臺北高等行政法院判決
99年度訴字第2216號100年3月3日辯論終結原 告 宋范蕙芳法定代理人 冉禎恥被 告 國防部代 表 人 高華柱（部長）住同上訴訟代理人 何健民被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 楊天嘯（司令）住同上訴訟代理人 王道宗
蘇曉虹陳雅芳上列當事人間退除給與事件，原告不服國防部中華民國99年10月15日99年決字第137 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告前經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）93年度禁字第39號禁治產事件於民國（下同）93年7 月30日裁定宣告為禁治產人（受監護宣告人），選定冉禎恥為監護人在案。原告之配偶宋雲清於97年5 月13日死亡，其繼承人等申請由原告支領退休俸之半數，經被告國防部陸軍司令部（下稱陸令部）以97年5 月30日國陸人勤字第0970011088號函核准並發給支領憑證。99年8 月18日冉禎恥表明其為原告之監護人致函桃園縣後備指揮部，就榮眷支領半俸之法源依據、作業程序等事項提出質疑，經轉被告陸令部以99年9 月8 日國陸人勤字第0990020476號函（下稱系爭函）回覆在案；原告不服，提起訴願遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈國防部訴願審議委員會訴願決定、被告陸令部系爭函，均撤銷。
⒉請求被告國防部應將陸海空軍軍官士官服役條例（下稱
服役條例）第36條第3 項：「遺族配偶，如不領一次撫慰金，得改支原退休俸之半數」的規定予以撤銷。修訂新法必須溯及既往，國家應予補償。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告國防部、陸令部均聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭函是否為行政處分？原告請求被告國防部撤銷服役條例第36條第3 項之規定，修訂新法必須溯及既往，國家應予補償，是否有理由？㈠原告主張之理由：
⒈被告陸令部出具系爭函，其內容已將服役條例第36條第
1 項、第2 項、第3 項規定，提出說明為退休俸半俸之法源依據。惟依陸海空軍軍官士官服役條例施行細則（下稱細則）第31條規定：「僅是告知遺族辦理擇領撫慰金時，均應審慎決定，經審定領取後，不得以任何理由請求變更」。惟系爭函內容無詳實說明該半俸法源依據之適法性。
⒉退伍軍職人員退休金發放通知單其法律位階：
⑴依行政程序法第92條第1 項、第93條第1 項、第94條等規定。
⑵本件源自99年7 月至12月之退休俸金發放通知單，該
通知單係國防部後備司令部留守業務處（以下簡稱留守業務處），就公法上具體事件所為之決定，且依法行政所核發之行政處分書，並具有法律效果。然針對行政處分書（俸金發放通知單）核發半俸處分之法源依據存有適法疑慮，乃去函轄屬桃園團管區轉請陸軍部卓處回覆。本質上，此次提起訴願是以留守業務處核發之行政處分書（俸金發放通知單）為主旨。被告陸令部系爭函雖是單純事實敘述或理由說明，畢竟是統一解釋法源的上級督導權責單位，其法理性質，仍可視為原行政處分書（俸金發放通知單）之延伸處分，而被告陸令部以督導位階，對原行政處分書（俸金發放通知單）解釋法令，並為其背書，且具有法律性與正當性，兩者互為因果是無法切割的共同體制。然訴願決定書陳述「非屬行政處分，自不得提起訴願」似有矯枉過正之嫌。
⑶被告國防部所屬各軍種司令部，當年所核定軍職人員
退休公文之「附件」（退休俸發放通知單）核算年度退休俸，其附件（退休俸發放通知單）不僅是行政機關單純之事實敘述或理由說明或觀念通知，更是具有原「行政處分」其法定「附款」或「附件」的含意。⑷被告陸令部97年5 月30日國陸人勤字第0970011088號
函，核定含已故士官宋雲清之遺眷即原告在內准領半俸之行政處分，其發放改領半俸支付證明冊（附件）屬常態作業。其支付證明冊與該函主旨說明之目的具有正當合理之關聯，且有互為因果的法定實質關係，是彼此互補而不可或缺的行政體系，亦符合行政程序法第93條第1 項、第94條等規定。足見退休俸發放通知單法理亦同。
⒊行政救濟時效說明如下：
