臺北高等行政法院判決
99年度訴字第246號99年4月8日辯論終結原 告 甲○○被 告 國防部憲兵司令部代 表 人 乙○○（司令）訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國98年12月11日98年決字第144 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告自民國（下同）74年11月2 日於憲兵學校專科班14期畢業後，於憲兵單位歷練排長、連長、營長、人事科長及花蓮憲兵隊中校參謀主任等職務，93年至97年列入國防部上校職務候選名簿，因均無受評選調任上校階，應於98年11月2 日零時服滿中校最大年限（24年）退伍。惟原告所隸屬之花蓮憲兵隊，在原告退除生效日前，多次告知應辦理退伍事宜，原告均拒絕填具「支領退除給與申請書」，花蓮憲兵隊遂於98年9 月8 日將其退伍案呈報被告辦理。被告遂依「陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業規定」（以下簡稱退除給與發放作業規定）第5 條㈠、㈡項規定，以98年
9 月16日國憲人定字第0980009502號函核定原告於98年11月
2 日屆滿現役最大年限退伍生效。原告不服，以請求優先調任上階職缺、註銷退伍處分及給予損害賠償等情，向被告陳情，復經被告以98年10月1 日國憲人定字第0980010153號函覆。原告仍不服前揭被告98年9 月16日、同年10月1 日函，提起訴願，復遭國防部決定：「關於國防部憲兵司令部98年
9 月16日國憲人定字第0980009502號函部分訴願駁回。其餘部分訴願不受理。」遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠、依據陸海空軍軍官士官任職條例（以下簡稱任職條例）第5條、同條例施行細則第8 條第1 項第2 款、第4 款、第11條、第85條第1 款至第3 款，以及被告「95年軍官學、經管暨候選調任評鑑作業規定」（以下簡稱經管作業規定）第柒章「候選調任」一、㈢、⒉及⒊；二、㈢、１；二、㈤、㈥；第捌章「一般規定」第二、三、四、六項等法規，被告就所屬軍官調任高階職缺，除部本部上校參謀主任、人事軍務處軍務組上校組長、部本部中校憲參官、特勤隊隊長及國會業務承辦人等5 項職缺外，其餘均應依據其考績考核及資績計算成果排定優先順序，建立候選名簿依次調任，並以資績居先者為調任對象。而單位主官雖得保薦1 員候調，但該員並非即為優先調任，仍應將候選名簿績序最優者列入併案候調，並以評鑑積分較高者調任，以符人事公平性及法制化。惟被告於95年8 、11、12月份辦理調佔高階人事評鑑作業不公，致當時計有臺北市北區憲兵隊上校隊長、憲兵學校班總隊部上校副總隊長、憲兵學校法律教學組上校組長及被告警務處勤務綜合組上校組長等4 項以上職缺，依有效作業規定評鑑，應由原告調任高階，然被告因故不依有效之人事作業規定實施評鑑調任，改採保薦調任方式，雖人事評議審查委員會（以下簡稱人評會）中主席經全體委員之同意，一再表示這次先讓綜合評鑑績分低者先調升，下次再優先讓原告調升之決議，惟接連幾次人評會對原告個案均做出相同裁示之決議，即便是96年1 月憲兵學校前校長陳良翰將軍依前幾次人評會議中之承諾與決議，依時保薦原告調任該校作戰研究室上校主任，當時原告候選資績排名第一，又是綜合評鑑積分最高分者，依然為被告於96年1 月下旬以上校職缺要管制藉故排除，而無法依任職條例施行細則規定調任晉升。
