臺北高等行政法院判決
99年度訴字第247號99年4月22日辯論終結原 告 瑞芳農業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 黃蓮瑛 律師
吳姝叡 律師被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○（市長）住同訴訟代理人 丙○○
戊○○丁○○上列當事人間公司法事件，原告不服經濟部中華民國98年12月8日經訴字第09806122480 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國97年12月30日檢具變更登記申請書、97年11月28日股東臨時會議事錄節錄本、董事會議事錄節錄本、董事會簽到簿、指派書、股份有限公司變更登記表等相關文件，向被告申請改選董事、監察人之變更登記，經被告以原告檢附之股東會議事錄（改選董事、監察人案）未載明已發行股份總數及出席股東代表股數等事項，以98年3 月31日府產業商字第09793224620 號函通知補正。嗣原告於98年
4 月27日補正97年11月28日股東臨時會議事錄（下稱股東會議事錄）；惟原告補正之股東會議事錄所載已發行股份總數為58,000股，出席股東代表股數共計29,000股，被告以不符公司法第174 條股東會之決議應有代表已發行股份總數過半數股東之出席之規定，遂以98年5 月5 日府產業商字第09793224630 號函（下稱原處分）否准原告申請董事、監察人變更登記之處分。原告不服，提起訴願亦遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、原告主張：㈠原告於97年11月28日召開97年度股東常會，而於97年12月檢
送申請書、系爭股東會議事錄、董事會議事錄、法人股東指派書、董監事願任同意書及公司變更登記表等文件，向被告申請改選董事、監察人之變更登記。公司法有關公司變更登記，係採形式書面審查，被告僅得就原告提出之申請文件形式審核，被告竟就原告之改選董事、監察人之變更登記申請，實質審查系爭股東會決議之效力，進而援引公司法第174條否准原告之申請，原處分顯有違法不當情事，而訴願機關維持原處分之訴願決定，顯不足採：
1.依公司法第388 條規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」又，經濟部依公司法第387 條第4 項規定於97年6 月6 日經商字第09702411780 號令修正發布之「公司之登記及認許辦法」第16條規定「本法所規定之各類登記事項及其應檢附之文件、書表，詳如表一至表五」，其中規定「股份有限公司應附書表」，關於「6.改選董監事」之登記事項，應檢附之書表為「申請書」、「其他機關核准函（…無則免送）」、「股東會議事錄」、「董事會議事錄及其簽到簿影本」、「董監事資格及身分證明文件（新任者應檢附；依公司法第27條第2 項規定當選者應加附法人股東指派書）」、「董監事願任同意書正本（應由董監事親自簽名；董事長應加填一份董事長願任同意書」及「公司變更登記表二份」等文件。
2.依經濟部函釋及最高法院刑事庭會議決議，公司登記主管機關對於公司變更登記事項係採形式審查，所謂「形式審查」係指就申請人所提出申請之登記事項所附申請書件是否符合公司法有關規定，至於有無違反公司法其他規定，例如：公司股東會之召集程序或其決議方法有無違反法令或章程者，係屬民事法院審理職權，行政機關不得僭越為實質審查，自為判斷，於民事法院未有任何確定判決前，應准予變更登記：
⑴經濟部七０、七、十五商二八七八七號函釋要旨「股東會
之召集程序或決議方法違反法令或章程在法院尚未判決確定前，可准其變更登記」，而函釋內容為「一、……。二、本案經洽准法務部七０、七、六法70律八四四二號函復意見：『查公司股東會之召集程序或其決議方法違反法令或章程者，在股東未依公司法第一百八十九條之規定聲請法院撤銷其決議前，其決議仍有效力（28年上字第1911號及63年臺上字第963 號判例參照）。故其決議事項已提出申請登記者，縱遇有利害關係人以已訴請法院撤銷其決議為由，請求暫緩核准其登記，而在法院尚未撤銷其決議前，主管機關似仍應准其登記。』三、嗣後，凡遇此類案件除依法審核外，應依照法務部之意見辦理」。
