臺北高等行政法院判決
99年度訴字第2468號100年4月7日辯論終結原 告 何榮昌訴訟代理人 周復興 律師被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 楊天嘯（司令）住同上訴訟代理人 易言立
彭煥文劉俊男上列當事人間撤職事件，原告不服國防部中華民國99年10月15日99年決字第130 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原為陸軍部隊訓練○區○○中心（下稱○○中心）○○○○○，於民國（下同）91至93年任職陸軍○○第○旅戰○○營○○○○期間，因○○等案件，經國防部高等軍事法院高雄分院於○年○月○日判處應執行○○○○○○，○○○○○年，○○○年，於○年○月○日確定在案。○○中心審認原告經判決宣告○○並同時宣告○○○○確定，呈報被告以99年8 月13日國陸人管字第0990018399號令核定原告溯自95年10月3 日撤職。原告不服，經提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠刑法第74條第5 項雖規定緩刑之效力不及於從刑，惟該規定
係於94年2 月2 日修正公布，嗣於95年7 月1 日始施行，核諸刑法第1 條罪刑法定原則、同法第2 條從舊從輕原則、司法院釋字第56號解釋，行為如發生於00年0 月0 日以前，公務員之過犯行為縱被判褫奪公權，若其主刑經宣告緩刑者，應適用行為當時之法律規定，即除該公務員別有不得充任公務員之消極資格限制外，並不得僅因該員受褫奪公權之宣告，而不問有緩刑之諭知即一律不得充任公務員。原告所觸犯之○○罪及○○○○○罪均發生於○年○月○日至○年○月○日之舊法期間，即無緩刑之效力不及於從刑規定之適用，被告不得以95年7 月1 日以後始增訂之刑法第74條第5 項規定，認定緩刑之效力不及於褫奪公權，而據為剝奪原告工作權、財產權及服公職等基本權之依據。
㈡陸海軍軍官士官任職條例（下稱任職條例）第10條規定軍官
、士官經判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者，予以撤職，依其反面解釋，若軍官有過犯行為遭判決確定處有期徒刑以上之刑，但有宣告緩刑者，即無需撤職。然任職條例施行細則第55條第1 項第5 款第4 目竟規定「經裁判宣告緩刑並同時宣告褫奪公權者，自判決確定之日起撤職」，亦即軍官之過犯行為經判決確定處有期徒刑以上之刑，縱有緩刑之宣告，但同時宣告褫奪公權者，即須於判決確定時撤職。惟任職條例施行細則係依任職條例第21條概括授權國防部定之，即行政程序法第150 條所稱之法規命令，依任職條例受有期徒刑判決確定，並同受緩刑之宣告者，不論有無褫奪公權之宣告，即非得撤職，而任職條例施行細則竟置授權母法之明文規定於無物，兀自增加只要有褫奪公權之宣告，即需撤職，顯係增加母法所無之規定，以限制人民之工作、財產及服公職之權利，核諸司法院釋字第443 號解釋理由書及釋字第658 號解釋意旨，被告逕以施行細則為限制原告權利，置母法基本規定於不問，顯已違反憲法第23條法律保留原則及比例原則，顯於法無據等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠原告判決確定時適用之任職條例施行細則第55條第1項第5款
第4 目規定，係任職條例第21條授權國防部訂定，又為落實刑法95年7 月1 日施行之刑法第74條，增訂第5 項緩刑之效力不及從刑之規定，提供法令上處理依據，爰於95年6 月30日修正任職條例施行細則第55條第1 項第5 款時，增訂第4目「經裁判宣告緩刑並同時宣告褫奪公權者，自裁判確定之日起撤職」之規定，並明定該條自95年7 月1 日施行。顯見國防部若依法律授權訂定施行細則時，為適用相關規定而作補充性之規範，如無違於一般法律解釋方法，於符合相關憲法原則及法律意旨之限度內，即與法律保留原則無所牴觸。㈡刑法94年修正施行後，犯罪在新法施行前，新法施行後，緩
