臺北高等行政法院判決
99年度訴字第2204號100年5月5日辯論終結原 告 詠益富工程有限公司代 表 人 楊子瑛訴訟代理人 龔君彥律師
黃雅婷律師被 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民技術勞
務中心代 表 人 曾竹生訴訟代理人 李育昇律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國99年8 月27日訴0000000 號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：臺北市政府工務局衛生下水道工程處（下稱「業主」）將「北投及士林區用戶排水設備工程（96年度士東國小及中山北路六段附近地區）A 標雇工協辦工程（臺北）96-8-4」（下稱「系爭工程」）發包予被告承攬，被告再將系爭工程轉包予訴外人茂捷工程有限公司（下稱「茂捷公司」），並於民國96年10月8 日簽訂承攬契約（下稱「系爭契約」），且由原告擔任連帶保證廠商。嗣後因茂捷公司履約進度延誤已達
18.35%，遭被告於97年12月1 日以臺北永春郵局第480 號存證信函（下稱「第480 號存證信函」）通知茂捷公司自同年月3 日起解除契約，並於同日以臺北永春郵局第478 號存證信函（下稱「第478 號存證信函」）通知原告於97年12月3日前自行與茂捷公司清算工地，並進場施作系爭工程。惟原告接續履約後，被告又以原告自98年9 月1 日起未進場施工，又未提送25％用戶接管清冊部分佐證照片、用戶接管卡施工照片及50％用戶接管卡清冊等履約文件，致其無法順利完成估驗計價等事由，於98年9 月18日以臺北永春郵局第914號存證信函（下稱「第914 號存證信函」）通知原告自98年
9 月16日起解除契約。被告嗣後又以98年12月15日北勞技一字第09800061 46 號函（下稱「原處分」）通知原告擬依政府採購法第101 條第1 項第12款規定將其刊登政府採購公報，原告不服，於99年1 月5 日向被告提出異議，被告於99年
1 月12日以北勞技一字第0990000053號函復原告異議處理之結果（下稱「異議處理結果」），仍維持原決定，原告不服，提出申訴，經行政公共工程委員會（下稱「工程會」）以訴0000000 號申訴審議判斷書駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告未於言詞辯論期日到場，據其於起訴狀及準備程序主張略以：伊係於茂捷公司履約進度嚴重落後遭被告解約後，始於97年12月3 日經被告指示進場施作，施工過程可能發生之意外及風險，並非伊可完全掌控，茂捷公司施作期間之相關用戶接管清冊佐證照片及用戶接管卡清冊等履約文件均未移交予伊，甚至部分資料遭檢調搜索時帶走，伊經過多方努力仍無法取得全部資料，實不可歸責予伊，被告亦不准伊以扣款方式變通，致伊進場施工至被告無理解約之期間，被告從未給付工程款，高達新臺幣（下同）2 千餘萬元，造成伊極大之資金壓力，無以為繼始不得不停止進場施作，故伊並非擅自無故停工。況伊在停工前已與被告進行多次之反應及溝通協調，係與被告溝通協調不成後不得已才停工，故不符合系爭契約第14條第9 款之情形，而申訴審議判斷並未對伊有無政府採購法第101 條第1 項第12款所稱「因『可歸責於廠商』致解除或終止契約」之事由詳加審究，逕自將伊非屬無故之停工與政府採購法第101 條第1 項第12款所謂「因可歸責於廠商之事由」劃上等號，實屬違法判斷等情。並聲明：
原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。