⑵經濟部七六、六、三０商三二０六四號函釋要旨「公司法
第三百八十八條係指主管機關對於公司登記之申請，僅須就其所提出申請之登記事項審核其所附申請書件是否符合公司法有關規定為已足」，而函釋內容為「查公司法第三百八十八條規定：『主管機關對於公司登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。』係指主管機關對於公司登記之申請，僅須就其所提出申請之登記事項審核其所附申請書件是否符合公司法有關規定為已足，至於該公司如有違反公司法其他規定者，當予另案依法處理，本件應依上開說明辦理」。
⑶經濟部九六、一、四經商字第０九五０二一八五八四０號
函釋要旨「公司登記事項之形式審查」，而函釋內容為「
一、按最高行政法院92年度判字第833 號判決要旨：『…公司法有關之公司變更登記，係採形式書面審查，主管機關對於登記之申請，僅須就公司所提出之申請書審核，倘符合公司法之規定，即應准為登記，倘已准予登記後，如發現股份有限公司之決議有程序上違法事項，則須俟股東依行為時公司法第190 條訴請其撤銷其決議判決確定後，始得由主管機關撤銷該項登記…』。是以實務上，登記主管機關對於公司登記事項之審查係採形式審查，先為敘明。二、……。準此，公司登記主管機關對於登記之申請，僅須就公司所提出之申請書件審核，倘符合公司法之規定，即應准予登記。換言之，公司申請設立或變更登記事項，其真實性如何，允屬司法機關認事用法之範疇。按實務上，登記主管機關對於公司登記事項之審查，原即採形式審查，90年公司法全盤修正前，因法律規定賦予裁量空間及權限致滋生誤解，現已修法予以釐清，採形式審查，益加明確。三、…」。
⑷最高法院九六、六、十四台文字第０九六００００四四二
號函「…說明：旨揭問題經最高法院96年6 月12日第五次刑事庭會議決定如下：……。至於修正後公司法第三百八十八條雖仍規定『主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。』然僅形式上審查其是否『違反本法』或『不合法定程式』而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。…」。
3.綜上所述，被告僅得以書面形式審核原告前揭所附之各項申請文件是否符合公司法有關規定。今，原告申請變更登記所檢附之前揭申請文件既已符合公司法第387 條第4 項授權發布之「公司之登記及認許辦法」第16條之規定，被告依法即應准予原告之改選董事、監察人變更登記。惟被告於系爭股東會有無違反公司法第174 條規定尚未經民事法院判決確定前，竟逕為實質審查，以系爭股東會出席股東未達發行股份總數過半數，不符公司法第174 條規定，否准原告變更登記申請，被告之原處分，顯有違前揭登記主管機關就公司變更登記事項僅能形式審核規定，故原處分確有違法不當之情事。
㈢況且，改選董監事為選舉事項而非決議事項，並無公司法第
174 條之決議方法規定之適用：
1.按公司法第174 條規定「股東會之決議，除本法另有規定外，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之。」公司法第198 條第1 項規定「股東會選任董事時，除公司章程另有規定外，每一股份有與應選出董事人數相同之『選舉權』，得集中選舉一人，或分配選舉數人，由所得選票代表選舉權較多者，當選為董事。」及第2 項規定「第178 條之規定（即行使表決權之迴避），對於前項選舉權，不適用之。」因此，由公司法第198 條規定可知，董監事選舉為一「選舉事項」而非「決議事項」，股東行使為「選舉權」而非「表決權」，選舉董監事並無從作成「決議」，自不適用公司法第174 條規定。