⑴依行政程序法第110條第1項、第98條第2項、第3項。
⑵留守業務處核發之行政處分書（俸金發放通知單），
於99年6 月25日收件，玆因其半俸法源依據疑慮，逐層轉請函示，於99年9 月13日接獲被告陸令部回函，其間相隔兩月餘。復因原行政處分書與被告陸令部系爭函兩者互為因果法理一體。自99年9 月13日被告陸令部收件至99年9 月30日提起訴願，符合訴願法第14條第1 項無逾30日提訴之規定。
⑶原告之配偶宋雲清於97年5 月13日亡故，經原告法定
代理人代理原告申請半俸繼承，未及時深入瞭解半俸法源依據之適法性，事隔年餘方提訴願和訴訟，合先敘明。另依行政訴訟法第3 條規定：「行政訴訟，指撤銷訴訟、確認訴訟及給付訴訟」。及第7 條規定：
「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付」。故於前「訴之聲明」中併案提出補償給付。
⑷依行政程序法第92條第1項、第2條第2項、第15條第2
項，國軍軍士官由各軍種司令部核定退伍後，委託後備司令部留守業務處作業核發年度「退休俸發放通知單」，該通知單應為後備司令部所為之行政處分。
⑸監護人屬本案的利害關係人，自97年5 月至99年11月，尚未滿3 年，故提起訴願與訴訟，依法尚無不符。
依行政訴訟法第9 條為維護公益得提起行政訴訟，並無期限限制。
⑹被告陸令部97年5 月30日國陸人勤字第0970011088號
，其正本或副本並未郵寄通知原告法定代理人，僅接獲桃園後備指揮部（桃園團管區）通知，領取半俸支付證。因被告陸令部違法作業在前，原告法定代理人未收到該函，致無法判斷該函有無侵權？有無告知行政救濟期間？⒋國防部人力司（下稱人力司）99年10月26日國力規劃字第0990003520號函：
⑴人力司前項說明，強調請領退休俸係由退伍軍職人員
在公法上專屬給付的請求權。原告認軍人雖是具有特殊結構身分，仍是屬於整體公務行政體系之一環。服役期間國家賦予特殊身分，其權利和義務亦相對予以限制。軍人服役結束回歸平民。
⑵軍人退伍所領退休金有兩種方式：一次結算退休金與
月領「退休俸」。廣義而言「退休金」是政府照顧退伍軍人生活的政策。昔日採恩給制，84年7 月1 日後採共同提撥制。狹義而言「退休金」仍屬個人移動財產體系。法理上：服役結束回歸平民，其退休金必須受到國家整體原始制度節制，換言之，若當事人亡故，其退休金必須以國家繼承制度相繩，持平處分，方符合民法繼承宣旨。
⑶再者其說明第四項末段：所謂「屬公法上給付請求權
」是以法律有特別明文規定者為限，且依法行政所為之行政處分。故請領月退休俸是依該條例所為之行政處分。然服役條例屬於特別法條，僅屬於特別行政體系（如國防軍人）適用，不適宜全國施行。而民法繼承法，屬於「普通法條」具有法律性和普遍性，是國家常態法律全國一體適用。軍職服役結束回歸平民，若當事人亡故，其請領「退休金」或「月退休俸」必須回歸常態法律節制，方符合民法繼承精神。
⑷人力司強調：退休俸請求權性質上係屬「一身專屬權
」，依民法第1148條但書規定，非屬繼承範圍。所謂一身專屬權是專門屬於一個人本身所有、別人不適合來行使的權利之意。以特定身分為基礎之財產權。而人力司將退休俸之請求權列為一身專屬權之範圍，似有過度解釋之嫌。退休俸除了屬於退職軍人專有請求權之外，當被繼承人（該榮民）亡故後，亦屬於被繼承人（該榮民）移動遺產之一部份，其有權繼承之家屬，應依據民法繼承規定概括繼承。關鍵在被繼承人（退職軍人）生前所行使的退休俸請求權，其亡故後並非不適合繼承人（遺族或家屬）來行使。且退職軍人已脫離國防體係，其身分已回歸平民，其遺產必須受到常態法律（民法繼承）的節制與規範。服役條例第36條第3 項並無一身專屬權之規定。
⑸民法第1005條規定：「夫妻未以契約訂立夫妻財產制
者，除本法另有規定外，以法定財產制為其夫妻財產制」。目前多數家庭皆採法定財產制為其夫妻財產制，而夫妻有相互繼承財產的權利與義務。如果由被繼承人之身分權、人格權所發生之損害（半俸處分）賠償或慰撫金請求權（民法第18、195 、979 、999 、1056、1057、1082條），則如受害人（繼承人）不行使權利而死亡（或受到侵權時），此等權利固不能為繼承標的，但是如受害人（繼承人）已起訴（提起行政訴訟），因已變為金錢債權時，可由受害人（繼承人）繼承。是以一身專屬權亦有融入其寬厚繼承的精神。
⑹依行政訴訟法第9 條，立法在揭示公共利益宗旨。退