四、被告則以：茂捷公司因工程進度落後遭伊解約，伊依照系爭契約第12條約定，通知連帶保證廠商即原告進場繼續施作，程序上並無不合。伊曾於97年12月1 日以第478 號存證信函請原告逕與茂捷公司清算工程，可知原告以連帶廠商進場施作時，即與茂捷公司清算工地進度，並釐清遲延責任之歸屬。原告自進場施作系爭工程後，工程進度均無顯著改善，對於所施作之工程，經業主查證後亦有許多缺失，為此伊與原告亦於98年8 月17日召開協調會，伊亦曾向業主申請展延工期，然原告仍無法於期限內改善，且原告以未領工程款為由拒絕於98年9 月1 日進場施作並無理由，已符合系爭契約第14條第9 款之規定，故伊依照政府採購法第101 條第2 項準用同法第101 條第1 項第12款之規定，以原處分將原告刊登政府採購公報，洵屬有據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭契約書影本、97年12月1 日第478 、480 號存證信函影本、98年9 月18日第914 號存證信函、原處分影本、99年1 月5 日臺北北門郵局第39號存證信函影本、異議處理結果影本及申訴審議判斷書影本在卷可稽（本院卷第15至28頁、30至49頁、73至74頁、申訴可閱覽1 卷第57、59至60、111 、116 頁），堪認為真正。
六、經核本件兩造之爭點為：㈠原告是否有系爭契約第14條第9款之情事？㈡原告是否有政府採購法第101 條第1 項第12款之事由？本院判斷如下：
㈠原告是否有系爭契約第14條第9 款之情事？
1.按系爭契約第24條第1 款第1 目、第2 目、第3 目規定：「乙方若有下列情形之一，視為違約，甲方得以書面通知終止或解除契約：1.因可歸責於乙方之事由，致延誤進度達10 %者。2.無正當理由而不履行契約者。3.擅自節省工料情節重大者。……」第12條第7 款：「乙方如無法履行本合約規定之責任義務或違約、或不能完工時，經甲方通知仍未能於期限內全部改善，甲方得主動通知乙方終止合約，或通知連帶保證人由其接辦時起，乙方除自動無異議放棄對本合約應得之權利外，其尚未領取工程估驗款、保留款、履約保證金及保證人代辦本合約未完成工程之工程款、債權債務及各項扣罰款，均即轉讓予接辦保證人承受之。」（本院卷第21、26頁）且系爭契約並無連帶保證廠商於接獲定作人通知後，得拒絕進場接手之約款。經查：
⑴本件業主將系爭工程發包予被告承攬，被告再將系爭工
程轉包予茂捷公司，並簽訂系爭契約，原告則擔任茂捷公司之連帶保證廠商，嗣被告以茂捷公司履約進度延誤已達18.35%（將達20% 業主停權之處分）、無正當理由而不履約（未加派人力機具進場趕工）、擅自節省工料（以甘蔗板替代人孔框蓋於97年7 月21日遭報章雜誌披露）為由，而於97年12月1 日以第480 號存證信函通知茂捷公司自同年月3 日起解除契約，並於同日以第478號存證信函通知原告於97年12月3 日前自行與茂捷公司清算工地、進場施作系爭工程（申訴可閱覽1 卷第57至60頁），已如前述，是原告係於無可選擇之情況下，自進場施作時起繼受茂捷公司之契約當事人地位。
⑵原告之所以願意擔任茂捷公司之連帶保證廠商，係於衡
量茂捷公司之履約能力及契約內容之風險後，認為該風險為其所能負擔。是以，被告即不應將超出原告預期之契約風險，以履行連帶保證責任為由，強行要求原告負擔，否則即違反誠信原則及期待可能性原則。依系爭工程第24條第1 款第1 目、第2 目、第3 目之約定，茂捷公司祇要有擅自節省工料情節重大、因可歸責之事由致延誤進度達10% 或無正當理由而不履行契約之情形之一，被告即得終止或解除契約。而茂捷公司以甘蔗板替代人孔框蓋，於97年7 月21日即已遭報章雜誌披露，又於97年9 月25日系爭工程進度已落後達9.39% ，97年11月15日系爭工程進度落後更已達17.57%（申訴可閱覽1 卷第19、52頁）。可見茂捷公司早已該當終止或解約事由，被告卻遲至97年12月3 日始與茂捷公司解除契約，並通知原告即刻進場施作，致原告承受非訂約當時所得預期之契約風險〔依系爭工程之監造廠商亞新工程顧問有限公司以97年12月2 日MSB （士東）字第0291號函通知被告，系爭工程截至97年12月2 日止，進度落後幅度已逾19% （申訴可閱覽1 卷第63頁），原告經被告通知於翌日進場接手施作，需承受較契約原訂10% 更大之趕工壓力，以及更多履約資料散失之危險（詳後述），須以更多時間、費用補救落後之工程進度，責任範圍、施作成本及困難度均隨之提高〕，已屬課予原告契約預定風險以外之不利益，先予敘明。