㈡、96年1 月下旬，被告人事處以片面說辭，將95年8 月以後歷次人評會中原所共同決議「同意憲校校長之建議，於96年2月16日保薦職調任憲校作研室主任乙職」輕易廢掉，理由只因該職缺需管制，為何在當時歷次人評會中不說明清楚，讓與會委員誤以為96年2 月16日憲校作研室主任職缺原告係可調任，所以與會各委員才同意由其他人先調任上階（依「國軍軍官學、經歷管理作業規定」第11條「計畫調任」與第12條「計畫調訓」，即明確規定被告所屬各階職類職缺經歷與管制期程，所以國防部人事作業不會馬上管制任何職缺，而計畫調任管制依規定是在前半年就需作業，況被告每年均還有管制1 至3 個上校職缺待調任）。竟有如此決議先同意原告預調任上校乙職，然後再把其他上校職缺都發布調任後，再告訴原告因預調職缺要管制所以無職缺可調任？被告對原告各調任案均未依上開條例暨施行細則及評鑑作業規定辦理高階調任，其人事評鑑作業除無公平正義外，亦不符平等、比例與誠信之原則。又被告於95年8 、11、12月份辦理調佔高階人事評鑑作業，當時除上述4 項職缺之外，還有被告人事處人事組長、高雄憲兵隊隊長及花蓮憲兵隊副隊長等3 項職缺均未依作業規定辦理調任。依據任職條例、同條例施行細則、被告之經管作業規定等法規，被告就所屬軍官調任高階職缺，除部本部上校參謀主任、人事軍務處軍務組上校組長、部本部中校憲參官、特勤隊隊長及國會業務承辦人等5項職缺外，其餘均應依據其考績考核及資績計算成果排定優先順序，建立候選名簿依次調任，惟此3 項職缺之調任，被告均未依作業規定併案辦理評鑑，係以直接調任方式調任上階，焉能謂無行政違失？
㈢、原告自96年初，依體制陸續向被告及國防部部長等申訴陳情。96年12月20日在李前部長關切下，被告才集合官兵權益保障委員會軍方委員（國軍官兵權益保障委員會設置暨審議作業實施要點第5 條參照）對原告召開釋疑說明會，企圖使原告接受被告違反作業規定之事實（當年原規定適用期間僅原告乙人未依其經管作業規定調升上校），不符公平、公正、公開原則。且會中對原告所提之專才、專業、適才、適所及工作表現、品德操守與學識能力等說明資料，均在原作業規定二、調任…㈥評鑑項目及評分方法內即早有明確規範，因此該說明會實難讓原告釋疑。97年11月10日在國防部陳前部長關切下，人事參謀次長室人管處長徐將軍率副處長及業管承參，假被告詳查事證，之後人管處長徐將軍與原告多次聯繫時，稱全案均已瞭解清楚，因被告目前無上校餘缺故還在檢討相關職缺，請原告耐心等候。98年1 月22日國防部人事次長約見原告時亦親言：「相信憲令部會還給你一個公道」。國防部人事參謀次長室並於98年3 月27日將處理情形函知原告，電話聯繫時並稱本案各級長官都非常重視與關心已通知被告儘速妥予處理；後原告在人管處長徐將軍告知被告係因管制關係無餘缺之故，暫無法調整職缺，然98年5 月25日被告在召開其5 月份戰訓整備會議時，前司令何中將於會中卻對與會者言凡去年戰院回來的人（約4 、5 人），今年都可晉升上校等言；尤其當98年5 月底被告報考戰略研究所碩士班6 員確定均考上並按時入學後，被告已確定有5 、6 位上校職缺可調節（此部分可由98年6 、7 月被告已調任中校人員調佔上校高階職務即可知悉）。據上，被告早在5 月底前，即已知有幾項職缺可調整。為何對原告言是無上校職缺，對其他人而言是有職缺可調整？顯然被告與國防部人次室對原告之個案，已有任由被告不依法妥處之共識。不然為何後續原告再舉證被告提供不實之釋疑說明會會議紀錄及其他事證時，國防部人次室卻僅引用監察調查報告，不再就業管專業詳細查明事證？況國防部監察處前後兩次調查，均僅調查及詢問被告人員與運用其整備之資料，接受被告任何說明，全然不給予原告說明機會。
