臺北高等行政法院判決
99年度訴字第2334號100年5月19日辯論終結原 告 陳淑芬被 告 銓敘部代 表 人 張哲琛（部長）住同上訴訟代理人 邱德明
何佳倫賴威志上列當事人間退休事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國99年8 月3 日99公審決字第0244號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原任新竹縣立新湖國民中學（以下簡稱新湖國中）人事室主任，其生效日期為民國99年2 月1 日自願退休案，經被告99年1 月27日部退四字第0993158530號函核定（以下簡稱原處分），同函說明三備註（三）內容以：「陳主任退休事實表填新制施行前經歷1 ，自69年9 月2 日至70年7 月3 日止，曾任苗栗縣立通霄國民中學（以下簡稱通霄國中）代課教師，經通霄國中98年12月30日及99年1 月14日前開函查復以：該校69學年度第一學期教職員一覽表並無代課性質及支薪方式之註記；第二學期教職員一覽表登錄代課教師性質為代理兵缺。茲以陳主任69學年度第二學期擔任兵缺代課教師後，未擔任編制內教育人員，爰上開代課教師年資，依本部96年12月21日部退三字第0962839616號令釋規定無法採計為公務人員退休年資，至於該校99年1 月14日函亦未敘明69學年度第一學期之代課性質，爰無法採計為退休年資；惟嗣後如能於5 年時效期限內提出具體事證再依規定辨理變更。」原告對於被告否准其69年9 月2 日至70年7 月3 日擔任通霄國中代課教師期間採計為退休年資部分不服，提起復審，經決定駁回後，提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
１、復審決定書認為公務人員曾任公立學校懸缺代課教師及97年
1 月1 日前的代理兵缺年資核備有案者，始得併計為公務人員退休年資，並且認為無從審認原告在通霄國中69學年度第一學期的代課性質是否為實缺代課、代用教師或代理兵缺教師，以及同年度第二學期代課年資，未報主管教育行政機關苗栗縣政府核備，非屬核備有案之代理兵缺教師年資，而否准原告69年9 月2 日至70年7 月3 日期間曾任通霄國中代課教師年資的採計。依當時相關規定，代理（課）教師原則分兵役代理教師（現職老師當兵，請代理教師代理至服役教師回職復薪為止之兵役代理）、懸缺代課教師（當年度教師進用不足額擔任之懸缺代課）及短期代課（包括延長病假、短期差假）3 種，原告代課性質為懸缺代課：
⑴、原告代課非屬短期性質：
所稱短期代課，有代理延長病假缺及短期差假缺情形，其中延長病假依規定每3 個月應陳報縣府核准。短期差假則多為臨時性突發狀況需要產生。以延長病假依規定每3 個月陳報縣府核准，於能否奉縣府核准因素下，通霄國中不可能一聘聘期達整學年11個月；聘書是開學日即發給，亦造冊列入教職員一覽表，並陳報主管機關，可知此代課性質，非臨時突發狀況之短期性差假，且一般短期代課教師係不列入教職員一覽表中，所以原告代課非短期代課性質。
⑵、原告代課非兵役代理教師：
依國防部訂頒「應徵（召）服兵役員工職務輪代辦法」（以下簡稱輪代辦法）第2 、4 、5 、6 之（3 ）、（6 ）以及第7 點之（1 ）、（3 ）規定，當時現職員工應徵入伍服役，人員的代理均應依輪代辦法所定程序，報經縣市輔導推介小組推介，各機關不得自行派代或派兼，其代理期限為其服役員工之服役期間。原告並非經由縣市輔導推介小組推介，係通霄國中自行進用，聘期僅11個月，非代兵役缺之1 年10個月，非兵役缺代課，至為明確。由當時進用代兵役缺之李健靈老師之進用程序、聘期、職稱可證。
⑶、69年9 月2 日至70年7 月3 日原告的代課既非短期代課，亦非兵缺代課，即可證明應係懸缺代課。
