基於買主之地位）與義務（基於國家機關設備、財產善良管理人之地位）向賣主惠浦公司（原建置廠商）取得完整維護所需之一切資料（含密碼），被告卻怠而不為，任令設備建置後之維修大餅，因登入帳戶與密碼之問題，由原廠與其在臺灣之代理人惠浦公司予取予求，形同綁約，此非但與常理不符，亦置令國家之利益（節省納稅人之金錢）與政府採購法之精神（公平、公開、透明、競價之採購制度）於不顧。
⒌被告自始不欲原告得標，因而處處阻撓：被告自始即屬
意由EADS原廠在臺灣之代理商惠浦公司得標，開標過程中，當發覺原告亦參與競標且報價較惠浦公司為低時，即欲以程序問題（原告不具有履約資格）阻撓原告得標。雖經開標主持人秉公處理，且被告於檢視原告所有投標文件後，亦找不出瑕疵當場改為承認原告所提文件具有履約能力。惟簽約後仍處處顯其可疑之處，如：前一日（12月31日）甫稱設備均完善，無辦理新舊廠商點交之必要，次一日（1 月1 日）上午7 點，即突然緊急叫修。事出有因，被告希望惠浦公司得標成為維護廠商，而非原告，或許才是本件採購案自開標時起一連串問題發生之關鍵所在。
⒍無論如何，依據招標文件與合約內容，原告均無「自備
維修管理帳戶與密碼」之義務（按：帳戶密碼為登入之PASSWORD，與維修之技術、軟、硬體修復能力絕不相同，被告不應一再將此二者混為一談），復依常情理，設備登入之帳戶與密碼，當只有設備之所有或管理者始會擁有，被告怎會認原告應擁有或自備。因此，被告雖提出前開光碟譯文，適足以證明本案事起有因、被告違反誠信原則，然並不解免其有提供得標廠商「維修管理權限帳戶與密碼」之協力義務。
㈣有關被告所提被證7 與被證17實質證據力之問題：
⒈原告否認被告所提被證7 內容之真正性：查海巡署就向
EADS原廠購買之設備（同樣為指管通信交換機之設備），確實擁有「維修管理帳戶與密碼」，並能提供給非EADS在臺合作夥伴（惠浦公司）之維護廠商使用。請鈞院依原告99年12月30日「行政訴訟調查證據聲請狀」發函海巡署調查或傳喚證人林崇鎰到庭即明。
⒉有關被告所提被證7 、被證17文件，及所謂「亞太區原
廠銷售總裁黃先生郵件…」等等，仍有許多證據力上之問題：被證7 所載內容，與原告所了解真實之情形不符，縱使原廠確實如此表示，不代表這就是對的，不代表原廠因此無提供被告帳戶密碼之義務，亦不代表被告因此無向原廠取得帳戶密碼之權利與義務。
㈤針對被告100 年2 月9 日「行政聲請調查證據暨答辯狀」
之其他說明：本案並非關於原告履約能力之問題，蓋履約能力之問題，在開標階段就已經經過審查，被告最後亦承認原告履約能力資格經申購單位（即被告）判定符合（原證1 開決標紀錄第2 頁），本案係被告不盡協力義務、不提供維修管理所需帳戶密碼予原告，根本不給原告進行維修（履約）機會之問題。
㈥原證24為系爭交換機之架構圖與主要功能說明，再補充說明如下：
⒈被告提供之使用者帳戶密碼權限不夠（按：權限如前所
言，可有1 至250 多重次，在網管軟體安裝時由系統廠商所設定，並非被告所言只有原廠才知悉，此乃被告推卸責任之詞，不足採信），只能經由網管控制台看到告警訊息，無法看到完整之系統故障訊息（足以檢視、了解故障發生之原因與確切位置，即所謂「偵錯」），亦無法進行維護、管理之操作（除錯、修改、重置介面卡或程式或重新啟動電腦軟體…等）。
⒉只有具有維修管理權限之帳戶密碼，始能登入交換機之
網管軟體程式（NMS ），進行偵錯、維護與管理。⒊有關工程人員登入帳戶密碼後，如何進行偵錯、維護與
管理，事屬專門技術領域，如鈞院認有了解之必要，請傳訊原告公司人員林崇鎰到庭訊問。
㈦針對被告100 年3 月10日行政答辯㈡狀，回應如下：按協
力義務乃依「誠實信用」原則而生，屬於契約附隨義務之一種，通常契約並未明文加以規範，故應依情理判斷、定其存在及歸屬：
⒈「帳戶、密碼」不是材料、單體、儀器、不是零附件、
不是工具，也不是軟體程式、文件或施工設備，契約附加條款第2 條第5 項及第4 條第5 項，根本未提及「帳戶、密碼」之字眼，被告指稱該兩項規定為原告應自備「帳戶、密碼」之依據，完全指鹿為馬。
