臺北高等行政法院判決
99年度訴字第2455號100年3月3日辯論終結原 告 郭宗富被 告 國防部聯合後勤司令部代 表 人 董翔龍（司令）住同上訴訟代理人 彭立青
李志明劉榮華上列當事人間申請閱覽卷宗事件，原告不服國防部中華民國99年10月15日99年決字第140號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告以其於民國（下同）70年8月1日派任被告（改制前為國防部聯勤總司令部）留守業務署佔少將副署長職缺，因被告於70年未向國防部推薦，71年雖有推薦，惟將其列為備額最後1名，致其無法晉任，而於72年7月1日以上校階退伍。嗣原告於96年1 月8 日以申請書向國防部申請補晉任少將，國防部以98年2 月13日國人管理字第0980001710號書函否准，原告不服，提起訴願程序進行中，另於98年3 月31日委任林憲同律師向被告申請調閱「70年及71年少將晉任評選作業」等檔案，經被告以98年7 月14日國聯人管字第0980003154號函（下稱原處分）否准所請，並於翌日送達林律師，原告不服，於99年9 月2 日提起訴願，遭訴願不受理決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠原告係依行政訴訟法第4 條、第5 條、第8 條提起本件訴
訟，聲明第1 項為撤銷訴訟，第2 項係依同法第8 條提起給付訴訟。請求權依據為行政程序法第46條、行政資訊公開辦法第4 、5 條及檔案法第2 、17條及被告所稱之政府資訊公開法等相關規定。
㈡原告前曾委任律師向被告聲請系爭檔案資料，惟經被告以
原處分否准，就此，律師是當事人，原告為「利害關係人」。按訴願法第14條第2項規定，本案訴願於99年9月1日提起，係在3年以內，未逾法定期日，訴願機關國防部忽略原告「利害關係人」身份及訴願法第14條第2項規定，所為之決定，剝奪原告訴願權利，實不合法。
㈢訴願決定理由謂該檔案已於99年6月2日供原告查閱，然此
並非事實，蓋原告所見者僅為未被推薦之結果，此為數十年前即知之事實，至於「為何未被推薦（評比紀錄）」，此為數十年來渴望知道的事，迄今仍付闕如。因此，若果如其言，業已提供查閱，則現在再提供又何妨，故癥結是內容見不得人（違法、舞弊、徇私）所以一再詭辯，隱匿違法等情。
㈣按檔案法第22條及行政程序法第46條規定，原告自佔缺評
比至今，逾29年4 個月，已近30年，即使被告謂系爭檔案為機密（是否為機密及是否建案核准，尚屬有疑），惟30年也應解密。何況屬於當事人部份，被告依法必須提供，原告僅要求閱覽原告部分，至於涉及他人隱私部分，並不在請求範圍，原告只是要知道未被晉升之真相。爰聲明求為判決：撤銷訴願決定及原處分。被告應依法給予原告「閱覽並抄錄前聯勤總部分別於70年及71年辦理原告上校晉升少將評比會議紀錄」。
三、被告則略以：㈠程序部分⒈依行政程序法第98條第3項規定意旨，自處分書達後1年內
聲明不服者，視為於法定期間內所為。查本件原告郭宗富前委任律師向被告申請調閱「少將晉任評選作業」等檔案，經被告以原處分否准所請，並於翌日送達委任律師，雖原處分未為救濟教示，惟原告迨於99年9 月1 日始具狀提起訴願，顯逾上開法定期間，依前揭規定，應予不受理。⒉另查上開檔案已於99年6月2日經行政院訴願審議委員會核
予提供原告查閱，有國防部99年6 月2 日國人管理字第0990008832號函所附說明資料及監察院99年7 月28日(99)院台國字第0992100229號函所附調查意見可憑，原處分無顯屬違法或不當之情形，核無訴願法第80條第1 項前段規定之適用，國防部訴願審議委員99年決字第140 號決定書意旨亦同此見。
㈡實體部分：
⒈按「檔案有關人事資料者，各機關得拒絕前條之申請」，
檔案法第18條第1項第5款規定甚明，原告申請調閱文件內含他人個人資料，符合前述規定之拒絕申請條件。又當事人申請調閱之文件，非屬「政府資訊公開法」第7條應主動公開之範疇。同法第18條第1項第3款另規定：「政府作成意思表示前，內部單位之擬稿或其他準備作業，應限制公開或不予提供之」。
⒉次以行政程序法第46條之立法目的，係為使當事人或利害