２、通霄國中在查無相關資料情形下，以教職員一覽表作為開具證明依據，明顯錯誤：
⑴、通霄國中發給原告的通中聘字第071 號聘書，聘期為69年9
月2 日至70年7 月3 日，其後並未再接獲有關代課事項（如聘期延長或縮短、職稱變更等）的變動或更正，且通霄國中亦無法提出相關文件證明原告代課性質改變過，98年12月30日及99年1 月14日通霄國中函復復審機關的認定，明顯與聘書及事實有違。
⑵、通霄國中查復原告69學年度第二學期代課，為代課教師兵役
缺額，乃緣於該學期一覽表記載原告次欄（記載郭香蘭老師相關資料）備註「自69、7 、12起服役為期一年十個月」文字，以箭頭指向原告備註欄所致，該註記有以下疑義及矛盾處，不足採信：
1 該註記服役為期一年十個月，原告聘期為11個月，顯見役期與聘期不符，如係代理兵役缺額，69學年度第一學期（教職員一覽表應如李健靈老師加註有關代理兵缺等字，而非於第二學期加註，且註記非登載於原告備註欄下。
2 由通霄國中教職員一覽表登錄有關代課職稱處理方式，可看出代兵缺者稱「代理教師」，備註欄加註代理兵缺，懸缺代課者稱「代課教師」，未加註任何文字。該教職員一覽表既登錄原告職稱為「代課教師」，通霄國中未為釐清，即據以認定原告代課性質依據，明顯錯誤。
3 該備註欄加註文字與記載原告筆跡來看，似非出自同一人及同一時間，登載備註郭香蘭老師係70年7 月到職，與教職員一覽表係70年3 月陳報時間點亦有矛盾，且通霄國中98年6 月18日對原告函覆：「經查69學年度教職員一覽表於70年3 月18日通中人字第0246號函報縣府備查，因無案可稽，無法影印當年度陳報文件與附件」，既無案可稽，可見通霄國中依據的一覽表僅係學校人事單位所留存之資料，非學校檔案室所存公文書檔案資料，不應作為認定原告第二學期屬兵缺代理。
３、復審決定所載無敘薪及主管教育行政機關核准日期文號資料部分：
⑴、依通霄國中發給原告聘書「薪俸：呈報主管教育行政機關核
定後照規定支給」，聘書背面之「苗栗縣立通霄國民中學教師服務規約」第2 點規定：「本校教師待遇依照規定，呈送證件報請主管教育行政機關核定」。所以通霄國中應將原告敘薪陳報主管教育行政機關苗栗縣政府核定後，才能據以每月核給原告薪俸。原告代課期間每月均領有薪俸，可推定原告敘薪，通霄國中已依程序陳報核定，縱查無資料或未依程序陳報核定，係通霄國中未依規定辦理所致，不可歸責原告，況教職員一覽表通霄國中已依規定陳報苗栗縣政府備查，亦可視為已陳報縣府有案。
⑵、被告64年10月8 日64台為特三字第31421 號函，均規定公務
人員曾任公立學校懸缺代課及代用教師年資，可予以採計；前曾電洽被告退撫司表示，服務證明僅須註明「懸缺代課」即可採計，無復審決定所載須註記支薪方式、主管教育行政機關核准日期、文號情形。
４、原告69年9 月2 日至70年7 月3 日代課教師年資為懸缺代課性質，至為明確，原處分及復審決定以69學年度第一學期教職員一覽表查無代課性質、第二學期為代兵役缺性質，顯欠依據。
５、原告不知道69年9 月2 日至70年7 月3 日在通霄國中的代課性質，當時只是接到聘書，因為通霄國中是原告母校，原告去找校長，校長說有缺就當代課老師，聘書是一學年，不分上下學期，聘期屆滿就離職。代課老師性質，代課學校應該要知道，學校一定是有缺才找人代課，這部分證明責任應不在原告，應由學校證明。原告當時應不是兵缺，因為當時原告不是依兵缺進用辦法進用，而且原告的聘期與役期不符。