㈣、98年8 月31日近18時，花蓮憲兵隊隊長巫安德上校轉知原告，稱被告人事處處長要原告即呈報退伍資料，並稱因原告退伍資料已過應呈報之期限，再不報單位人事承辦人員就要被處分，原告即將國防部人次室人管處李植偉上校對原告所言：「處長徐將軍很關心本案目前還在積極為原告個案在奔走協調」，所以原告向隊長言要等國防部人管處通知，然而花蓮隊還是在被告壓力下，未經原告意願被動陳報退伍案。按被告之經管作業規定，從各階職類經管管制，到候選、候調、併案評選，到評鑑以評核績分高者調任，皆有一定規範。當時原告各案不僅資績分最高，且綜合評核之積分亦最高，依經管作業規定本應是調任高階者，況且以資積比序較優者居先調任，係國防部人事法規及經管作業規定有案，非原告所主張。自93、94年被告在修訂經管作業規定時，為求人事升遷達公平、公正、制度化，即將專才、專業、適才、適所及工作表現、品德操守與學識能力等規範於當年之經管作業規定內，因早已考量主官用人之權限，所以在其95年作業規定二、調任…㈥評鑑項目及評分方法內，即有明定用人主官保薦者得1 分，因此原告所舉證之事項均係有實有據。
㈤、被告稱因考量原告曾任人事組（科）長乙職長達3 年8 月，遂於96年12月12日人評會前推薦原告參加國防部人次室人培處上校人參官職務甄選，惟經承參、人事組長及人事處前處長等人電話詢問，原告均表示無意願至國防部服務。此言顯與當時人事組長同原告之對話有很大不同。首先，前人事處長陳雙環上校並未以電話向原告詢問上述意願之事項；其次，該項調任案自始均無原告之任何候調資料及意願資料，被告稱原告無意願至國防部服務的證明在何處？事實上，95年12月，被告薦報3 位具人事專長及高司資歷人員至國防部參加人次室人培處參謀鑑測，原告只具人事專長而未具高司資歷，就國防部資審及鑑測項目言，此項職缺被告充其量僅係給予原告候調機會而非調任機會，況且當時人事組長丙○○上校欲誘騙原告願意候調（原告與組長之對話當時有前隊長，現任205 指揮部指揮官董天龍將軍可茲證明），人事組長對原告言：「司令部12月份僅剩乙項職缺就是國防部人次室人培處上校人參官職務，只要你願意就只薦報你乙員且不須鑑測就調任」，事後經原告詢問國防部人次室業管回稱：「司令部須薦報倍數人員亦須經鑑測後才會調任該職」，原告因鑑於前幾次人評會憲校校長於會中均陳述願保薦原告調任憲校作研室主任乙職，且已經人評會之決議，故才回覆將等憲校作研室主任乙職，並非如被告所言給予原告調升機會而無意願。然而實際上95年12月份的人評會卻是有3 個上校職缺的調任案，非如人事組長所言僅有乙項職缺調任案，以原告當年在被告內候調上校個案就有4 、5 項以上，最後不是每項調任案均無疾而終？
㈥、有關被告所提理由之附件資料，原告質疑如下：
１、依國軍文書處理手冊第4 章公文處理第5 節文卷管理第1 款歸檔04044 條歸檔文件注意事項…第八項…㈦案件逾2 頁以上未蓋騎縫章者；第5 章印信章戳第3 節章戳05007 條章戳之種類與用途如下…第二項…㈡騎縫章：簽、稿及公文各在兩張以上時於騎縫處中間平正蓋用。另文書檔案處理手冊…第伍文書核擬第25條擬稿應注意事項如左：文稿有1 頁以上者須裝訂妥當，並於騎縫處加蓋騎縫章或職名章，同時於每頁之左下角加註頁碼。被告所提之附件8 與22之會議紀錄均未依上開文書處理規定辦理，其書面資料之真實性有多高？期間紀錄是否有遭抽換或是竄改？
２、95年8 月以後歷次人評會議資料，獨缺當年11月份憲校法律教學組組長人評會議資料案。其次，當年原告的各案人評會既然都有多數表示依評鑑積分高者調任（由原告調任高階），僅是憲校校長有不同意見，為何各案都不動用表決，而僅是用裁示調任？另被告95年10月份調任人評會會議紀錄，壹、本次調任人評會：一、上校職缺㈢…4.司令：「本人參考案內人員個人基本資料，蘇員雖年班、考績及經歷分數較低，惟其功績得分較程員高，且由憲校…同意憲兵學校副班總隊長職務由憲兵學校總務處副處長蘇良仁中校調任。」經原告再查閱當時人評會資料，發現蘇良仁功績欄內之分數並不正確。該案原告功績為2.71分；而蘇良仁功績為2.73分（依國防部資績分功績計算，大功0.4 分、小功0.1 分、嘉獎0.03分、申誡-0.03 分、小過-0.1分、大過-0.4分；原告在候選名簿之功績計有大功1 、小功12、嘉獎43、申誡6 所以應得功績為2.71分；而蘇良仁在候選名簿之功績計有大功1 、小功11、嘉獎33、申誡5 所以其應得功績應為2.34分，但是其資料卻是2.73分？）。