⒉「帳戶、密碼」只有設備之擁有者，也就是「業主」本身才擁有，原告僅為外部之維修廠商，焉能自備。
⒊被告若無「帳戶、密碼」，又如何能給予原告不具有維修管理權限之「操作帳戶密碼」。
⒋被告欲受領原告之維修給付，當然有先給予原告「維修
管理帳戶密碼」之協力義務，使得原告得以登入系統，以系統維護管理者之角色進行系統維護、管理，否則原告根本無法開始進行系統維修工作，又怎能論原告以債務不履行。
⒌遍觀開標過程全部譯文，即知過程中根本未提及「帳戶
、密碼」一事，若「帳戶、密碼」真該由廠商自備，且非常重要，被告即應將之作為招標條件，訂入招標契約中，然事實上被告並未如此作。
⒍被告於開標過程最後，亦承認原告具有「履約能力」，
現復作第2 次爭執，所為之爭執，又與其應負之提供「維修管理帳戶密碼」義務無關，令人有轉移焦點之感。⒎原告於原證23中，已提出此系統之操作說明，其上清楚
記載此系統可有250 階之不同授權帳戶與密碼，被告卻只願提供給原告不具有維修管理權限之低階帳戶密碼（使用者帳戶密碼），原告自然無法下各種維修指令，當然無法進行維修。
㈧有關被告於100 年3 月15日當庭所提惠浦公司維修完成資
料，指為維修工作無需「維修管理帳戶密碼」一事，原告予以否認：
⒈查惠浦公司即為系爭系統之建置廠商，依兩造所無爭之
事實，惠浦公司本身即有「維修管理帳戶與密碼」（被證7 ），因之無需透過被告，即可於維修之時，自行登入帳戶與密碼進行維修工作，當然能完成維修。
⒉被告以「保修維護紀錄表」上，並未記載有登入「維修
管理帳戶與密碼」之行為，即謂惠浦光電之維修，亦不需要登入「維修管理帳戶與密碼」，這是完全沒有依據之推論：
⑴保修維護紀錄不會將所有維修之動作與指令全部紀錄
，此乃必然之理。更何況，被告為本案對造，惠浦光電為原告競爭廠商，被告焉得提出惠浦光電自行記載之文件，以佐證不需要登入「維修管理帳戶與密碼」之說。
⑵如被告之說法真可成立，所謂之「維修管理帳戶與密
碼」幾無存在價值，系爭軍用設備與系統亦門戶洞開，任何人均可隨時登入以修改系統設定，但此顯為不可能之事。
㈨為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
三、被告則以：㈠程序部分：
⒈原告訴請撤銷之國憲後繕字第09900004146 號函非行政
處分，當裁定駁回：依行政訴訟法第4 條及行政程序法第92條第1 項規定意旨，發生將原告違約及解約情事刊登政府採購公告之效果者，係國憲後繕字第0990000267
7 號函，而非國憲後繕字第09900004146 號函。國憲後繕字第09900004146 號函，係被告就原告依國憲後繕字第09900002677 號函所為之異議的回覆，其本身並未對外直接發生法律效果，故非行政處分，當依行政訴訟法第200 條第1 款裁定駁回。
⒉原告未盡舉證責任：依行政訴訟法第136 條準用民事訴
訟法第277 條，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。本件訴訟肇因於原告逾期達合約規定之逾期天數，被告因而依契約規定解除契約，進而引發刊登政府採購公告。則原告欲爭執解除契約之不當，必先證明遲延係非可歸責於原告之事由。然綜觀本案，原告並未盡其舉證責任，分述如下：
⑴原告就其遲延之原因，僅主張被告未提供「維修管理
帳戶及密碼」致其無法維修。但原告所指之「維修管理帳戶及密碼」與本案維修義務之遂行與否無關。蓋以鳶山中繼台故障（被證14第24頁以下）為例，原告於99年1 月5 日起維修4 次仍無法修復，並於第4 次到修時(99 年1 月13日) 諉稱「請提供網管台MML COMMAND 及交換機Console 連線的最高權限帳號及密碼，未提供無法維修。」惟查，被告另行發包與訴外人惠浦公司後，該公司於99年4 月1 日第1 次到修即完成修復（被證21），依其處理情形所載，經原廠檢測軟體（即被告提供予原告之「操作帳戶及密碼」）可知，係TTRX硬體故障，經拆除故障之硬體並安裝被告提供之備用單體後，系統已正常運轉，拆除之故障硬體再由惠浦公司攜回維修。由此可知，惠浦公司完全不曾使用「網管台MML COMMAND 及交換機Console 連線的最高權限帳號及密碼」( 即「維修管理帳戶及密碼」) 即可加以維修，可見原告之主張為無理由。