2.如前述，公司法第174 條規定股東會之普通決議須經過「表決權」過半數之同意為之，然由公司法第198 條規定可知，董監事選舉為一「選舉事項」而非「決議事項」，故自不適用公司法第174 條規定。退而言之，縱認董監事選舉屬「決議」事項，但公司法第189 條應屬公司法第174 條所稱「本法另有規定」者，即毋須依普通決議方法有「代表已發行股份總數過半數股東之出席」始得為之。是以，姑且不論系爭股東常會是否有「代表已發行股份總數過半數股東之出席」，原告本得依公司法第198 條及第224 條規定選舉董監事。
今被告竟以原告改選董事、監察人案不符公司法第174 條規定，否准原告董事、監察人變更登記申請之處分，洵屬違法不當，故應予撤銷。
㈣姑且不論被告就本件變更登記申請，而不得實質審查系爭股
東會決議之效力，進而據以否准原告所為之變更登記申請，縱依法院實務見解，系爭股東會出席股東之股份不足最低法定數額二分之一，所為決議係屬決議方法無效，而為「得撤銷」之瑕疵，而非被告所主張為「決議不成立」：
1.原告股東洪文棟就系爭股東會決議效力前向臺灣臺北地方法院（下稱「臺北地院」）提出撤銷系爭股東會各項決議，及確認系爭股東會決議內容無效之訴，日前經臺北地院98年度訴字第926 號民事判決，判決原告之訴駁回。依該判決事實及理由欄貳之四、得心證之理由（三）所載「系爭股東常會出席股東之股份不足最低法定數額，所為決議係屬決議方法違法，並非決議無效：1.按『公司為公司法第一百八十五條第一項所列之行為，而召開股東會為決定時，出席之股東，不足代表已發行股份總數三分之二以上，乃違反公司法第一百八十五條第一項之規定，而為股東會之決議方法之違法，依公司法第一百八十九條規定，僅股東得於決議之日起一個月內，訴請法院撤銷之，而不屬於同法第一百九十一條決議內容違法為無效之範圍。』，最高法院63年台上字第965 號判例著有明文。又『按股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，依公司法第一百八十九條規定，股東固得自決議之日起三十日內，訴請法院撤銷其決議，惟該項決議在未撤銷前，仍非無效；又所謂決議方法之違反，包括出席股東不足法定之額數或出席股東之股份額不足法令或章程所定代表已發行股份額數之情形。』（最高法院91年度台上字第2183號判決參照）。『公司股東會之普通決議或特別決議，固須有法定數額以上股份之股東出席，始得為之，惟欠缺此項定額所為決議，係屬股東會決議方法之違法，並非決議內容之違法，依公司法第一百八十九條規定，股東得於決議日起一個月內，訴請法院撤銷之。』（最高法院70年度台上字第594號判決參照)。是若股東會決議，出席數未達最低法定數額即進行開會並為決議，或須經特別決議之事項以普通決議或假決議為之，該決議之效力，最高法院向來見解認為不足法定之足額出席作成之股東會決議係屬「得撤銷」之瑕疪，此乃係就保護交易安全之考量，蓋倘不足法定之定足額出席作成之股東會決議係屬無效，恐會於事隔多年後，仍有人提起確認無效之訴，而法院又依其主張判決該次股東會無效的話，將有害交易安全。」及「原告（即洪文棟）及訴外人洪士琪、洪琪有限公司分別持有被告公司（即原告瑞芳農業股份有限公司）股份1,000 股、14,500股、13,500股，合計290,000 股，達被告公司已發行股份總數二分之一，渠等並未出席被告召開系爭股東常會並參與決議，為兩造所不爭執，堪信為真。則被告（即本件原告瑞芳農業股份有限公司）召開系爭股東常會所為決議時，出席股東股份數並未超過被告公司已發行股份總數二分之一，其所為決議違反公司法第174 條及被告章程第15條規定，屬決議方法之瑕疵，對此瑕疵原告僅得於決議日起一個月內，訴請法院撤銷之。並非決議內容無效」。
2.依原告所提附件二及附件四函釋意旨可知，公司登記主管機關就公司股東會決議效力為何？並無實質審查權限，公司登記主管機關應依司法機關裁判憑以辦理公司變更登記。承前所述，就系爭股東會所為決議時，出席股東股份數並未超過原告已發行股份總數二分之一究屬「得撤銷」、「無效」或「不成立」，台北地院援引最高法院63年台上字第965 號判例、91年度台上字第2183號判決、70年台上字第594 號判決，認依最高法院向來見解認為不足法定之足額出席作成之股東會決議係屬「得撤銷」之瑕疪，此乃係就保護交易安全之考量。