關係人於行政程序進行中，有主張或維護其法律上利益之必要時，賦予其申請閱覽卷宗之權利。是本案行政程序如已終結，當事人即不得依前開規定據以申請，縱認本案行政程序尚在進行，當事人申請調閱之文件，如屬行政決定前之擬稿或其他準備作業文件，或涉及國防、軍事及一般公務機密，依法有保密之必要者，依行政程序法第46條第
2 項第1 款規定辦理。⒊據上論結，被告否准原告申請閱覽並抄錄「原告晉任少將
評選作業檔件」，符合「依法行政」之原則，並無違法不當之處等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：原告訴請撤銷原處分部分是否合法？原告提起給付訴訟，請求被告提供70年及71年辦理原告等上校晉升少將評比紀錄，是否有據？經查：
㈠課以義務訴訟部分：
⑴按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起
三十日內為之。利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾三年者，不得提起。」訴願法第14條第1 項、第2 項定有明文。次按「處分機關未告知救濟期間．．致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」行政程序法第98條第3 項亦有明定。⑵經查，本件係原告向被告申請閱覽及抄錄卷宗，經被告否
准，原告經訴願程序後提起行政訴訟事件，核屬行政訴訟法第5 條第2 項之課以義務訴訟。又課以義務訴訟係請求法院判命行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分，惟因行政機關前已為否准處分，如法院審理結果，認原告之訴為有理由，必需將訴願決定及原處分加以撤銷，以除去該處分之效力，故實務上，認課以義務訴訟之第1項聲明，應先請求法院將「訴願決定及原處分撤銷」，此與同法第4 條規定之請求將行政機關之違法處分撤銷之固有意義之撤銷訴訟尚屬有別；原告訴稱其第1 項聲明有「撤銷」二字，為撤銷訴訟云云，尚有誤會，合先敘明。
⑶次查，本件經本院闡明後，原告主張其請求權依據為行政
程序法第46條、行政資訊公開辦法第4 、5 條( 按該辦法政府資訊公開法於94年12月28日公布後，已於95年3 月20日廢止) 及檔案法第2 、17條及政府資訊公開法等相關規定。惟查，依政府資訊公開法第12條及檔案法第19條規定，對於依該法提出申請者，應為准駁之決定，被告98年7月14 日 函以依檔案法規定不應准許，則其否准函復，自屬行政處分，應先述明。
⑷再查，原告係於98年3 月31日委任林憲同律師向被告申請
調閱「70年及71年少將晉任評選作業」等檔案，經被告以原處分否准，並於翌日即98年7 月15日送達林憲同律師，此有原處分函上收文戳日期附訴願卷可稽。雖原處分未告知救濟期間，致原告遲誤訴願法定不變期間（30日），惟原告未於送達後1 年內（99年7 月15日）聲明不服，遲至
99 年9月2 日始具狀提起訴願，亦有訴願書上收文戳日期可考，是原告已逾訴願法定不變期間，訴願決定不予受理，並無不合。原告雖主張略以其雖曾委任律師向被告提出聲請，就此，律師是當事人，原告為「利害關係人」，其得依訴願法第14條第2 項規定，於3 年內提起訴願，其未逾法定期間云云。惟查，「當事人得委任代理人。」「代理權之授與，及於該行政程序有關之全部程序行為。」「行政程序代理人應於最初為行政程序行為時，提出委任書。」行政程序法第24條第1 項前段、第3 項前段、第4 項分別定有明文。本件原告於申請時提出委任書委任林憲同律師為代理人，有該委任書附於原處分卷可稽，而「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之。」民法第103 條亦有明定，依上開行政程序法第24條第3 項前段規定，於行政程序自亦同有其適用，是以，被告向原告之代理人所為否准處分，已直接對原告本人發生效力，其訴願期間之起算時點，自應以送達代理人時基準，原告主張就該否准處分，律師是當事人，原告為「利害關係人」，其訴願未逾法定期間云云，要無可採。從而，原告因訴願逾期致未經合法訴願程序，其起訴請求撤銷被告原處分，依行政訴訟法第5 條第2項及第107 條第規定，並非合法；又其起訴既不合法，本院爰無再予闡明命其補正課以義務訴訟聲明之必要。
㈡給付訴訟部分：