⑵且訴訟中原告並未積極證明各項延誤維修與「維修管
理帳戶及密碼」之關係，反而係於此爭執事實僅負反證責任的被告，為求訴訟順利進行，於原告未盡本證義務之前，仍積極說明系爭密碼與原告維修義務之遂行無關。
㈡原告逾期達合約規定之逾期天數，被告因而依契約規定終
止契約，進而引發刊登政府採購公告，相關程序一切合法。本案原告因逾期履約而應受逾期罰款之數額，已逾當期（即本案系爭合約第一期）價款百分之20，依政府採購法第101 條第1 項第12款規定及依本案保修維護案契約附加條款（下稱「附加條款」）第6 條第9 項合約條項，被告依法辦理解約並無違誤：
⒈本案系爭合約之總價為9,360,000 元整，次依附加條款
第1 條、第4 條，本案第一期之時間為99年1 月1 日至99年3 月31日。再依附加條款第5 條第1 項第1 款「第一季價款為契約總價百分之10」之規定可知，本案之第一期價款為936,000 元。則本案第一期價款百分之20為187,200元，合先敘明。
⒉依附加條款第6 條第3 項之規定，乙方未於到修後72小
時內完成修復，每逾1 日以當期價款千分之五計罰，並得累計。同條款第9 項亦規定「累計罰款達當期價款百分之20時，甲方得辦理解約或終止契約。」茲原告遲延修付之逾期天數達123 天，有被告所製作之系統報修統計表可證（被證13、14），則依當期價款936,000 元之千分之5 計算（4,680 元），違約罰款合計575,640 元（4680×123 ＝575,640 ），已逾期價款之百分之20（575,640 ＞187,200 ），則被告依契約規定終止契約並無違誤。
⒊被告依政府採購法第101 條第1 項第12款，通知將原告違約及解約之情事刊登於政府採購公報。
㈢遲延可歸責於原告：原告未就遲延履行維修義務係不可歸
責於原告負積極舉證之責任，然被告為澄清事實仍就遲延履行維修義務可歸責於原告說明如下：
⒈依契約被告無提供「維修管理帳戶及密碼」殆無疑義：
依契約附加條款第2 條第5 項、第4 條第5 項可知，契約中被告只有提供「其他所需之油、水及電瓶等消耗品」之義務，而原告須自行準備履行契約維修義務所需之一切軟、硬體設備。且相關內容，於廠商資格審查階段已獲充分澄清，原告亦知悉並提出履約能力之擔保。原告於履行契約之階段，再以被告未提供「維修管理帳戶及密碼」，導致其無法維修而推卸契約義務，除欠誠信，並違契約。
⒉原告於廠商資格審查時一再保證有維修履約能力，惟於締約後，卻無法遂行契約規定之維修義務：
⑴本案之維修標的係具有高度專業性、機密性、敏感性
之通信資訊設備，雖採公開招標，但被告對投標廠商之履約能力亦於資格審查時審慎確認。原告於投標時一再保證具備履約能力且於得標後將再取得原廠授權取信於被告，有節錄廠商資格審查階段之錄影光碟及譯文節錄（被證15、16）為證。
⑵其次，本件採購案之「勞務採購計畫清單」已載明本
件保修維護之機器廠牌為EADS、型號為EADS TETRA，清單備註欄就投標廠商資格載明：「⑶廠商具有製造、供應或承做能力之證明。如曾完成與招標標的的類似之製造、供應或承做之文件、招標文件規定之樣品、現有或得標後可取得履約所需設備、技術、財力、人力或場所之說明或品質管制能力文件等。」。附加條款第3 條第5 款亦載明「本案保修維護（含其他附屬設備如空調設施、電力系統等裝備）所需材料、單體、零附件、軟體程式、從業人員、儀器、施工設備及所產生之各項稅金等概由乙方負責，……」。
⑶另就本案系爭「維修管理帳戶及密碼」如何取得乙節
，據EADS DEFENCE＆SECURITY於99年2 月1 日具函（被證7 ），說明如欲取得維修該公司所生產之機器設備之軟體及密碼，需與該公司簽訂合約支付費用等情，此有被證7 可證。
⑷則原告於投標時依前述清單備註之廠商資格欄及簽約