是以，系爭股東會決議效力並非「不成立」而係屬「得撤銷」瑕疵，於股東未依公司法第189 條規定聲請法院撤銷其決議前，決議仍有效力（最高法院28年上字第1911號及63年台上字第965 號判例參照），被告逾越權限實質審查並據以認定系爭股東會決議不成立，顯有違誤。關於被告援引經濟部函釋主張系爭股東會決議不成立云云，茲因經濟部所為之行政函釋非屬法律，依司法院釋字第137 號解釋文「法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，固未可行排斥而不用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解」，鈞院不受該等經濟部函釋拘束。
㈤上開判決理由業已認定原告之股東洪文棟提起撤銷系爭股東
會決議之訴，已逾公司法第189 條所定行使撤銷權之30日除斥期間，故就系爭股東會決議有效已得確定，被告斷無拒絕原告董監事變更登記申請之理：
依前揭臺北地院民事判決事實及理由欄貳之四、得心證之理由（二）所載「原告提起撤銷系爭股東會決議之訴，已逾公司法第189 條所定行使撤銷權之30日除斥期間規定……原告係於98年4 月13日始為追加提起撤銷系爭股東常會決議之訴，距系爭股東常會決議時間97年11月28日，已逾30日除斥期間，原告自不得再提起本件撤銷之訴。被告抗辯原告提起撤銷之訴逾30日除斥期間，即堪可採。」茲原告股東所起撤銷系爭股東會決議之訴逾公司法第189 條所定行使撤銷權之30日除斥期間規定，系爭股東會決議有效，堪予認定。
㈥綜上所述，系爭股東會所為決議屬「得撤銷」之決議，而原
告股東又未於公司法第189 條規定30日除斥期間提起撤銷系爭股東常會決議之訴，系爭股東會決議並無被告機關所指稱「不成立」之情事，更無決議無效之情事，故被告所為否准原告董事、監察人變更登記申請之處分及訴願決定，其認事用法顯有違誤，嚴重影響原告之權利等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分；並且請求判決被告應作成准予原告申請改選董事、監察人之變更登記處分。
四、被告則以：㈠原告負責人甲○○於97年12月30日檢具申請書、股東臨時會
議事錄、董事會議事錄、董事會簽到簿、指派書、變更登記表等文件向被告申請改選董事、監察人變更登記，經被告書面形式審查原告案附股東臨時會議事錄改選董事、監察人案，漏載已發行股份總數及出席股東代表股數及其他補正事項，不合法定程式，遂依公司法第388條規定以98年3月31日府產業商字第09793224620 號函通知原告補正，嗣原告於98年
4 月27日另檢附股東臨時會議事錄辦理補正，惟查該股東臨時會議事錄載明已發行股份總數58,000股，出席股東代表股數計29,000股，出席股數僅佔50% ，未達已發行股份總數過半數股東之出席，按經濟部93年8 月9 日經商字第09302126
390 號函釋：「按股東會係由全體股東組成之法定公司最高意思機關，其表決權之行使，依公司法第174 條規定：『股東會之決議，除本法另有規定外，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之』（指普通決議而言）。選舉董事、監察人亦應有上述代表已發行股份總數過半數股東出席，並依同法第198 條規定選任之。…。」又經濟部75年3 月3 日商08896 號函釋略以：「…故改選董監事應無第175 條假決議之適用…。」復依經濟部95年12月21日研商公司登記疑義有關事宜會議紀錄決議略以：「公司法第174 條規定之出席股數為開會之定足數，未達該定足數即屬決議要件之不成立；屬普通決議事項又非屬公司法第175 規定之假決議，亦為決議要件之不成立，皆應否准其登記。」被告依原告申請改選董事、監察人案附股東臨時會會議紀錄未符公司法第174 條股東會之決議應有代表已發行股份總數過半數股東之出席之規定，認原告97年11月28日所召開之股東臨時會改選董事及監察人案之決議不成立，以原處分否准原告改選董事、監察人變更登記案，合法妥適，並無違誤。
㈡依據原告所檢附之股東臨時會議事錄形式審查，即明顯可知
原告前揭股東臨時會決議形式上並未經代表已發行股份總數過半數股東之出席，其決議不成立，尚難謂被告就原告申請改選董事、監察人之變更登記案為實質審查。