休俸是全國軍公教退休人員之生活依據，亦屬公共利益範疇，監護人此次代理原告提起行政訴訟，旨在爭取應有權益。
⑺凡人類親屬共同生活，而確立了家族制度基礎，而這
個家族制度基礎終就成為社會、國家構成之因素。家在公法上，應為國家社會之構成單位。家在私法上，其成員從事營生所得，為家庭成員共同支用。家庭在私法上，其結構簡單。一個家庭的婚姻生活，其穩定與否，對國家社會仍有極其正面的影響。
⑻憲法第20條規定：「人民有依法律服兵役之義務」。
從義務役轉常備役是為國家長期服務的榮譽，在此期間，國家亦有義務提供長期服務者生活所需，使其無後顧之憂努力從公。故職業軍人雖是具有特殊結構身分，廣義解析仍是依法行政屬於公務行政體系之一環，其依法行政具有強制性。終其一生服務榮退，其享有之退休金和月退休俸，國家應給予保護和保障。
⑼依憲法第15條規定：「人民之生存權，工作權及財產
權，應予保障」。若退役當事人百年後，其身後財產國家亦應給予保護和保障。憲法宣示宗旨，亦明白表示，不得因當事人亡故，配偶（主眷）繼承財產時，遭到減半處分。且依民法1148條規定：「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務」。本條意旨即在宣揚：當繼承人自有權力開始繼承時，被繼承人之所有財產，包括權利和義務，繼承人應概括全受而全部繼承。簡明言之：繼承的財產（其權利和義務），皆應概括全受。國家不得另以法律（該服役條例），或公權力（俸金發放通知單之行政處分）將繼承後之財產，加以減半處分，如此對繼承人不公允，亦違背了「民法繼承概括全受」和「憲法保障財產」之宣旨。服役條例第36條第3 項：「遺族配偶，如不領一次撫慰金，得改支原退休俸之半數」，雖是提供兩項選擇，如何選項是退休人員個人意願，然國家依法行政處分時，必須回歸常態法律節制，仍不得違背民法繼承和憲法保障財產之宗旨。
⑽服役條例第36條第3 項規定，忽略了寬厚的繼承規範
，沒有融入民法繼承和憲法保障財產之精神。其第3項規定：「遺族為父母、配偶或．．．者，如不領一次撫慰金，得改支原退休俸．．．之半數」。殊不知如此訂定法條，是根據何種思維邏輯？依法服兵役是義務，轉常備役是志願役，為國家服務終老退休所得，這是國家義務照顧。若當事人亡故，所領退休俸即視為當事人所遺留之遺產，如果不一次領回結餘之撫慰金，配偶（主眷）或遺族即可根據憲法第15條或民法第1148條之規定，概括全受地領取當事人在世時之全額退休俸。本條例以法律位階，將退休俸作減半處分，似有違背民法繼承和違背憲法保障財產之虞。
⑾另角度解析：現今全國所有領取退休俸之軍公教退休
人員，其所領之月退休俸亦可視為在職薪資之遞延，這些退休人員將整數退休金存放在國庫，按月向國家領取利息維持生活，則大批存放在國庫中的退休金，除厚植國庫財力外，更可利於國家發展和建設。是以榮民榮眷和全國退休人員及其家屬，在幕後協助力量功不可沒。在男女平權的時代，在民主制度的國家，在民法繼承夫妻位階等同上，在憲法保障人民財產宣旨上，再次強調夫妻人權一體是不可抹滅的事實。法律的制訂或有疏失，然不能逾越了人倫社會夫妻平權的倫常規範。
⑿公務人員保障法第14條規定：公務人員經銓敘審定之
俸級應予保障，非依法律不得降級或減俸。如前所言，廣義解析軍人亦是依法行政屬公務體系的一環，其生前在職時薪資或月退休俸；及亡故所遺留月退休俸之遺產，皆不能減半處分。應給予保障。
⒀依民法第1148條規定繼承的財產應概括全受。國家即
不得另以法律（該服役條例）或公權力（俸金發放通知單），加以減半處分。
⒌行政訴訟法第9 條在揭示公共利益宗旨，退休俸是全國
軍職退伍人員之生活依據，亦屬公共利益範疇。原告旨在爭取應有權益。且無提訟期間限制。況且服役條例亦是國會監督三讀通過之特別法條。
⒍關於原告聲明第2項：
⑴依憲法第24條、國家賠償法第2 條第2 項、第4 條、
民法184 條等，國家或公務員於執行職務行使公權力時，因故意過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。而現行服役條例第36條第3 項造成人民權利損害。
⑵國家依法行政，以維護國家安全、國計民生、公共利
益為宗旨，退休俸亦屬公共利益範疇。依行政程序法第117 條第1 項規定，對有重大違反公共利益行政處分或法律（服役條例第36條第3 項），必須撤銷重新訂立法條，適法推展公益政策。