後依前揭附加條款之規定對本案系爭通訊設備機器系統應擔保其具有保修維護之技術能力，該技術能力亦應包括向原廠取得保修維護密碼，如因未能取得維修密碼而遲延履約，自係屬可歸責於原告之事由，公共工程委員會99年9 月16日工程訴字第09900377030 號函「採購申訴審議判斷書」判斷理由（被證12）亦審認之。
㈣憲兵肩負拱衛中樞安全，維護社會秩序之任務。而通訊、
資訊設備之完善與故障之迅速排除為遂行任務不可或缺之要件。原告先提供虛偽之履約能力擔保訛詐被告；又將因自身能力不足，致無法履行維修義務之責任卸於被告。不但戕害被告公開招標之美意，更置執勤人員及中樞安全於險境。被告依保修維護案契約附加條款第6 條第9 項「累計罰款達當期價款百分之20時，甲方得辦理解約或終止契約。」之規定終止契約，並依政府採購法第101 條第1 項第12款，將終止契約之情事刊登政府採購公報，並無不妥。原異議處理及公共工程委員會審議判斷遞予維持，亦無不合等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、查原告參與招標機關即被告國防部憲兵司令部辦理之系爭採購案，為得標廠商，雙方並於98年12月9 日完成簽約，契約有效期間自99年1 月1 日至99年12月31日止。被告於系爭契約有效期間內計有如被證14「99年衛戍區無線電指管通信系統報修統計表」所示之報修紀錄，其中編號2 「交換機告警」報修部分，原告逾期43天未修復，依約應受逾期罰款之數額為新臺幣（下同）201,240 元；編號3 「鳶山站台告警」報修部分，原告逾期39天未修復，依約應受逾期罰款數額為182,520 元；編號4 「中華行分告警」報修部分，原告逾期36天未修復，依約應受逾期罰款數額為168,480 元，被告遂依系爭契約附加條款第6 條第9 項規定終止契約，並以原處分通知原告終止契約及有政府採購法第101 條第1 項第12款之情形，將刊登政府採購公報等情，為兩造所不爭執，並有系爭採購案招標公告、決標公告、系爭契約、開決標紀錄、被告報修通知單、保修維護紀錄表、被告製作之「99年衛戍區無線電指管通信系統報修統計表」及原處分等件影本在卷可稽，其事實堪予認定。
五、歸納兩造上述之主張，可知本件之主要爭執在於：原告就上開逾期未修復部分是否不可歸責？被告依系爭契約附加條款第6 條第9 項規定終止契約，並以原告有政府採購法第101條第1 項第12款所定之情事，通知原告將刊登政府採購公報，有無違誤？經查：
㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事
實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」政府採購法第101 條第1 項第12款定有明文。又系爭契約附加條款第6 條第9 項規定：「累計罰款達當期價款百分之20時，甲方（按即被告）得辦理解約或終止契約。」㈡原告雖稱前揭「99年衛戍區無線電指管通信系統報修統計
表」編號2 、3 、4 項報修部分逾期未修復，係因被告未提供「維修管理帳戶與密碼」，致原告無從登入交換機之網管軟體程式（NMS ），進行偵錯、維護與管理，此乃被告未盡其契約附隨義務，為不可歸責原告之事由所致云云，惟查：
⒈系爭契約所含附件「勞務採購計畫清單」已載明本件保
修維護之機器廠牌為EADS、型號為EADS TETRA，並於備註欄就投標廠商資格載以：「……⑶廠商具有製造、供應或承做能力之證明，如曾完成與招標標的類似之製造、供應或承做之文件、招標文件規定之樣品、現有或得標後可取得履約所需設備、技術、財力、人力或場所之說明或品質管制能力之文件等。」（被證1 第19頁）；另參據契約附加條款第2 條第5 項規定：「本案修維護（含其他附屬設備如空調設備、電力系統等裝備）所需材料、單體、零附件、軟體程式、作業人員、儀器、施工設備及所產生之各項稅金等概由乙方（按即原告）負責，其他所需之油、水及電瓶等消耗品則均由國防部憲兵司令部負責。」、第4 條第5 項規定：「乙方應自行準備維護（含維修）所需之物件、工具、文件、診斷程式及測試裝備。」（被證1 第35-42 頁），可知，被告於履約過程中僅有提供油、水及電瓶等消耗品之義務，原告則須備有履行契約保修維護義務所需之一切軟、硬體設備、人員與物件。