⑶至於被告辯稱原告接手施作系爭工程後，依上開系爭契
約第12條第7 款約定，得領取茂捷公司尚未領取之工程估驗款、保留款、履約保證金，故對原告並無不利云云，惟查，被告如於系爭工程進度落後達10% 以上時，立即通知原告接手，原告除仍得承受上開契約權利，且前開契約風險亦大幅降低，況原告施作期間從未領取茂捷公司已施作而未領取之工程估驗款、保留款及履約保證金，為兩造所不爭執，益見被告所辯上情，委無足採。
2.系爭契約第14條第9 款前段：「乙方（即承包商）未經甲方（即被告）允准不得擅自無故停工、或未能配合預定進度施工，影響甲方正常工進及計價。經甲方通知未能改善或招致業主糾正罰款及損害者，甲方得解除乙方合約，並終止結算各項工程款。」第21條第1 款前段：「乙方工作進行至一階段完成時，應主動報請業主檢驗，經甲方及業主檢驗合格後方可進行下一階段工程，所需費用、設備及資料由乙方提供。」（本院卷第22、24頁）本件被告以原告98年8 月27日業主辦理回填查證時不依主驗官指定地點挖掘、另訂98年9 月1 、2 日回填查證亦不配合複驗、未依預定進度網狀圖自98年9 月1 日展開4 個工作面、25%用戶接管清冊缺佐證資料、第18次估驗計價缺用戶接管卡施工照片、50% 用戶接管卡清冊未提送為由，認定已符合前開契約所定之解約條件，惟原告主張茂捷公司施作期間之相關用戶接管清冊佐證照片及用戶接管卡清冊等履約文件均未移交予伊，伊無法提出實屬不可歸責，且被告未告知亦不准伊以扣款方式變通，致伊有高達2 千餘萬元工程款遲未獲被告給付，伊無以為繼始不得不停工，故伊並非擅自無故停工等語。是原告是否確有被告所述之違約情事，自有加以審究之必要。經查：
⑴依被告98年1 月10日北勞技一字第0980000165號函略以
：「旨述工程（即系爭工程）於97年12月4 日工程進度為-19.43% ，至97年12月31日工程進度落差為-11.39%，一個多月來本中心已趲趕8.04% 」（申訴可閱覽1 卷第75 頁 ），又依包括系爭工程在內98年7 月份工務暨工地安衛環保會議紀錄（本院卷第115 頁），顯示系爭工程截至98年7 月31日進度僅落後1.1%，復依證人即被告負責系爭工程工地控管之柯維量於100 年4 月19日準備程序時到場結證稱：「（法官問：施工過程中，原告工程進度是否有將原來茂捷公司落後的工程進度逐步趕上？）我是知道有趕上」等語（本院卷第159 頁）等情，堪認原告對於系爭工程，確已盡力積極配合被告趕工，並陸續趕上茂捷公司落後之工程進度。至被告所舉業主98年5 月7 日北市工衛北字第09831982100 號函固表示系爭工程於98年4 月15日至98年5 月7 日工程進度落後達15% 以上云云（答辯卷第7 頁），僅係業主片面之認定，且與上開被告函文、會議紀錄及證人所述顯有未合，尚難遽採。另原告雖於98年2 月6 日以98字第98020601號函通知被告表示非原告施工路段如有任何缺失，原告不負責改善，請被告聯絡前承商改善處理等語（答辯卷第1 頁），惟據證人柯維量於上開期日到場證稱：
「對於業主指出的瑕疵，基本上原告都會去改正」等語（本院卷第159 頁），況被告亦非以原告未修補茂捷公司施作期間之工程瑕疵或工程落後為由，而主張與原告解除契約，是被告以原告上開函文辯稱原告並無誠意以連帶保證廠商身分盡力完成系爭工程，以及工程進度落後云云，洵不足採。