⑶是原告依行政訴訟法第7 條規定，就被告原本對宋雲
清發放之退休俸全數短缺發放之金額，以繼承之相關規定請求被告為財產上之補償，並依國家賠償法第2條第2 項、第4 條之規定請求被告損害賠償。
㈡被告國防部主張之理由：
⒈依行政訴訟法第24條規定，人民依法提起訴願而不服訴
願決定，應以原處分機關為被告，向高等行政法院提起撤銷訴訟，始為適法。
⒉原告不服系爭函，向被告國防部提起訴願，經訴願決定
以系爭函非行政處分，訴願不受理在案。是以，依訴願法第4 條規定，被告國防部為訴願機關，尚非適格當事人，原告誤以國防部為被告，顯非適法。
㈢被告陸令部之理由：
⒈原告為支領退休俸士官宋雲清之配偶，訴外人宋雲清於
97年5 月13日死亡，原告於同年5 月16日依服役條例第36條第3 項向被告提出支領半俸之申請，經被告於97年
5 月30日以國陸人勤字第0970011088號函核准並發給支領憑證。原告於99年8 月18日致函桃園縣後備指揮部，就榮眷支領半俸之法源依據、作業程序等事項提出質疑，經轉權責機關即被告陸令部於99年9 月8 日以系爭函回覆在案；原告遂以系爭函提起訴願，經決定不受理。
⒉「國軍退除役官兵俸金發放通知單」及系爭函均非行政處分，訴願決定依法不予受理並無違誤：
⑴查系爭俸金發放通知單僅為提醒領俸當事人行使權利
，並無發生法律效果，屬「觀念通知」而非行政處分；至被告陸令部系爭函，核其內容僅係就原告陳情事項所為之法令釋疑，亦非行政處分至明。依訴願法第
3 條第1 項、第77條第8 款，行政法院62年裁字第41號、最高行政法院97年度裁字第4266號裁定意旨，非屬行政處分，自不得提起訴願。當事人若就非行政處分之事項提起訴願，依訴願法第77條第8 款應為不受理之決定。
⑵承上，若探究原告真意，其所爭執者乃被告核定其支
領半俸之處分（即被告陸令部97年5 月30日國陸人勤字第0970011088號函），惟訴願之提起，應自行政處分到達之次日起30日內為之，訴願法第14條第1 項已有明文；縱原處分未記載救濟期間，而依行政程序法第98條第3 項規定，亦應於處分書送達後1 年內聲明不服，否則即逾越法定期間。本件原告遲至99年8 月18日方提出不服之聲明，依訴願法第71條第2 款規定亦應為不受理之決定，併此敘明。
⒊原告援引憲法第15條及民法第1148條規定，主張其得領
取宋雲清在世時之全額退休俸云云，屬個人對法律之曲解：
⑴宋雲清生前受領退休俸權利專屬於宋雲清一身，並不
及於遺族；其過世後，原告領取半俸之法源依據係服役條例第36條第3 項，性質屬公法給付之撫慰金，並非退休俸之延續，應先釐清。
⑵綜上，宋雲清支領退休俸之權利並非繼承標的，原告
自無權主張繼承；又被告依原告申請所核發之半俸，法源依據為服役條例第36條第3 項規定，性質屬撫慰金，亦非遺產。原告援引憲法及民法繼承相關條文，屬個人意見。
理 由
一、按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」為行政程序法第92條第1 項明定。次按「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：．．．二、提起訴願逾法定期間或未於第57條但書所定期間內補送訴願書者．．．八、對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」訴願法第77條第2 款、第8 款定有明文。又「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。」為行政訴訟法第107 條第1 項第10款明文。
二、原告法定代理人於99年8 月18日致函桃園縣後備指揮部，就榮眷支領半俸之法源依據、作業程序等事項提出質疑，經轉被告陸令部以系爭函回覆。原告不服，提起訴願遭決定不受理。
三、原告循序起訴意旨略以：系爭函以服役條例第36條第1 項至第3 項，說明為退休俸半俸之法源依據。惟系爭函內容無詳實說明該半俸法源依據之適法性。留守業務處核發之行政處分書（俸金發放通知單），於99年6 月25日收件，玆因其半俸法源依據疑慮，逐層轉請函示，於99年9 月13日接獲被告陸令部回函。「退休俸發放通知單」應為後備司令部所為之行政處分，原告符合提起訴願之規定。原告提起行政訴訟，依行政訴訟法第7 條規定併案提出補償給付。行政訴訟法第