６、原告代課性質係懸缺，通霄國中引用疑點重重69學年教職員一覽表，應屬無效。依民事訴訟法第277 條規但書規定，不應由原告自負舉證責任。通霄國中以不作為方式處理原告代課性質（如未參照學校編製表、教師人數、教師個人基本資料表、名籍冊及教師動態等加以查明），原告聘書為1 年，不可能代課性質分兩學期切割處理之不合理情形，被告身為退休法制主管機關，理應依行政程序法第36條規定依職權調查證據，進一步究查及釐清，卻未依行政程序法第36條依職權調查證據，相互推諉，硬將舉證責任推給原告之不負責作法，致原告退休權益受損。被告既採認通霄國中說法認定原告為代兵缺，被告應提出代兵缺證明文件。由通霄國中68、69學年教職員一覽表記載代課教師性質通可知，凡代兵役缺額者均於名冊備註欄註明代理服兵役，其餘未代理兵役缺額者，名冊備註欄無註記，原告69學年第一、二學期教職員一覽表名冊備註欄均無兵役缺額註記，為原告非代兵缺直接證據。至該校69學年度第二學期教職員一覽表原告名冊隔壁欄有「69年7 月12日起服兵役一年十個」文字註記及箭頭勾畫，有諸多疑點，如教師69年7 月前往服兵役，原告69年9 月
2 日已到職，卻70年2 月始代理兵缺？原告未經輪代辦法程序進用，如何代理兵缺？原告聘期與兵缺役期不符？此段文字描述與原告女性身分不符，豈有女性服兵役情事？原告隔壁欄郭香蘭個人資料內容是70年7 月到職後才填寫，豈能算入原告已離職後的帳？通霄國中迄今無法提出70年3 月18日通中人字第0246號函報苗栗縣政府備查的69學年第二學期教職員一覽表，豈能濫竽充數？被告皆未查證，而通霄國中在欠缺客觀合理論證基礎下，逕做兵缺結論，推論明顯錯誤。
７、通霄國中的2 函要當作證據，必須在合情合理情況下。通霄國中69學年第一學期教職員一覽表原告名冊欄內無兵缺註記，69學年第二學期教職員一覽表原告名冊欄內亦無兵缺註記，自不應作為認定依據，被告以之為唯一認定準據，明顯欠缺採認正當性。
８、被告96年12月21日函釋已經公務人員保障培訓委員會以與97年1 月1 日修正施行之學校教職員退休條例第3 條第3 項至第5 項採計構成要件及訂定意旨不合，審認有不當，應不再援用，被告仍續引用，有誤導法院裁判之嫌。
９、各縣市國小代理教員（即今稱教師）甄試及儲備訓練係依據「臺灣省國民小學代理教員儲備派用注意要點」辦理，故國小代理教員派用必須經縣市政府甄試儲備後始得派用。而各縣市國中代理教員派用除依輪代辦法規定，由縣市輔導小組推介代理外，有其他進用規定嗎？請審判長調查，輪代辦法在69學年間各公立國民中學如有教師入伍服兵役所遺職缺是否都應該依輪代辦法聘任代理教師，還是說輪代辦法可形同具文般僅供參考，學校不受拘束？如當時法令兵缺要適用輪代辦法，那原告聘期11個月，與入伍人員役期1 年10個月不同，可知原告不符輪代辦法規定，不會是兵缺。由職稱區分兵缺與非兵缺」，依臺灣省國民小學代理教員儲備派用注意要點得知，代理教員與代課教員不同。原告職稱為代課教師，而案例兵缺代課教師李健靈職稱為代理教師。學校聘任代理（課）教師原因除懸缺、服兵役缺、短期代課缺外，尚有其他原因嗎？依通霄國中白沙分部69學年度教職員一覽表，該學年尚有編制教師數3 名懸而未補，即學校可進用3 名懸缺代課教師。當學校編制內正式教師因各種公、私事務必須離開學校，無法繼續授課，短期：如請事假、病假、出差、公假參加會議、研習，長期：如服兵役、留職停薪、罹患重病之延長病假等；這時學校必須聘請代課教師，填補課程空檔；所謂代課性質是依代課發生原因來確定。學校可能因為教師請一小時病假聘任代課教師，此時代課性質就是病假短期代課教師；所有代課教師都有代課原因，不可能發生代課性質不明情況。原告代課期間長達11個月，通霄國中竟函覆代課性質不明，是不負責任講法。被告不予採認，應清楚明白交代，豈可含糊帶過。