３、有關國防部決定書「駁回」及「不受理」，因訴委會僅以被告及國防部之資料為依據，並僅採書面審議而做出決議，其內容不符公平正義原則。被告97年11月5 日函復國防部人次室，說明原告向立委傅崑萁陳情之處理。然自原告於97年9月22日向傅立委陳情之結果，竟是97年10月7 日1410時，花蓮憲兵隊前隊長巫安德上校於隊長室召見原告忠告：「有關你向立委陳情信件及所有資料我都已看過了，司令部長官對你的大動作相當不悅及不滿，調晉是主官權責，不給你就不給你等之言詞」，被告以這種釋疑的回復方式讓原告知道傅立委也無法協助，遂彙集其他相關重要事證再向陳前部長陳情。
４、被告於96年12月20日對原告召開釋疑說明會後向部長呈報重要工作提報單內容。原告區分兩項說明，首先是會議紀錄方面：⑴、當日原告還原事實說明的內容，有關原告說明有一大部分不見。⑵、會議紀錄部分內容與原告當日說明的原來意思已相背離。⑶、會議紀錄內增加登載了當日無人提出或說明之紀錄。⑷、原告於去年9 月份第1 次向陳前部長的陳情書信中，曾言及在說明會中有多數人證實原告所舉證的資料全是實情，且會議主席曾言在97年各單位上校出缺時，請人事處通知各處組、各指揮部及憲校優先保薦原告，及言以原告之才能晉升上校是沒有問題等安撫的話，在紀錄內容中均無出現。⑸、會議紀錄內容多數是留被告有利部分紀錄，重要且關鍵紀錄不見。其次，原告於當日全程的釋疑說明會中，從未說過對被告的釋疑及說明無異議，且亦未向前隊長巫安德上校說過對被告的處理均無異議、並能釋懷等話，如不然原告又怎會繼續向現任司令、前國防部長及總統等陳情近20餘次？惟被告在呈報至國防部給陳前部長的回報單，卻單方面稱原告對被告之釋疑及說明內容均已無異議。
㈦、上開調任行為顯已違背上開法規所定「以資績居先者為調任對象」、「以評鑑積分較高者調任」之要求，侵害原告之服公職權及財產權。被告近3 年來對原告案件之處理，先是迴避原告前所提陳相關事證資料等諸多疑點，亦未能適法且合理解釋人評會資料及會議中對原告之決議（如計有3 次前司令於人評會中所裁示下個職缺優先由原告調升及同意憲校前校長建議，於96年2 月16日保薦原告調任憲校作研室主任乙職，有關前述所言之決議〈未詳實做成紀錄之部分〉，被告已於96年12月20日對原告召開之說明會中，由前副參謀長董將軍證實前司令確有做此決議）等多項個人受損害權益之部分，實讓人對被告之動機啟疑；其次又放縱人事處少數人以欺矇誤導做法，致原告案件多次反覆調查而延宕恢復權益時效；此期間在原告屢次提出相關明確事證陳情後，被告又以原告所提特殊原因之適用需請國防部解釋後再回覆，俟國防部明示此權責屬被告後，又不依法妥處且藉故拖延時效，並主動要求原告原單位（花蓮憲兵隊）辦理退伍事宜致原告被迫退伍（被告電告花蓮憲兵隊應即呈報原告之退伍資料，不然將懲處相關業管人員，然而被告又向國防部推稱原告之退伍資料係花蓮憲兵隊主動辦理）。其次，國防部人次室與總政戰局監察處等單位配合被告消極地處理原告案件，對原告所提事證採選擇性查證與不查作為，使原告之案件申訴陳情近3 年，仍無法恢復個人榮譽與權益等情。並聲明求為判決：⒈撤銷訴願決定及原處分（被告98年9 月16日國憲人定字第0980009502號及98年10月1 日國憲人定字第0980010153號函）。⒉被告應作成准予註銷退伍及准予退伍前調任上階職務之行政處分（見本院卷第401頁言詞辯論筆錄）。