刑之宣告，應適用新法第74條之規定。又刑法上有關緩刑之宣告，係針對主刑而言，褫奪公權並無宣告緩刑之規定。原告因貪污等案件，經國防部高等軍事法院高雄分院於95年6月15日判處應執行有期徒刑2 年，褫奪公權2 年，緩刑3 年，經其撤回上訴遂於95年10月3 日確定。是原告所受褫奪公權2 年，應適用新法第74條之規定，並不受緩刑效力所及，仍應依刑法第37條第5 項但書規定，自裁判確定時起算之，無刑法第2 條規定之適用。
㈢按司法院釋字第56號、第66號解釋，依現行公務人員任用法
第28條第2 款規定，曾服公務有貪污行為，經判刑確定者，不得為公務人員。是原告因○○等案，經判決有期徒刑2 年確定，應符前揭非不得充任公務員之限制情形。又任職條例第10條第1 款至第4 款為例示規定，第5 款為概括規定，同條例施行細則第55條第1 項第5 款第4 目係就任職條例定作補充性規範，應符司法院釋字第611 號解釋意旨，無違於一般法律解釋方法，且符合相關憲法原則及法律意旨之限度，並非增加法律所無之限制等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：被告以原告經判決宣告○○並○○○○確定，核定原告溯自95年10月3 日撤職，是否合法？有無刑法從舊從輕原則之適用？任職條例施行細則第55條第1 項第5 款第
4 目規定有無違反法律保留原則？茲分別論述如下。
五、本院之判斷：㈠按「軍官、士官有左列情形之一者撤職：一、判決確定處有
期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者。二、判決或裁定交付感化者。三、因案通緝者。四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職者。五、其他重大原因必須撤職者。」「本條例施行細則，由國防部定之。」「本細則依陸海空軍軍官士官任職條例（以下簡稱本條例）第21條訂定之。」「本條例第10條所定撤職，規定如下：一、判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者，自判決確定之日起撤職。二、判決或裁定交付感化者，自判決或裁定確定之日起撤職。三、因案通緝者，自通緝之日起撤職。四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職者，自核定之日起撤職。五、其他重大原因必須撤職者：㈠私德不修，有嚴重敗壞軍紀行為，經調職察看結果，仍不堪任用者，自核定之日起撤職。㈡無故曠職廢弛公務導致嚴重不良後果者，自核定之日起撤職。㈢經認定為流氓裁定交付感訓處分者，自裁定確定之日起撤職。㈣經裁判宣告緩刑並同時宣告褫奪公權者，自判決確定之日起撤職。」任職條例第10條、第21條、同條例施行細則第1條、第55條第1項分別定有明文。
㈡經查，原告因○○等案件，經國防部高等軍事法院高雄分院
於○年○月○日判處應執行○○○○○年，○○○○○年，○○○年，於○年○月○日確定在案之事實，有國防部高等軍事法院高雄分院○年○○字第○號判決在卷可稽( 見答辯狀卷宗附件2)，且為原告所不爭執，自堪信為真實。依司法院大法官釋字第611 號解釋意旨，主管機關依法律授權訂定施行細則時，為適用相關規定而作補充性之規範，如無違於一般法律解釋方法，於符合相關憲法原則及法律意旨之限度內，即與法律保留原則無所牴觸。是任職條例施行細則既係基於任職條例第21條之授權，由國防部本於中央主管機關之權責，就執行任職條例有關細節性、技術性之事項而為規定，則其就前揭陸海空軍軍官士官任職條例第10條第5 款有關軍官、士官其他重大原因必須撤職之規定，於任職條例施行細則第55條第1 項第5 款所為有關該條例第10條第5 款所定其他重大原因之具體事由之補充規定，應係就任職條例第10條第5 款之規定，所為之補充性規範，與該規定之立法目的無違，亦未逾越其授權之範圍，被告自得適用。是被告依任職條例第10條第5 款、同條例施行細則第55條第1 項第5款第4 目之規定，以99年8 月13日國陸人管字第0990018399號令核定原告溯自95年10月3 日撤職，並無違誤。