、原告69年大學畢業，當年母校校長聘任原告擔任國中分部代課老師，包辦國一至國三歷史科教學。與原告同時擔任代理（課）的老師還有李健靈、黃麗珠。當時原告根本不知代理（課）老師代什麼缺。次（70）年聘期屆滿，要求校長可否讓原告繼續留下來，校長回答：我已經沒法決定，因該分部獨立，你可以去報考苗栗縣政府國小代理（課）教師甄選。當時報考70學年苗栗縣政府舉辦國小代理（課）教師甄選，有代課教師代實（懸）缺及代理教師代服役兵缺，原告為取勝報考代課教師類並考上，分發苗栗泰安鄉士林國小任教，71年回通霄國中索取服務證明，72學年改報考兵缺代理教師類並考上。通霄國中應該知道原告的代課性質，固然事隔30年，資料多已流失查證不易，要在學校留存文件上查到原告缺額性質註記恐非易事，但此正所以需要通霄國中查證，通霄國中如依文件記載開立證明，又何須查證。通霄國中答稱查無資料，免擔干係，這種畏難苟且心態處理業務是原告無法接受的。原告認為在學校資料流失或查証困難情況下仍可採取反面證明方式，釐清本案，通霄國中可依學校當時教師編制人數及教職員動態，只要排除原告是兵缺、教師請假的短期代課缺、留職停薪缺等，那就只剩懸缺，即便文件沒有直接記載，亦可經由查證推論得知。
、原告在通霄國中聘書聘期是完整的一個學年，不分上下學期，且在上學期開學日即發給，以公務體系行事慣例，對於尚未成為事實案件，不可能預為處理先行聘任人員；學校不可能預知下學期將有教師要去當兵而預先聘任原告為代課教師，原告也沒有擔任兵缺教師聘書或服務證明。
、被告不採計原告系爭年資所依據的通霄國中98年12月30日及99年1 月14日函是錯誤的，不應該將原告一張聘書分割成上、下兩個學期。代理教師就代理服兵役，代課教師不會這樣寫，教職員一覽表記載原告是代課教師，不是代理教師。通霄國中開庭提出的69年度第2 學期教職員一覽表顯然有更改過，不能作為原告代課性質證明，學校在70年3 月已就教職員一覽表報縣政府，不可能在一覽表上有70年7 月到職教師的資料。原告聘期11個月，不可能是代理兵缺，也不可能是代教師請假的差假缺。代理實缺不需核備有案，只要服務證明加註實缺即可，代兵缺才需核備，原告已盡舉證責任。
、聲明求為判決：
1 復審決定及原處分關於否准採計原告自民國69年9 月2 日至70年7 月3 日於通霄國中代課教師年資部分均撤銷。
2 被告應作成核定原告自69年9 月2 日至70年7 月3 日代課教師年資計入公務人員退休年資之行政處分。
3 訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯：
１、原告原係新湖國中人事室主任，其申請自願退休案，前經被告以原處分核定自00年0 月0 日生效，其中說明三備註（三）載明69年9 月2 日至70年7 月3 日止任通霄國中代課教師，無法採計為公務人員退休年資，惟嗣後如能於5 年時效期限內提出具體事證，再依規定辦理變更。
２、依被告81年4 月14日81台華特四字第0698307 號函釋，所稱有給專任係指依公務人員任用法律任用，經被告審定資格或登記有案，並依公務人員俸給法核敘等級，依法支薪之公務人員而言；所稱具有合法證件係指由各機關首長派代並經銓敘機關審定合格後由主管機關長官正式任命之合法文件而言。又被告63年5 月28日63台為特三字第19395 號函規定，公務人員退休年資之併計，以曾任有給專任之公務人員具有合法證件為準，對於公務人員職務代理人之服務年資，於依退休法退休時，不予併計。被告64年10月8 日64台為特三字第31421 號函規定，公務人員曾任公立學校懸缺代課教師之年資，可予採計。準此，依退休法規定辦理退休人員，須為有給專任且具有合法證件之公務人員年資，始合於併計退休年資；至曾任公立學校代課教師年資，須屬懸（實）缺性質，方得從寬併計退休年資。另被告64年2 月25日64台為特三字第04276 號函規定，代理入伍人員年資，於依退休法辦理退休時，不予採計。