㈢另原告訴稱改選董監事為選舉事項，不適用公司法第174 條
之決議方法規定，毋須有「代表已發行股份總數過半數股東之出席」始得為之，而係依公司法第198 條規定選出乙節，按最高法院94年度台上字第1309號判決要旨：「公司法對於股份有限公司董事、監察人選任之決議，固未如同法第174條所謂普通決議之規定，特設有出席股東之定額，惟仍應有代表已發行股份總數過半數之股東出席，始得選任之，僅其選任非以出席股東表決權過半數之同意行之，而依94年6 月22日修正前公司法第198 條第1 項規定採累積投票制為之，即每一股份有與應選出董事人數相同之選舉權，得集中選舉一人，或分配選舉數人，由所得選票代表選舉權較多者當選為董事。」及經濟部93年8 月9 日經商字第09302126390 號函釋意旨，選舉董事、監察人亦應有上述代表已發行股份總數過半數股東出席，並依同法第198 條規定選任之。是依上開函釋規定，改選董事、監察人應有代表已發行股份總數過半數股東出席，始得選任之，惟其選任非以出席股東表決權過半數之同意行之，而係以公司法第198 條第1 項規定採累積投票制為之，原告訴稱改選董事、監察人無公司法第174條規定之適用，恐有誤解等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、查原告前於97年12月30日檢具相關公司變更登記文件向被告申請改選董事、監察人變更登記，被告以原告所附股東臨時會議事錄漏載已發行股份總數及出席股東代表股數等事項，被告以98年3 月31日府產業商字第09793224620 號函通知原告補正。嗣原告於98年4 月27日補正97年11月28日股東臨時會議事錄；惟原告補正之股東會議事錄所載已發行股份總數為58,000股，出席股東代表股數共計29,000股，被告以出席股東代表股數僅佔百分之50，不符公司法第174 條股東會之決議應有代表已發行股份總數過半數股東之出席之規定，遂以原處分否准原告申請董事、監察人變更登記等情，有台北市政府98年3 月31日府產業商字第09793224620 號函、原告變更登記申請書、股東臨時會議事錄（節錄本）、董事會議事錄（節錄本）、股東代表指派書、股份有限公司變更登記表附訴願卷宗可稽（訴願卷宗頁53-62 ），且為兩造所不爭執，為可確認之事實。故本件主要爭點在於原告股東會議事錄所載已發行股份總數為58,000股，出席股東代表股數共計29,000股，被告以其形式審查出席股東代表股數僅佔百分之50，不符公司法第174 條股東會之決議應有代表已發行股份總數過半數股東之出席之規定，乃否准原告申請變更登記是否違誤？
六、本院判斷如下㈠按公司法第387 條規定：（第1 項）公司之登記或認許，應
由代表公司之負責人備具申請書，連同應備之文件一份，向中央主管機關申請；由代理人申請時，應加具委託書。前項代表公司之負責人有數人時，得由一人申辦之。（第4 項）公司之登記或認許事項及其變更，其辦法，由中央主管機關定之。（第5 項）前項辦法，包括申請人、申請書表、申請方式、申請期限及其他相關事項。主管機關依公司法第387條第4 項訂「公司之登記及認許辦法」，依辦法第15條、第16條規定「公司及外國公司登記事項如有變更者，應於變更後十五日內，向主管機關申請為變更之登記」、「本法所規定之各類登記事項及其應檢附之文件、書表，詳如表一至表五」。又公司法第388 條規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」準此，主管機關對於公司申請變更登記應依法審查；通說認為主管機關對於公司登記事項之審查係採形式審查，即公司登記主管機關對於登記之申請，僅須就公司所提出之申請書件審核，倘符合公司法之規定，即應准予登記，至於公司申請設立或變更登記事項，其真實性以及違反法令之法律效果如何，允屬司法機關認事用法之範疇。因此，登記主管機關不能以違法之法律效果作為准否登記之標準。是以，主管機關就申請公司登記，經形式上審查「違反本（公司）法」或「不合法定程式」，經令改正而未改正合法者，不予登記。
㈡次按公司法第174 條規定：「股東會之決議，除本法另有規