三、被告則以：
㈠、原告於74年11月2 日初任官起至98年11月2 日止，已屆服役條例第6 條第1 項第5 款之「中校服現役最大年限24年」，應依同條例第15條第1 項第2 款及同條例施行細則第12條第
1 項第2 款規定，由單位主動辦理退伍，被告所為均於法有據，並無違誤。至於原告所提「晉任上階疑慮」、「人事調任作業不公」等情，依任職條例第3 條規定，軍官、士官之任職，需考量官階、官科、專長、學歷、經歷等條件；再依同條例施行細則第11條第2 、3 項、第15條第1 項；被告「經管作業規定」柒、候選調任：二、調任：㈤調任評鑑作法：「遇職務出缺時，由用人單位依據候選名簿，保薦適員候調；本部另依候選名簿績序最優者併案列入人事評議審查委員會評選，以評核績分較高者調任；若績分相同，以用人單位主官保薦者調任。」故辦理軍官職務調任時，應依據任職條例、同條例施行細則及經管作業規定等，辦理候選人員學經歷等條件之評鑑考核，權責機關自得依整體軍事需要及職缺實際狀況，擇優錄取，非僅以資績分作為調任之唯一依據。否則，任一資績分較高之軍官，均能就此要求調佔高缺，機關將毫無用人之裁量權限。
㈡、被告於95年8 至12月召開調任人評會中，有關上校候選調任之評選計有憲兵學校學員生總隊部上校副總隊長等4 案，原告雖無主官保薦，被告仍基於評鑑作業規定，主動檢討納入評選，案經人評會委員評選後，考量各該上校職務均業管各部門重大政策及計劃之制訂推展執行全責，為求「適才適所」、「專業專職」，因此除考量候調者資績分外，更審酌其於中校階職務歷練是否具備候調職務經歷、專業素養能力等，經人評會委員綜評後，原告均未獲選調任上階，被告相關評鑑作為均符作業規定，尚無行政違失之虞。原告主張被告僅得依資績分高低作為調任職缺之依據而無裁量權限，應屬無據。
㈢、原告自96年10月30日起，因遲遲無法晉升上階職缺，陸續向各級長官及權益保障等機關陳情數次，各級長官及權益保障等機關均依權責審查回復。又被告考量原告多次陳情，為使其明瞭相關事項，於96年12月20日召開釋疑說明會，並請原告列席說明，惟其於會後仍不服被告釋疑持續陳情。被告並非完全未考慮讓原告調任上階，因考量其曾擔任人事組（科）長乙職長達3 年8 月，遂於96年12月12月人評會前推薦原告參加國防部人次室人培處上校人參官職務甄選，惟經承參、人事組長及人事軍務處前處長等人電話詢問，原告均表示無意願至國防部服務。綜上，被告係依服役條例及其施行細則，及退除給與發放作業規定等法規辦理原告退伍，並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、關於請求撤銷被告98年10月1 日國憲人定字第0980010153號函部分：
㈠、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4 條第1項固著有規定；惟所謂行政處分，依訴願法第3 條第1 項及行政程序法第92條第1 項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言；而對於非行政處分提起訴願者，受理訴願機關應為不受理之決定，且為訴願法第77條第8 款所明定。再按「被告官署該項通知，純屬事實之說明，與發生具體的法律上效果，直接影響人民權利或利益之單方行政行為，截然不同，不得視為行政處分。原告對之提起訴願，自非法之所許。」改制前行政法院50年度判字第46號著有判例。是行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願，此觀改制前行政法院44年度判字第18號、62年度裁字第41號判例甚明。