被告96年12月21日部退三字第0962839616號令規定：「配合學校教職員退休條例第3 條修正條文於97年1 月1 日施行，有關公務人員曾任兵缺代理（課）教師年資，依下列規定併計公務人員退休年資：一、97年1 月1 日以後退休生效之公務人員，曾於96年12月31日以前擔任兵缺代理（課）教師，嗣後擔任公立學校編制內正式教職員等各種適（準）用學校教職員退休條例辦理退休之教育人員職務，再轉任為公務人員者，其96年12月31日以前之兵缺代理（課）教師年資，因符合學校教職員退休條例第3 條教育人員年資採計規定，爰亦得檢具相關證明文件，採計為公務人員退休年資；……」是以，兵缺代理教師係屬職務代理性質，非編制內專任人員，與前開有給專任之條件不合，亦非前開占懸（實）缺性質之代課教師年資，故無法採計公務人員退休年資。惟被告為配合學校教職員退休條例第3 條修正條文規定，同意97年1 月1 日以後退休生效之公務人員，如於96年12月31日以前曾任兵缺代理年資，嗣後擔任公立學校編制內正式教職員等各種適（準）用學校教職員退休條例辦理退休之教育人員職務，再轉任為公務人員者，其曾任兵缺代理年資始得採計為公務人員退休年資。
３、原告自69年9 月2 日至70年7 月3 日，曾任通霄國中代課教師的年資，經通霄國中98年12月30日通中人字第0980003823號函及99年1 月14日通中人字第0990000152號函查復以：該校69學年度第一學期教職員一覽表並無代課性質及支薪方式之註記；第二學期教職員一覽表登錄代課教師性質為代理兵缺。以通霄國中出具原告代課年資證明函及相關查證結果，均未敘明原告69學年度第一學期代課性質，在舉證不足情形下，無法採計其年資，惟嗣後原告如能於5 年時效內提出具體事證，仍得依規定辦理變更。至69學年度第二學期原告擔任兵缺代課教師乙節，因原告嗣後未擔任公立學校編制內正式教職員，該段代課教師年資，依被告96年12月21日部退三字第0962839616號令釋，確實無法採計為公務人員退休年資，原處分於法無違。
４、關於原告主張69年9 月2 日至70年7 月3 日期間，為懸（實）缺代課教師，說明如下：
⑴、依退休法施行細則第21條第1 項規定及行政訴訟法第136 條
規定、民事訴訟法第277 條規定，服務機關應於退休生效前檢齊退休人員相關任職證件，方可送被告辦理退休；退休人員主張有利於己之事實，應自負舉證責任。
⑵、被告對於退休案件審核，向採書面審查，有關退休年資採計
，均以原始合法有效證件或相關主管機關核實出具證明者，始得據以採認併計。原告上開代課教師年資既無法舉證係懸（實）缺代課教師年資，通霄國中亦查復為兵缺代課而非懸（實）缺性質，自無採認併計。
５、關於原告主張通霄國中函復明顯錯誤部分，依行政訴訟法第
176 條規定準用之民事訴訟法第355 條規定，文書如依程式與意旨得認作公文書者，即具形式證據力。本案因原始證件無法確認代課性質，被告2 度函請通霄國中查明，經函復第
1 學期代課性質無相關註記，第2 學期為兵缺代課教師。該
2 函已具形式證據力，原告無法舉證推翻該證據力下，即認通霄國中函復明顯錯誤，為主觀意思，實不足採。
６、原告在69年9 月2 日至70年7 月3 日擔任通霄國中代課老師期間無法採計退休年資，是因為代課性質，只有懸缺代課及經教育行政主管機關核備有案的兵缺代課才可採計退休年資。懸缺代課年資是依函釋從寬採計，兵缺代課本來是不能採計退休年資，但96年配合學校教職員退休條例第3 條修正，核備有案的兵缺代課年資得併計退休年資。
７、聲明求為判決：
1 原告之訴駁回。
2 訴訟費用由原告負擔。
四、本案法律上的判斷：