⒉又關於「維修管理帳戶與密碼」如何取得乙節，據EADS
DEFENCE ＆ SECURITY 客戶經理（Account Manager ）林欽泉（Raymond Lim ）於99年2 月1 日具函說明略以：「……⒉EADS TETRA系統有兩種類型密碼帳戶，分別是操作及維修管理。a.操作帳戶及密碼是關係到使用者的管理，像終端用戶的台灣憲兵，應該在（西元）2006年系統接收期間就已經得到了。b.維修管理帳戶及密碼關係到系統的健康，只有在執行維修工作的授權合作夥伴才會擁有它，就像惠浦光電。或是當終端用戶透過原廠學習並參加通過全部的維護課程，然後當然也可以得到它。⒊想成為授權的工作夥伴，必須滿足EADS顧客服務品質標準的審核，並且和EADS簽訂一紙堅定的合約，為了得到必須的工具、軟件及密碼維護通信網路還必須每年支付care的費用……」（被證7 ），且林欽泉上開函文所提內容，確為EADS公司之立場，復據CassidianHong Kong Limited （按EADS集團已將其通訊部門EADSSecure Networks Limited 更名為Cassidian Hong Ko-
ng Limited）亞太地區董事黃德波（Wong Tak Por）於其所具（西元）2011年3 月18日函文內予以確認（本院卷第277 頁），可見「維修管理帳戶與密碼」並非終端用戶即可當然取得，亦即終端用戶必須透過原廠學習並參加通過全部的維護課程，才可取得該帳戶密碼，此外，則須成為EADS授權工作夥伴並給付費用始可取得。
⒊前開「維修管理帳戶與密碼」，依EADS公司所稱既與該
廠牌機器系統之健康、維修有關，原告亦稱該帳戶密碼在使有維護權限之人，得以進入偵錯、測試、檢查、修正、變更、提昇系統原有之設定或效能（起訴狀第3 、
4 頁），則該帳戶密碼乃原告履行系爭契約保修維護義務所必需具備者，應無疑義。本件原告依系爭契約（含附件）之約定，對於廠牌型號EADS TETRA機器系統應擔保具有承做保修維護之技術能力，而「維修管理帳戶與密碼」又屬原告為履行其保修維護義務必需具備者，因此解釋上自應認原告應擔保之技術能力包括向原廠EADS取得「維修管理帳戶與密碼」之能力，且該帳號密碼之取得屬原告為履行契約保修維護義務所需具備一切軟、硬體設備、人員與物件之列，始符契約之精神。故原告未能取得「維修管理帳戶與密碼」以進入系統偵錯、檢查，致逾期未能就被告報修部分保修維護而遲延履約，自屬可歸責於原告之事由。原告稱系爭採購案，無論招標文件或採購合約均未要求投標或得標廠商須具有EADS原廠在台授權夥伴之資格，亦未提及投標或得標廠商須提出EADS原廠授權之技術文件，始能參與投標或履約，進而主張原告並無自備「維修管理帳戶與密碼」之義務云云，洵非可採。
⒋再本件原告就系爭契約標的機器設備與設施提供保修維
護服務，並備具保修維護所需之一切軟、硬體設備、人員與物件（包括向原廠EADS取得「維修管理帳戶與密碼」），為原告依約所負之給付義務，至於被告則僅有在履約過程中提供油、水及電瓶等消耗品之義務，已詳述如前，原告稱被告有提供上開帳戶密碼之附隨義務乙節，難認有據。況所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利益（最高法院98年台上字第78號判決意旨參看），而本件被告雖為EADS TETRA機器系統之終端用戶，惟並無「維修管理帳戶與密碼」，上情已據被告陳明在卷，核與EADS客戶經理林欽泉所稱終端用戶必須透過原廠學習並參加通過全部的維護課程才可取得該帳戶密碼乙節尚無不符，此外原告復未證明被告確實擁有該帳戶密碼，原告徒以被告為業主及設備所有人，主張被告有該帳戶密碼而拒絕提供云云，要非可採；又被告既未取得「維修管理帳戶與密碼」，自無基於誠信原則而有提供該帳戶密碼之附隨義務可言，原告稱逾期未能修復係因被告拒絕提供該帳戶密碼，未盡其契約附隨義務，為不可歸責原告之事由所致云云，亦無足取。
⒌末查，原告雖以其關係企業曾承攬海巡署同廠牌EADS之