㈡、次按原告起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，則據行政訴訟法第107 條第1 項第10款規定甚明。查原告於98年9 月2 日、12日、21日、22日向被告司令陳情，請求註銷被告於98年9 月16日所為之退伍處分；並承諾俟花蓮憲兵隊副隊長開缺後，由其優先調任；暨倘無法調任上校則賠償其損害等，經被告以98年10月1 日國憲人定字第0980010153號函復：「…貴官自98年9 月2 日起至98年9 月22日止，以陳情書向本部陳情4 次，其陳情書內請求事項計有協助註銷退伍、調任上階職缺及損害賠償等3 項問題，本部說明如下：㈠、協助註銷退伍部分：貴官現階為中校，於74年11月2 日初任軍官，依『陸海空軍軍官士官服役條例』第6 條第1 項第5 款規定，中校服役最大年限為24年，依此推算，貴官應於98年11月2 日零時服滿中校最大年限24年…本部乃依『陸海空軍軍官士官退伍除役及退除給與發放作業規定』，主動核定貴官退伍…㈡、調任上階職缺部分：本部人事評議委員會採委員制，各項人事調任案件均須由出席委員共同討論與評議後始決議之，並非由會議主席個人意見而決定，特此說明。㈢、損害賠償部分：據上（調任上階職缺部分）所述，貴官現階為中校，並無由本部人事評議審查委員會共同決議而調任上校職缺，故無損害賠償之問題…」等情，有原告陳情書、被告上開函影本附卷可憑（見訴願卷第11－23頁；本院卷第35頁），堪信為真實。核被告上開函復內容，乃係針對原告陳情之事項，或重申已經核定退伍處分之理由（見後述）、或說明調任上階職缺程序非由司令個人決定及當時原告尚無損害等情，並未直接對原告之權利或法律上之利益產生新的規制作用，僅屬就事實所為之觀念通知，而非行政處分；揆諸首揭規定，原告自不得對之提起行政爭訟。從而，訴願決定機關，以非行政處分為由，從程序上駁回原告所請，亦無違誤。原告復提起此部分撤銷訴訟，顯非合法，爰以程序較裁定更為慎重之判決予以駁回。
五、關於請求撤銷被告以98年9 月16日國憲人定字第0980009502號函為退伍處分及被告應作成准予註銷退伍並准予退伍前調任上階職務之行政處分部分：
㈠、按「陸海空軍軍官、士官服役，依本條例之規定；本條例未規定者，適用其他法律之規定。」、「本條例所稱軍官，係指常備軍官、預備軍官；…」、「常備軍官、常備士官，自任官之日起役；預備軍官、預備士官，自任官或授予預備軍官、預備士官適任證書之日起役；其服役區分如左：一、現役：以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止。…」、「軍官、士官服現役最大年限或年齡如左：…五、中校24年。…」、「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：…二、屆滿現役最大年限或年齡者。…」、「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關單位或機關依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之：…二、依第2 款規定退伍者，由所隸單位依人事資料辦理。…」陸海空軍軍官士官服役條例第2條、第3 條、第4 條第1 項第1 款、第6 條第1 項第5 款、第15條第2 款、同條例施行細則第12條第1 項第2 款分別定有明文。是符合最大服役年限之軍士官，即應核予退伍，並由所屬單位辦理退伍事宜。又「軍官、士官、士兵退伍…當事人應辦理及注意事項：㈠、由當事人於服役期滿前6 個月（續服現役期間為前3 個月），據實填具支領退伍除役給與申請書1 份…及公務人員退休撫卹基金退撫給與人員資料卡