9 條為維護公益得提起行政訴訟，並無期限限制。人力司99年10月26日國力規劃字第0990003520號函，強調請領退休俸係由退伍軍職人員在公法上專屬給付的請求權。原告認軍人服役結束回歸平民，退休金必須以國家繼承制度相繩，必須回歸受到常態法律（民法繼承）的節制與規範。服役條例第36條第3 項並無一身專屬權之規定。原告依行政訴訟法第9條爭取應有權益。服役條例第36條第3 項，違背民法繼承和憲法保障財產。依公務人員保障法第14條規定：公務人員經銓敘審定之俸級應予保障，非依法律不得降級或減俸。關於原告聲明第2 項：本於繼承之法理，被告國防部應予補償，又依憲法第24條、國家賠償法第2 條第2 項、第4 條、民法第184 條等，國家或公務員於執行職務行使公權力時，因故意過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。而現行服役條例第36條第3 項造成人民權利損害云云。
四、本件兩造之爭點為：系爭函是否為行政處分？原告請求被告國防部撤銷服役條例第36條第3 項，修訂新法必須溯及既往，國家應予補償，是否有理由？
五、關於請求撤銷被告陸令部系爭函及訴願決定部分：㈠按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其
權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1 項固著有規定；惟所謂行政處分，依訴願法第3 條第1 項及行政程序法第92條第1 項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言；而對於非行政處分提起訴願者，受理訴願機關應為不受理之決定，為訴願法第77條第8 款所明定。再按「被告官署該項通知，純屬事實之說明，與發生具體的法律上效果，直接影響人民權利或利益之單方行政行為，截然不同，不得視為行政處分。原告對之提起訴願，自非法之所許。」改制前行政法院50年判字第46號著有判例。是行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願，此觀改制前行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號判例甚明。
㈡次按原告起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以
裁定駁回之，行政訴訟法第107 條第1 項第10款定有明文。經查，查原告法定代理人於99年8 月18日向桃園縣後備指揮部發函，其內容係：「本人冉禎恥現有一位義母名叫宋范蕙芳（按即原告，下同）．．．原為貴部領有終身俸（半俸）登記有案之榮眷，本人為義母宋范蕙芳之法定監護人，．．．本案約於民國97年6 月辦理登記聲請，有些作業疑慮，想請教司令幾件事項：一、目前榮眷可領半俸，其法源依據為何？二、是何單位授權發布作業？三、榮眷若亡故，其半俸餘額可否由家屬具結領回？．．．」經桃園縣後備指揮部函轉被告陸令部，被告陸令部於99年9月8 日以系爭函回覆：「覆台端為遺族宋范蕙芳函詢已故退員宋雲清退休俸半數疑義案，請查照。．．．二、按『陸海空軍軍官士官服役條例』第36條第1 項、第2 項規定：『軍官、士官於領受退休俸或贍養金期間死亡者，自死亡之次月起停發，另依其死亡時之退除給與標準，發給其遺族一次撫慰金．．．。前項遺族之範圍及領取一次撫慰金之順序，依民法第1138條之規定。』同條第3 項規定：
『遺族為父母、配偶或未成年子女或已成年因殘障而無謀生能力之子女者，如不領一次撫慰金，得改支原退休俸、贍養金之半數，並依現役人員標準，發給眷屬實物代金與眷屬補助費，至父母死亡、配偶死亡或再婚、子女成年時止』；及『陸海空軍軍官士官服役條例施行細則』第31條規定：『退伍除役人員或遺族擇領退伍金、退休俸、贍養金、撫慰金及補償金之種類，均應於辦理時審慎決定，經審定並領取後，不得以任何理由請求變更』。三、謹查．
．．宋雲清於民國97年5 月13日亡故，本部已於民國97年