⑵原告自97年12月3 日進場接手茂捷公司施作系爭工程起
，迄98年9 月1 日停工，從未獲被告給付任何工程款，為兩造所不爭執。且查：
①依業主與被告之約定，施工進度每完成全部工程之25
% 時，須向臺北市政府工務局衛生下水道工程處營管科（下稱「營管科」）提交完整之用戶接管卡、試水記錄、施工照片等資料以供查核，是系爭工程自開工至完工，須分別在工程進度達25% 、50% 、75% 、100%之階段向營管科提交上開資料等情，為兩造所不爭執。而茂捷公司施作系爭工程期間（第1 期至第12期前段），實際施作進度僅有21.2% （本院卷第137 頁），尚未達需提交完整之用戶接管卡、試水記錄、施工照片等資料至營管科查核之階段。然於原告進場施作第1 個月，加計原告施作之工程進度已達35.2% （申訴可閱覽1 卷第75頁），業逾全部工程之25% ，依上開約定須向營管科提交完整施工資料。
②原告主張其之所以遲遲無法領款，則係因茂捷公司施
工期間（97年6 月30日第6 期工程款、97年8 月31日第8期 工程款至97年12月31日第12期前半段工程款）估驗計價所需之用戶接管卡、用戶接管清冊及施工照片等，係屬前手茂捷公司施工階段製作之資料，茂捷公司退場時並未移交予原告，原告雖盡力補製作，惟仍無法補齊，致其施作期間之工程款亦無法計價等情，業經證人即被告負責督辦系爭工程協力廠商之洪永峰、被告負責系爭工程之工地主任柏奮群、原告員工戴維成於上開期日到場證述在卷（本院卷第158 、16
0 、161 頁）。③且依業主97年12月12日北市工衛北字第09735749201
號函：「三、本案由承商（按即被告）向貴公司（亞新工程公司）多次提出申辦第8 次（按即茂捷公司施作期間）估驗計價遭退件，應由貴公司以書面公文向承商提出補正陳述，若承商延誤向貴公司提出補正資料，應由貴公司依監造權責逕行提送辦理各期估驗計價暫不付款事宜」（本院卷第171 至172 頁）、亞新工程顧問股份有限公司97年12月15日MSB （士東）字第0326號函：「請貴中心儘速提送本工程第9 、10、11次（按即茂捷公司施作階段）估驗計價資料，……如屆時仍未提送，本公司將依衛工處說明逕行提送辦理估驗計價暫不付款」（本院卷第173 頁）、業主98年3 月5 日北市工衛北字第09830496500 號函：「請貴公司速辦理審查承商第11～12次（按前段仍屬茂捷公司施作階段）估驗計價事宜」（本院卷第174 頁）等情。
④復依被告之工程計價明細表影本（本院卷第138 頁）
，第6 期、第8 期、第11期之工程款均係由業主於99年1 月13日以後陸續撥入被告帳戶，而第9 期、第10期及被告接手施作後之第12期至20期均為「零估驗計價」（僅估驗不計價付款）等情；又依被告99年8 月
2 日北勞技一字第0990003393號函（本院卷第175 至
176 頁），亦向原告表明「97年12月（當時原告剛進場）遭檢調單位帶走未能佐附提送98年1 月至10月（即第12至22期）計價相關資料」等情，均足徵原告確係因為欠缺茂捷公司施作期間之用戶接管卡、用戶接管清冊及施工照片，致無法請領工程款等情，堪予採信。是被告辯稱係因欠缺原告施工期間之計價文件，業主始暫不付款云云，核與上開函文及工程計價明細表所顯示之事實不符，洵不足採。又依上開工程計價明細表，原告施作期間之工程款，業主已於99年1 月13日撥入被告之帳戶（本院卷第138 頁），可知截至撥款時並未欠缺原告施工期間之計價文件，是被告以其嗣以99 年7月12日北勞技一字第0990003043號函要求原告提供相關施工紀錄文件資料為由（本院卷第13
9 頁），辯稱係因欠缺原告施工期間之計價文件，業主始暫不付款云云，更屬無據。
⑶被告雖提出業主98年3 月11日函文、98年3 月20日函文