1 份…送服務機關（單位）人事部門轉報。未按上述期程申報退除，致國防部、各司令部（以下簡稱人事權責機關）無法如期核退，其所生退除給與之權益損失，由當事人自行負責。㈡、依規定應予核退人員如未填或拒填者，由服務機關（單位）主動呈報辦理退除，其退除給與，應俟其補送申請書後再行核發。…」乃退除給與發放作業規定第5 條㈠、㈡項所明定。
㈡、經查，原告自74年11月2 日於憲兵學校專科班14期畢業後，於憲兵單位歷練排長、連長、營長、人事科長及花蓮憲兵隊中校參謀主任等職務，93年至97年列入國防部上校職務候選名簿，均未受評選調任上校階，而於98年11月2 日零時服滿中校最大年限24年；因原告拒絕填具「支領退除給與申請書」，經花蓮憲兵隊前於98年9 月8 日將其退伍案呈報被告辦理等事實，有花蓮憲兵隊98年9 月8 日呈被告有關原告拒絕填具支領退除給與申請書案公文、退伍除役名冊、兵籍表等件影本附卷可稽（見原處分卷第1-2 頁；本院卷第282-284頁），且為兩造所不爭，堪信為真實。則原告迄至98年11月
2 日零時服滿中校最大年限24年前，既未由中校調任上校階，故被告依上述規定，核定原告於98年11月2 日屆滿現役最大年限，退伍生效，於法自屬有據；要無何應註銷該退伍處分之事由。原告無視其迄至中校服役最大年限24年屆滿止，仍未獲調任上校職缺，自無法依上校職計算其服役最大年限之事實，猶主張：其於退伍前之95年間即應調任上校職缺，惟被告於95年7 、11、12月辦理調佔高階人事評鑑作業不公，而未依經管作業規定評鑑由原告調任高階上校職務，是認應依陸海空軍軍官士官任官條例規定之上校服役最大年限28年計算原告之服役最大年限云云（見本院卷第404 頁言詞辯論筆錄），洵無可採。
㈢、復按「軍官、士官之任職條件如左：一、官階：應以現階與編階相符或低一階高用為原則，如因特殊原因須高階低用或低二階以下高用時，應依隸屬系統報權責單位核准。二、官科：應在本官科範圍內任職為原則，如基於另一官科職務需要，經權責單位核准，得配置於另一官科任職，其配置時間以3 年為限，期滿應回復原官科或予以轉任。三、專長：以主要或次要專長任職，必要時得以在職訓練任職。四、學歷：應具有勝任擬任職務之必要學歷。五、經歷：應具有勝任擬任職務之必要經歷。」、「軍官之主官、主管職務及士官之領導職務，其人選得依需要預為建立候選名簿，以備選優任職。」、「本條例第5 條所定軍官之主官、主管職務，其人選得依需要預為建立候選名簿，其規定如下：…二、各單位應依據預判調任職缺及候選名簿，建立年次調任計畫，並確依計畫作業實施調任。…四、其他軍職調任候選名簿，得依軍種特性及經歷管理需要，另行訂定各軍種軍職候選資績標準，依標準建立之。」、「軍官、士官任職實施原則如左：一、為保持軍中倫理，凡具有長官部屬關係者，在最近兩年內不得倒置任職。二、學經歷合於任職標準，且為同階職類，以資積比序較優者居先；資積比序相同者，以資深者居先。三、如須遴選具有晉任資格之人員，得由人事權責單位實施統一選拔。」、「軍官士官任職之客觀因素，凡有關地域、氣候、語言、生活習慣、民情、地形、當面敵情以及對其新職所能發生影響等之環境狀況，均應於任職時予以考慮。」、「計畫調任，在以經歷管理指導計畫調任，嚴格管制軍官各種職務任期，以達輪調政策之目的，其原則如下：一、調任計畫由人事權責單位，依據個人經歷管理指導計畫適宜策訂之。二、列入計畫調任之人員，應依據其考績考核及資績計算成果排定優先順序，建立候選名簿依次調任。三、調任高階職缺，必須遴選具備晉任資格，資績居先，並完成規定教育之人員。…」陸海空軍軍官士官任職條例第3 條、第5 條、同條例施行細則第8 條第1 項第2 款、第4 款、第11條、第15條第1 項、第85條分別定有明文。而經管作業規定第柒章「候選調任」一㈢⒉及⒊、二㈢、㈤、㈥；及第捌章則規定：「建立候選名簿：各單位依所定經管年班及派職標準審查，凡符合候選規定者，按『陸海空軍軍官選訓晉任資績計分標準表』，建立資績分表及候選名簿，層報所隸指揮部（憲校），並於12月16日前彙呈本部。」、「審查與核定：各職類候選人員完成資審後，依資績分高低列入候選名簿，重要軍職候選名簿呈報國防部核備，一般軍職候選名簿簽核後，令發各一級單位及當事人，作為調任之依據，運用