１、按97年8 月8 日修正施行之公務人員退休法第2 條規定：「本法所稱退休之公務人員，係指依公務人員任用法律任用之現職人員。」94年10月17日修正發布之公務人員退休法施行細則第2 條規定：「本法第二條所稱公務人員任用法律，指銓敘部所據以審定資格或登記者皆屬之。所稱公務人員以有給專任者為限。」第44條規定：「公務人員在本法修正施行前之年資併計及退休金、撫慰金基數內涵，仍適用本細則修正前規定。……」而84年7 月1 日修正施行前之公務人員退休法施行細則第10條第5 款規定：「依本法退休人員，具有左列曾任年資，得合併計算：……五、曾任公立學校教職員或公營事業人員之年資，未依各該規定核給退休金，經原服務機關核實出具證明書者。」基此，公務人員退休的年資計算，得合併曾任公立學校教職員年資。解釋上，既為退休年資併計，所併計的公立學校教職員年資，當係依學校教職員退休條例等相關規定得計入教職員退休年資者，始得計入。
２、次按學校教職員退休條例第2 條規定：「本條例所稱學校教職員，係指各級公立學校現職專任教職員，依照規定資格任用，經呈報主管教育行政機關有案者。」第3 條規定：「教職員有下列情形之一者，得申請退休：一、任職五年以上，年滿六十歲。二、任職滿二十五年。……第一項任職年資，應包括下列規定之年資：一、核備有案，於各級公立學校服務之代理兵缺年資。……前項第一款規定，自中華民國九十七年一月一日施行。中華民國九十七年一月一日以後之各項代理（課）教師之年資，均不得併計為退休年資。」
３、又公務人員曾任公立學校懸缺代課及代用教師之服務年資，其服務年資證件，如由服務學校核發，並已註明主管教育行政機關核准之日期、文號者，可予採計，亦經被告64年10月
8 日（64）台為特三字第31421 號函釋有案。足見，公務人員曾任公立學校懸缺代課教師，以及97年1 月1 日前之代理兵缺年資核備有案者，始得採認併計為公務人員退休年資。
五、本案事實的認定：
１、原告於69年9 月2 日至70年7 月3 日曾在通霄國中擔任代課教師，嗣於任職新湖國中人事室主任時，申請自願退休，經被告以原處分核定退休生效日期為99年2 月1 日之事實，有通霄國中聘書、公務人員退休事實表、被告99年1 月27日部退四字第0993158530號函等附於原處分卷可佐，並為兩造不爭執，此部分事實，堪認為真實。
２、至被告以原處分核定原告退休年資時，就原告於69年9 月2日至70年7 月3 日在通霄國中擔任代課教師期間，認為無從審認原告第一學期代課性質為實缺、代用或代理兵缺，原告第二學期非核備有案代理兵缺，而未採認併計退休年資，原告則主張69年9 月2 日至70年7 月3 日是實缺代課等語。經查：
⑴、查學校教職員退休年資的採計，本以編制內專任合格有給之
職務始得採計，代理、代課教師是職務代理性質，非專任人員，原與有給專任合格教職員年資不符，97年1 月1 日修正施行之學校教職員退休條例第3 條第5 項即明定：「中華民國九十七年一月一日以後之各項代理（課）教師之年資，均不得併計為退休年資。」而97年1 月1 日以前的各項代理（課）教師年資，其中針對實缺、懸缺代課教師，依被告64年10月8 日（64）台為特三字第31421 號函釋，如服務年資證件由服務學校核發，並已註明主管教育行政機關核准之日期、文號，在97年1 月1 日以前的任職年資得予併計退休年資，之所以放寬採計之原因在於實缺、懸缺代課教師皆係占編制缺，考量當時時空環境如合格師資不足或延攬困難的需要所致。至於未具合格教師資格的代理兵缺代課教師，因未佔編制缺，原無法採計為退休年資，惟97年1 月1 日修正施行之學校教職員退休條例第3 條第3 項增訂「第一項任職年資，應包括核備有案，於各級公立學校服務之代理兵缺年資」之規定，據此，97年1 月1 日以前核備有案之代理兵缺代課教師年資，亦得採計為退休年資。
⑵、關於代課教師的進用，臺灣省政府67年12月15日教四字第91
244 號函修正之國民中小學人事制度進要點第6 點即明定：「國民中小學兵役代理教師，及其他長期代理（3 個月以上）教師仍應公開辦理甄選列冊依序候用。」而實（懸）缺代課教師係擔任編制內教師離職出缺的代理（課）教師職務，當應依上開要點辦理公開甄選列冊依序候用。