、98年3 月27日函文及98年6 月23日函文（答辯卷第2至6 頁），辯稱原告屢經催促，仍未儘速改善工程缺失，業主始暫停核發估驗計價款云云。惟查，上開函文分別僅集中於98年3 月間及98年6 月間，嗣後即不再出現以相同瑕疵要求改善之函文，顯見原告嗣後業已改善完成，且依證人柯維量於上開期日到場證稱：「（法官問：就原告自己進場施作的這段期間，所施工的品質是否符合契約要求？）對於業主指出的瑕疵，基本上原告都會去改正」等語（本院卷第159 頁），顯見原告施作之工程縱有瑕疵，經被告或業主指示後，原告嗣後均會予以改正。是被告所辯上情，亦與事實不符，要無足採。至於被告另舉兩造98年8 月17日協調會議紀錄載有：「依目前協力商工程履約績效，顯然功率不彰、工程遲滯、現場工管散漫情形」等語，以為原告施工有諸多瑕疵之佐證，惟查，原告固曾於上開會議與會人員欄簽到，然上開會議紀錄係被告所屬洪永峰事後所補作，其內容未經原告確認簽名等情，業據證人即該次會議紀錄洪永峰於上開期日到場結證屬實（本院卷第155 至156 頁），且被告於98年9 月2 日以北勞技一字第0980902008號函催告原告依前揭會議結論辦理，原告隨即以98年9 月
3 日律師函知被告，表示對前次會議中所稱承商有履約工率不彰、工程遲滯及現場工管散漫等情形表示異議等語（答辯卷第16 頁 背面）。是被告自不得僅以上開事後製作且未經認可之會議紀錄，據以為該記錄內容皆屬事實之佐證。
⑷又茂捷公司施作期間之用戶接管卡、用戶接管清冊及施
工照片，曾經臺灣士林地方法院檢察署為偵辦97年度他字第2542號案件，以97年8 月8 日士檢清和97他2542字第24535 號函向被告調取系爭工程相關資料，並經該署書記官於97年8 月11日持公函至被告處帶走資料一批等情，有上開函文及系爭工程大事紀在卷可佐（申訴可閱覽1 卷第19、48頁），且於97年12月遭檢調單位帶走作為98年1 月至10月（即第12至22期）計價所需相關資料等情，亦有被告99年8 月2 日北勞技一字第0990003393號函附卷可憑（本院卷第175 至176 頁）。又原告施工期間，被告一再要求原告到工地現場請住戶重簽用戶接管卡之方式，補足茂捷公司施作期間之上開計價所需文件，甚至被告負責督導系爭工程之柏奮群、洪永峰二人亦曾陪同原告至現場協助處理補簽用戶接管卡事宜，惟因時常發生住戶不在無法補簽或遭住戶質疑一簽再簽之情形，故無法補齊等情，亦據證人柏奮群、洪永峰、戴維成於上開期日到場證述明確（本院卷第158 至161 頁）。可見連被告人員到場協助都無法完全取得之上開文件，被告卻一再要求原告務必完成，始得請領工程款，實屬強人所難，已欠缺期待可能性。
⑸況依被告與業主所簽訂之系爭工程承攬契約條款4.2.14
、4.2.19、4.2.20、4.2.21，如「用戶接管卡」資料建置不實、用戶接管竣工照片因故未檢附、施工照片因故未檢附，均訂有違約罰款、扣款之規定，以資變通（本院卷第141 頁）。且依系爭契約第4 條第1 款約定，上開工程承攬契約亦屬系爭契約文件之一部分（本院卷第
16 頁 ）。惟被告除未將其與業主所簽訂之承攬契約交予原告，致原告無從知悉上開變通條款外，且就上開茂捷公司施工期間所欠缺之資料，被告負責系爭工程之柏奮群、洪永峰亦從未告知原告得以扣款之變通方式辦理計價，並據證人柏奮群、洪永峰、戴維成於上開期日到場證述明確（本院卷第158 至161 頁），且被告工地主任柏奮群甚至不知道有扣款之變通方式（本院卷第159頁），證人即被告負責督辦系爭工程工地控管之柯維量亦於上開期日到場證稱伊曾應原告要求，詢問業主得否以扣款之變通方式辦理計價，而無下文等語（本院卷第
162 頁）。⑹反觀被告於發函原告解除契約後，卻自行援用上開變通