1 年（自翌年1 月1 日至12月31日）。」、「候調：1 、必須納入本年度候選名簿候選有案者。」、「遇職務出缺時，由用人單位依據候選名簿，保薦適員候調；本部另依候選名簿績序最優者併案列入人評會評選，以評核積分較高者調任；若績分相同，以用人單位主官保薦者調任。」、「二、每一職務出缺，單位主官（管）依候選名簿嚴格限制保薦一員候調。三、調佔高階或高職案件，除用人單位保薦人選外，本部將候選名簿績序最優者列入併案候調，並以評鑑績分較高者調任；…四、下列職務採專案甄選不受候選名簿績序限制：㈠部本部上校參謀主任。㈡人事軍務處軍務組上校組長。㈢部本部中校憲參官。㈣特勤隊隊長。㈤國會業務承辦人…六、為鼓勵幹部進修及貫徹國軍終身學習政策，凡軍事指
參、戰略班次或碩、博士班畢業人員，優先向上派職。」
㈣、承前所述，原告既已於98年11月2 日退伍，目前已非軍官，與國家間業無任何公法上之職務關係，是即無從准其退伍前調任上階職務之可能。而原告請求調任上階職務所憑之上述陸海空軍軍官士官任職條例第5 條及其施行細則第11條、第85條第1 款規定；暨經管作業規定等（見本院卷第405 頁言詞辯論筆錄），亦只在規範軍、士官特定職務候選名簿之建立及調任之評鑑作業原則，亦未賦予軍官個人得直接請求調任上階職缺之公法上權利。至人評會決議有無瑕疵，乃該決議應否撤銷之問題，要非得為原告請求調任上階職缺之論據；遑論原告指摘被告95年7 、10、12月份調任人評會作業不公致其未能調任晉升部分（見本院卷第186 ─194 頁會議紀錄），前經原告向被告官兵權益保障委員會（第一級）申請審議，因不服審議結果，又向國防部官兵權益保障委員會申請再審議，並提起訴願，經國防部於98年7 月21日以98年決字第94號決定書為不受理之決定，原告並未依該決定書附記於收受決定書之次日起2 個月內，提起行政訴訟，業經原告陳明在卷（見本院卷第148-149 頁準備程序筆錄），並有該決定書影本附卷可憑（見原處分卷第105-109 頁），是其於99年2 月3 日所提起之本訴就此再為爭訟，顯違一事不再理原則，亦逾起訴之法定期間，而非合法。
㈤、從而，原告上述主張尚無可採。被告以原告已屆滿現役最大年限，核定其98年11月2 日零時退伍生效，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告猶執前詞，訴請撤銷，並命被告應作成准予註銷退伍及准予退伍前調任上階職務之行政處分，均無理由，俱應駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘有關被告人事評鑑作業有無瑕疵之攻擊防禦方法等，經本院審酌後，核與本件判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
七、據上論結，原告之訴為一部不合法、一部無理由，爰依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第98條第1 項前段，判決如
主文。中 華 民 國 99 年 4 月 29 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 林樹埔
法 官 劉穎怡法 官 林玫君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 4 月 29 日
書記官 黃玉鈴