六、原告雖主張其所觸犯之○○罪及○○○○○罪均發生於○年○月○日至○年○月○日間，依刑法第1 條罪刑法定原則、
同法第2 條從舊從輕原則，本件應無95年7 月1 日始增訂施行之刑法第74條第5 項規定，緩刑之效力不及於褫奪公權之適用云云。按褫奪公權者，褫奪為公務員之資格，刑法第36條第1 款定有明文，其性質上兼有預防犯罪與社會防衛之目的；而「案件是否宣告緩刑，乃法官於裁判時，就當時存在之緩刑規定，審酌緩刑之效果是否適當，始為宣告。故被告行為後，法律對於緩刑之效力是否及於從刑之規定若有增訂或變更者，當以裁判時法律之規定為準，並無比較新舊法適用之問題。最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議『七、犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定』，亦同斯旨。」( 最高法院96年台抗字第520 號裁判要旨參照) 本件原告犯罪時( 即91年至93年間) ，雖在刑法第74條第5 項增訂施行之前，然依上開說明，本件並無比較新舊法適用之問題，原告主張依從舊從輕原則，本件應無緩刑之效力不及於褫奪公權規定之適用，自無可採。
七、原告又主張任職條例第10條第1 款既規定軍官、士官經判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者，予以撤職，依其反面解釋，若軍官遭判決確定處有期徒刑以上之刑，但有宣告緩刑者，即無需撤職。然任職條例施行細則第55條第1 項第5 款第4 目竟規定「經裁判宣告緩刑並同時宣告褫奪公權者，自判決確定之日起撤職」，顯已違反憲法第23條法律保留原則及比例原則云云。按司法院釋字第612 號解釋：「憲法第15條規定人民之工作權應予保障，人民從事工作並有選擇職業之自由，如為增進公共利益，於符合憲法第23條規定之限度內，對於從事工作之方式及必備之資格或其他要件，得以法律或經法律授權之命令限制之。其以法律授權主管機關發布命令為補充規定者，內容須符合立法意旨，且不得逾越母法規定之範圍。其在母法概括授權下所發布者，是否超越法律授權，不應拘泥於法條所用之文字，而應就該法律本身之立法目的，及整體規定之關聯意義為綜合判斷。」觀之任職條例第10條規定「軍官、士官有左列情形之一者撤職：
一、判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者。二、判決或裁定交付感化者。三、因案通緝者。四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職者。五、其他重大原因必須撤職者。」其中第1 至4 款為例示規定，第5 款則為概括規定，並於同條例施行細則第55條第1 項第5 款，就適用本條例上開規定「其他重大原因必須撤職者」作補充性規範，該款第4 目規定「經裁判宣告緩刑並同時宣告褫奪公權者，自判決確定之日起撤職。」，蓋刑法第36條第1 款明文規定，褫奪公權者，褫奪為公務員之資格，是原告既經宣告褫奪公權，雖同時受緩刑之宣告，因緩刑效力不及於褫奪公權，已如前述，則原告已喪失為公務員之資格，自構成其他重大原因必須撤職者，就任職條例之立法目的，及整體規定之關聯意義為綜合判斷，此一施行細則之規定內容符合立法意旨，且未逾越母法規定之範圍。依上開大法官解釋意旨，無違於一般法律解釋方法，且符合相關憲法原則及法律意旨之限度，符合法律保留原則，並非增加法律所無之限制。原告主張前揭施行細則之規定有違法律保留原則及比例原則，顯屬誤解，亦非可採。
八、綜上所述，原告所訴均委無足採，被告以原告業經判決宣告緩刑並褫奪公權確定，核定其溯自95年10月3 日撤職，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 4 月 21 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 蔡紹良法 官 陳姿岑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 4 月 21 日
書記官 李依穎