相近機型交換機維護案，海巡署即可提供「維修管理帳戶與密碼」為由，主張向EADS取得該帳戶密碼乃被告應有之權利，被告未能如海巡署取得該帳戶密碼，任EADS予取予求，致國家利益受損，被告不向EADS據理力爭，卻認原告應另向EADS支付費用以取得授權，實無道理云云，經核乃屬被告與EADS間關於EADS TETRA機器系統買賣契約簽訂之問題，與本件原告依據其與被告所訂系爭契約負有取得「維修管理帳戶與密碼」以履行保修維護義務，係屬二事，互不相涉，且海巡署是否取得「維修管理帳戶與密碼」可提供予維修廠商，要屬另案，並不影響本件依相關約定所為前述具體認定之結論，是原告請求函詢海巡署是否提供維修廠商「維修管理帳戶與密碼」，以及訊問證人林崇鎰以證明海巡署曾提供「維修管理帳戶與密碼」予維修廠商之情，即無調查之必要，爰不為此部分之調查。至被告所提系爭採購案在決標前廠商資格審查時之錄影光碟，暨兩造就此部分所為之攻擊防禦，亦與本案之認定無涉，不另贅述，均併此敘明。
㈢依系爭契約附加條款第4 、5 條約定，系統保修維護費分
4 季由被告驗收後付款，其中第1 季之時間為99年1 月1日起99年3 月31日，其價款為契約總價百分之10，故以系爭契約總價款9,360,000 元計算，第1 季價款為936,000元。另附加條款第6 條第3 項約定：「乙方未依契約附加條款第4 條第2 項所定時間內派技術人員到場維修……，每逾2 小時……以當期價款千分之1 計罰，並得累計；乙方未於到修後72小時內完成修復，每逾1 日（不足24小時以1 日計算）以當期價款千分之5 計罰，並得累計。」、同條第9 項復規定：「累計罰款達當期價款百分之20時，甲方得辦理解約或終止契約。」。查本件原告就「99年衛戍區無線電指管通信系統報修統計表」其中編號2 「交換機告警」報修部分，逾期43天未修復，依約應計罰201,24
0 元；編號3 「鳶山站台告警」報修部分，逾期39天未修復，依約應計罰182,520 元；編號4 「中華行分告警」報修部分，逾期36天未修復，依約應計罰168,480 元；編號
5 「系管中心AVLS故障」報修部分，逾期5 天修復，依約應計罰23,400元等情，有被告所提上開統計表（被證14）在卷可考，原告對於該表所載逾期天數及罰款金額復不爭執，且該表編號2 、3 、4 項逾期未修復非屬不可歸責原告之事由所致，亦經認定如前，準此，原告上開累計罰款數額為575,640 元，已逾當期（第1 季）價款百分之20即187,200 元（936,000 ×20%=187,200 ），被告依系爭契約附加條款第6 條第9 項規定終止契約，自屬合法。又系爭契約之終止既係因可歸責於原告之事由所致，被告以原告有政府採購法第101 條第1 項第12款之事由，通知原告將刊登政府採公報，於法亦無違誤。
六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，被告以原告未依合約約定期限內完成維修，作成原處分通知原告終止契約及有政府採購法第101 條第1 項第12款之情形，將刊登政府採購公報，並駁回原告異議，該異議處理結果及原處分於法並無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又被告上開異議處理結果（99年4 月16日國憲後繕字第09900004146 號函），乃係就原告不服原處分依法異議所為之處理，依政府採購法第74條規定，核屬爭議處理救濟程序之一環，原告循序提起本件行政訴訟，除訴請撤銷原處分外，一併訴請撤銷該異議處理結果及申訴審議判斷，於法並無不合，被告稱該異議處理結果非行政處分，原告訴請撤銷不合法，應裁定駁回云云，應有誤會，非屬可採；再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 5 月 12 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 黃清光
法 官 李維心法 官 程怡怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 5 月 12 日
書記官 張正清