條款，向業主計價請款，獲業主於扣除勞安、品管扣款、施工照片扣款、追討水溝格柵工程款利息及97年12月遭檢調單位帶走未能佐附提送98年1 月至10月計價所需相關資料按月扣罰5%品管費後，先後核撥茂捷公司施工期間之工程款233 萬7,465 元、原告施工期間之工程款1,212 萬9,383 元予被告等情，亦經被告自承在卷（本院卷第126 頁），並有上開工程計價明細表及被告99年
8 月2 日北勞技一字第0990003393號函附卷可憑（本院卷第138 、175 至176 頁）。是以，被告不告知原告上開變通條款在先，於難以期待原告補足茂捷公司施工期間之計價所需資料之際，仍一再強求原告無中生有，甚至於原告依其他同業經驗提出以變通方式代替上開計價文件，亦遭以不置可否而實質拒絕於後，再以25% （即茂捷公司施作部分與原告施作部分合計達25% ）用戶接管清冊缺佐證資料、第18次估驗計價缺用戶接管卡施工照片、50% （即茂捷公司施作部分與原告施作部分合計達50% ）用戶接用戶接管卡清冊未提送為由，而通知原告解除契約，然後自行援用上開變通條款，向業主計價請款，豈符事理之平？⑺按民法第148 條第2 項規定：「行使權利，履行義務，
應依誠實及信用方法。」而所謂誠實信用原則，係在具體之權利義務關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考慮權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院93年臺上字第1948號判決意旨參照）。且查：
①本件被告於茂捷公司符合終止或解除契約要件時，未
即時通知原告進場接手，遲至系爭工程進度已逾19%時，始與茂捷公司解除契約，並通知原告即刻進場施作，致原告承受非訂約當時所得預期之契約風險，以及契約預定風險以外之不利益，已如前述。
②原告接手後對於系爭工程，確已盡力積極配合被告趕
工，並陸續趕上茂捷公司落後之工程進度，惟因茂捷公司施作期間之用戶接管卡、用戶接管清冊及施工照片，曾經檢調單位調取，致無法移交予原告，被告既未交付其與業主所簽之系爭工程承攬合約，亦未告知原告扣款之變通條款，於難以期待原告補足茂捷公司施工期間之計價所需資料之際，仍一再強求原告無中生有，甚至於原告依其他同業經驗提出以變通方式代替上開計價文件，亦遭以不置可否而實質拒絕於後，導致原告施工近9 個月仍未領取分毫工程款（如以被告提出之工程計價明細表，原告施作期間之工程款已高達1,390 萬7,973 元），洵屬可歸責於被告之事由。原告甚至於98年1 月及2 月間陸續向被告借款共78
9 萬元（日後仍須加計利息償還被告），用以支付工資、材料等費用（本院卷第175 頁），則其於領取工程款遙遙無期之情況下（因無法取得茂捷公司施作期間之之計價文件，被告復拒絕其適用變通條款），已難以期待原告不計報酬及勞力、時間、工料之損失，繼續為被告施作系爭工程。
③是以，原告於98年8 月底即已陷入資金不足、無以為
繼之窘況，致不得不停止施作，並於98年9 月1 日起全面停工，且於98年9 月3 日以98年詮彥字第0903號函通知被告，以被告遲未撥付工程款，致其無力繼續施工及改善被告所謂之缺失等語（答辯卷第16頁），等同行使民法第264 條第1 項所規定之同時履行抗辯權。故原告主張其縱於98年8 月27日業主辦理回填查證時未依主驗官指定地點挖掘、另訂98年9 月1 、2日回填查證亦不配合複驗、未依預定進度網狀圖自98年9 月1 日展開4 個工作面，仍不該當系爭契約第14條第9 款前段所謂「擅自無故停工」之解約要件，尚非無據，故被告即不得依上開約定解除契約。
④從而，被告以原告於98年8 月27日業主辦理回填查證
時不依主驗官指定地點挖掘、另訂98年9 月1 、2 日回填查證亦不配合複驗、未依預定進度網狀圖自98年
9 月1 日展開4 個工作面、25% 用戶接管清冊缺佐證資料、第18次估驗計價缺用戶接管卡施工照片、50%用戶接管卡清冊未提送為由，而依系爭契約第14條第