⑶、再者，69年8月16日修正之輪代辦法第2 條規定：「政府機
關、公私立學校……應徵（召）服常備兵役及預備軍官役之現職員工依法應保留底缺者，在服兵役期間，其職務之輪代，依本辦法規定辦理。」第5 條第3 點規定：「輪代推介由直轄市及各縣市輔導小組辦理。」第6 條第3 點規定：「推介單位查對職業調查單及服務單位查報名冊後，應即與服務單位協調，必要時得憑職業調查單主動向服務單位推介之。」第7 條第2 項規定：「各服務單位未經推介單位同意，而自行僱代或兼派者，其所支薪不准核銷。」第8 條第2 項規定：「前項人員其為學校教員或有職務專長限制者，應經甄選合格後再由推介單位予以推介。」足見，當時的兵缺代課教師除須甄選合格外，尚須經相關程序由推介單位予以推介，是所謂核備有案，當然是針對代課教師代理兵缺之具體事項的鑒核備查，至學校單純將學校教職員一覽表函報縣政市府，與所稱核備有案之代理兵缺，當屬有間。
⑷、又學校與代課教師間的聘任期間，乃學校與該代課教師間關
於契約期間的約定，與該代課教師占學校編制缺與否無關，當然不能以聘任期間的長短據以推論代課的性質，原告主張以聘任期間認定其代課性質，並不可取。本件原告與通霄國中間關於代課教師的聘任，雖約定自69年9 月至70年7 月，依前揭意旨，並無法認定該期間的原告是占編制缺的實（懸）缺代課，況原告自承因通霄國中是原告母校，當時原告去找通霄國中校長，校長說有缺，就當代課老師，顯見原告當時是透過私人情誼而到通霄國中擔任代課老師，與前揭兵役代理教師及其他長期代理（3 個月以上）教師必須經公開甄選候用的進用情況，迥然有別。
⑸、法院就事實的認定結果，可能是確信事實存在，可能是確信
事實不存在，也可能是事實無法證明而陷於真偽不明。前二者均可導出法律規範的法律效果，解決第三種真偽不明的情況，就只能依舉證責任分配原則。舉證責任應歸於由該事實導出有利於己之當事人負擔，亦即主張有權利者，就權利發生要件事實應負舉證責任，行政訴訟法第136 條規定準用之民法第277 條前段即明定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」69年9 月2 日至70年7 月3 日之原告，雖確在通霄國中擔任代課老師，然由通霄國中當時的學校教職員一覽表之記載已未能確認原告的代課係占編制缺的實（懸）缺代課或係經核備有案的兵缺代課，再者苗栗縣政府亦查無原告敘薪或代課報府核備資料（見原處分卷所附該府99年7 月5 日府人力字第0990120646號函可佐），原告當時既未具合格教師資格，與所謂有給專任合格教職員之要件已有未合，又係未經法定公開甄選候用程序聘任，原告對於其代課係占編制缺的實（懸）缺代課之事實，既未能舉證以實其說，依上揭意旨，被告就此部分未予採認併計為退休年資，於法無違。
六、綜上，原處分認事用法俱無違誤，復審決定遞予維持，亦無不合。原告起訴請求復審決定及原處分關於否准採計原告自69年9 月2 日至70年7 月3 日於通霄國中代課教師年資部分均撤銷、被告應作成核定原告自69年9 月2 日至70年7 月3日代課教師年資計入公務人員退休年資之行政處分，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
八、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 9 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 林妙黛法 官 蘇嫊娟上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20 日內補提上訴理由書(須按他造人數附繕本)。中 華 民 國 100 年 6 月 9 日
書記官 陳清容