⑴按行政程序法第46條第1 項規定：「當事人或利害關係人
得向行政機關申請閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗。」其得申請之期間，係指行政程序進行中及行政程序終結後法定救濟（包括本法第128 條規定申請行政程序重新進行者）期間經過前而言；但如已依法提起訴願、行政訴訟或申請行政程序重新進行者，有關申請閱覽卷宗等事項，應依各該程序之有關規定辦理。至如上開得申請閱覽卷宗之期限經過後，則應依行政資訊公開辦法相關規定辦理。( 法務部94年11月2 日法律字第0940700652號函釋參照。)⑵本件原告前因其於民國96年1 月8 日以申請書向國防部申
請補晉少將，經國防部參謀本部人事參謀次長室（下稱人次室）以96年1 月26日選返字第0960001344號書函覆否准，原告不服，於98年3 月12日向行政院提起訴願，在該案件訴願程序中，於98年3 月30日委任林憲同律師為代理人，經該代理人於翌日函被告略以「依行政程序法第46條規定申請調閱有關渠「70年及71年晉任少將評選作業」等文件，用以在訴願程序中主張及維護權益」等語。由此過程觀之，原告係向國防部申請補晉少將，並非向被告申請(按被告亦非權責機關) ，是以對被告而言，並無補晉少將之行政程序在進行中或將進行，而行政程序法第46條規定之申請閱覽卷宗，係屬行政程序進行中之附帶程序行為，已如上述，本件就被告而言，既無主「行政程序」存在，自亦無附帶之行政程序存在可言。從而，本件係原告就其向國防部申請補晉少將事件程序外之行為甚明，揆諸上開說明，則原告逕依行政程序法第46條規定，提起本件給付訴訟，自屬無理由，應予駁回。
⑶另查，行政訴訟法第8 條所規定之一般給付訴訟，乃在於
實現公法上給付請求權而設，相對於其他以行政處分為標的之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有備位性質，若其他訴訟類型已提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟之餘地。本件原告於對國防部申請之行政程序外，為本件請求，原告已得依政府資訊公開法第12條及檔案法第19條規定請求，被告亦已依該2 法之規定予以審酌，則本件起訴亦屬欠缺提起一般給付訴訟之權利保護要件。再者，依政府資訊公開法第12條及檔案法第19條規定，對於依該法提出申請者，應為「准駁」之決定，核屬課以義務訴訟訴訟，已如上述，則原告於其訴願逾期後，復依行政訴訟法第8 條規定，提起給付訴訟，請求被告提出供其閱覽、抄錄，自亦無可准許，應予駁回。
⑷末查，本件原告向國防部申請補晉少將事件，業經本院99
年度訴字第1598號判決駁回，原告不服提起上訴，亦經最高行政法院以100 年2 月17日100 年度裁字第425 號裁定駁回上訴確定。該案本院審理中，曾經該案被告國防部以
98 年10 月28日國人管理字第0980014914號函提出71、72年將官晉任初評拔會相關資料（置該案行政院機密檔案專用封套內），並經本院於判決理由中，加以適當引用，有該判決影本附卷可參，則原告所提本件訴訟，自亦屬欠缺權利保護必要，附此敘明。
五、綜上所述，本件原處分並無違法，訴願決定予以駁回，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由；其合併提起之給付訴訟，亦無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之主張陳述，核與上開結論不生影響，爰不予一一論述；又本件不合法部分，本院爰一併以程序更嚴謹之辯論判決程序為之，均附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為部分不合法，部分無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 17 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 黃清光
法 官 程怡怡法 官 洪遠亮上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 3 月 17 日
書記官 方偉皓