9 款前段規定，通知原告解除契約，再援用變通條款向業主請領原應給付原告之茂捷公司已施作之未領工程款及原告施作之工程款，完全未考量原告接手時已承受非訂約當時所得預期之契約風險，以及契約預定風險以外之不利益，亦未考量原告事實上已無法提出完整之25% 及50% 用戶接管清冊、佐證資料及第18次估驗計價用戶接管卡、施工照片，並因可歸責於被告之事由，致原告無法領取工程款，且難以期待原告於領取工程款遙遙無期之情況下，能不計報酬及勞力、時間、工料之損失繼續施工，於98年8 月底係因資金無以為繼而停工等情，而係以違反正義公平之方法，犧牲原告利益以圖利自己，被告行使解約權，業已違反民法第148 條第2 項「行使權利應依誠實及信用方法」之誠實信用之原則甚明。
㈡原告是否有政府採購法第101 條第1 項第12款之事由？
按政府採購法第101 條第1 項第12款、第2 項固規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：
……一二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。
」、「廠商之履約連帶保證廠商經機關通知履行連帶保證責任者，適用前項之規定。」惟按「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」、「行政行為，應以誠實信用之方法為之……。」分別為行政程序法第4 條、第8 條前段所明定。此即行政法上之「誠實信用原則」。而在誠實信用原則之要求下，行政權力之行使，主觀上應善意，客觀上應衡平，不虛假詭詐，尤要注意下述幾點原則：⑴摒棄個人之情緒好惡。⑵不強人所難。⑶不出爾反爾。⑷權力應經常地行使。本件原告雖承受非訂約當時所得預期之契約風險，以及契約預定風險以外之不利益，惟接手後積極配合被告趕工，並趕上茂捷公司落後之工程進度，卻因可歸責於被告之事由，致其施工近9 個月仍未領取工程款高達1,3 90萬7,973 元，自難以期待原告於領取工程款遙遙無期之情況下，能不計報酬及勞力、時間、工料之損失繼續施工，終至98年8 月底因資金無以為繼，始行使同時履行抗辯權而停工，是縱有被告所稱於98年8 月27日業主辦理回填查證時不依主驗官指定地點挖掘、另訂98年9 月1 、2 日回填查證亦不配合複驗、未依預定進度網狀圖自98年9 月1 日展開4 個工作面、25% 用戶接管清冊缺佐證資料、第18次估驗計價缺用戶接管卡施工照片、50% 用戶接管卡清冊未提送等情形，亦不符合系爭契約第14條第9 款前段所定之解約條件，被告以上開事由通知原告解除契約，再以變通條款向業主計價請款，違反誠信原則，均如前述，則原告自亦不該當政府採購法第101 條第1 項第12款之要件，是被告以原告因可歸責於己之事由致解除契約為由，而依政府採購法第101 條第1 項第12款、第2 項對原告作成原處分，其公權力之行使，顯係強人所難且有失衡平，並以損害原告利益為主要目的，實有違公平正義之要求，而不符行政法上之誠實信用原則。
㈢綜上所述，被告依政府採購法第101 條第1 項第12款、第2
項之規定，對原告作成原處分，核屬違法。異議處理結果及申訴審議判斷未予糾正，亦有違誤。原告訴請撤銷，均無不合，應予准許。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 19 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 林 育 如法 官 張 國 勳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
上為正本係照原本作成。
中 華 民 國 100 年 5 月 19 日
書記官 陳 可 欣