5 月30日．．．核定改支半俸在案，且無其他金額給付，尚請諒察。」等情，有原告法定代理人99年8 月18日函、系爭函附卷可查（原處分卷第19至20頁），堪信為真實。核被告陸令部系爭函覆內容，乃係針對原告法定代理人99年8 月18日函有關榮眷可領半俸之法律依據、何單位授權發布作業及榮眷亡故其半俸餘額可否由家屬具結領回之事項，給予法律依據之說明，並就原告既已依相關規定申請支領半俸獲准，依法已無其他給付等情告知原告，並未直接對原告之權利或法律上之利益產生新的規制作用，僅屬就事實所為之觀念通知，而非行政處分；揆諸首揭規定，原告自不得對之提起行政爭訟。從而，訴願決定機關以非行政處分為由，從程序上駁回原告此部分所請，亦無違誤。原告復提起此部分撤銷訴訟，顯非合法，爰以程序較裁定更為慎重之判決予以駁回。至於留守業務處核發自99年
7 月至12月之退休俸金發放通知單，純係基於上開相關規定及宋雲清退休俸數額計算原告可領取之半俸後，依法通知原告領取，亦未直接對原告之權利或法律上之利益產生新的規制作用，僅屬就事實所為之觀念通知，而非原告主張之行政處分，附此敘明。
六、關於請求被告國防部應將服役條例第36條第3 項：「遺族配偶，如不領一次撫慰金，得改支原退休俸之半數」的規定請求撤銷，修訂新法必須溯及既往，國家應予補償部分：
㈠按「法律應經立法院通過，總統公布。」、「法規應規定
施行日期，或授權以命令規定施行日期。」、「法律之廢止，應經立法院通過，總統公布。」、「．．．並自公布或發布之日起，算至第三日起失效。」中央法規標準法第
4 條、第12條、第22條第1 項、第3 項後段分別規定甚明。次按「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」行政程序法第4條 亦規定甚明。是在法律施行且未經立法院廢止或修正前，其效力當繼續存在，而對人民、行政機關、法院均產生拘束效力。
㈡原告雖繼以：服役條例第36條第3 項實不合理，請求被告
國防部應將上開規定予以撤銷，修訂新法必須溯及既往，依行政訴訟法第7 條規定，就被告原本對宋雲清發放之退休俸全數短缺發放之金額，以繼承之相關規定請求被告為財產上之補償，並依國家賠償法第2 條第2 項、第4 條之規定請求被告損害賠償等情。惟查：
⒈服役條例係84年8 月11日總統（84）華總（一）義字第
5958號令制定公布全文49條，85年12月16日行政院（85）台人政企字第41476 號令發布定自86年1 月1 日起施行，而服役條例第36條自施行迄今，並未見有何經立法院修正或廢止之情事，是上開規定目前仍應屬有效，而對人民、國家機關均產生效力，且法律之制定、修正及廢止既係立法院之職權，被告國防部並無權以撤銷方式使其失效，是原告請求被告國防部撤銷服役條例第36條第3 項之規定，自難謂符合行政訴訟之要件，顯非合法，爰亦以程序較裁定更為慎重之判決予以駁回。
⒉至於原告就被告原本對宋雲清發放之退休俸全數短缺發
放之金額，依行政訴訟法第7 條規定，以繼承之法理及相關規定請求被告為財產上之補償，並依國家賠償法第
2 條第2 項、第4 條之規定，合併請求被告損害賠償等情。然查，原告此部分之請求，非但與現行有效服役條例第36條第3 項之規定相悖，又退休俸請求權，亦非繼承之標的，且原告亦未提出於現行法上此項請求之其他依據，是原告此部分之請求，尚乏依據，而無理由。
七、綜上所述，原告主張均無可採，原告訴請撤銷系爭函，因非行政處分，經訴願決定不受理；另請求被告國防部撤銷現行有效之服役條例第36條第3 項規定，均不備起訴要件，應予駁回。至於原告請求被告國防部給付退休俸全數短缺發放金額部分，則未見有何現行法律規定之請求權，而無理由，亦應駁回。又原告訴請撤銷系爭函、訴願決定及請求國防部撤銷服役條例第36條第3 項之規定部分，原應以裁定駁回，然為求裁判卷證齊一及訴訟經濟起見，併以程序較為慎重之判決程序駁回，在此指明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及證據經本院審酌後，核與本判決所得心證及結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部不合法、一部無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 17 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 林玫君法 官 劉穎怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 3 月 17 日
書記官 吳芳靜