定外，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之。」同法第183 條規定「（第
1 項）股東會之議決事項，應作成議事錄，由主席簽名或蓋章，並於會後二十日內，將議事錄分發各股東。……（第4項）議事錄應記載會議之年、月、日、場所、主席姓名、決議方法、議事經過之要領及其結果，在公司存續期間，應永久保存。」則記載出席股（權）數及通過表決權數及其權數比例，不失為記載決議方法之一種。
㈢本件原告申請變更董事、監察人登記，依前揭公司法第387
條第4 項制定之公司之登記及認許辦法規定，應檢附申請書、系爭股東會議事錄、董事會議事錄、法人股東指派書、董監事願任同意書及公司變更登記表等文件辦理；又董事及監察人均由股東會選任（公司法第198 條、第216 條參照），而按「股東會之決議，除本法另有規定外，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之。」（公司法第174 條參照），惟原告補正之系爭股東議事錄（節錄本）記載出席「已發行股份總數58,000股，出席29,000股」，依形式審查即明未逾半數，系爭股東會決議記載違反公司法第174 條規定至為明確。至於此一違反之法律效果是決議不成立或得撤銷或無效，允屬司法機關認事用法之範疇，非被告所能實質審查，蓋以無論其法律效果為何，均無法否認系爭股東會議事錄違反公司法第174 條規定，自應不予登記。
㈣雖原告主張系爭股東會所為決議時，出席股東股份數並未超
過原告已發行股份總數二分之一屬得撤銷之瑕疵，依法務部70年7 月6 日法70律8442號函復意見：「查公司股東會之召集程序或其決議方法違反法令或章程者，在股東未依公司法第189 條之規定聲請法院撤銷其決議前，其決議仍有效力（28年上字第1911號及63年臺上字第965 號判例參照）。」及經濟部76年6 月30日商32064 號、70年7 月15日商28787 號及96年1 月4 日經商字第09502185840 號函釋示，系爭股東會議事錄在股東依公司法第189 條之規定聲請法院撤銷其決議前，其決議仍有效力，被告應准予登記。經查主管機關就申請之登記事項依公司法第388 條有審查權限，應審查申請文件是否符合公司法有關規定，至於該股東會決議違反公司法之效力如何非主管登記機關形式審查範疇。因此股東會議事錄形式不合法情況下，即便其不合法情形屬公司法第189條規定得提起撤銷股東會決議之訴之情形，仍不能准予登記，已如前述。再者，上開各函釋所稱「股東會召集程序或其決議方法違反法令或章程者，在股東未依公司法第189 條之規定聲請法院撤銷其決議前，其決議仍有效力」，係指主管機關經形式審查股東會決議錄，認為合於公司法規定之出席及表決股（權）數，應依法准予登記。詳言之，經主管機關經形式審查股東會決議錄，認為合於公司法規定者，在准予登記前，若有股東爭執形式合法之股東會議事錄效力（例如股權在決議時已有變動、股東會議事錄記載就出席或股數記載不實等，影響股東會議事決議之表決股數），主管機關基於股東會決議事錄形式合法，在依第189 條之規定聲請法院撤銷其決議前，其決議仍有效力，自應予以登記；若予以登記後，股東始為爭執股東會決議事錄之效力，因其效力在經撤銷前，效力仍在，自不應撤銷原登記，應由股東就其股東會議事錄之效力提起民刑事訴訟，再憑該訴訟結果申請主管機關撤銷已為之登記。上開各函釋內容所指決議之形式並無不合於公司法第174 條之情形，核與系爭股東會議事錄形式審查已見違反公司法第174 條規定，自有不同。要言之，股東會決議錄記載內容其形式與公司法規定不合者，不論其法律效果如何，非經改正合法者，依公司法第388 條規定，不予登記。從而，原告主張系爭股東會議事錄雖有瑕疵但仍具效力，被告應准予辦理變更登記，為不可取。
㈤原告又主張系爭股東會出席股東之股份不足最低法定數額二
分之一，依實務見解所為決議具有得撤銷之瑕疵，而非被告所稱決議不成立，並提出原告股東洪文棟提起撤銷系爭股東會決議之訴，遭駁回之判決為證（案號：臺北地院98年訴字第926 號民事判決），主張被告應准予登記。惟按前述，原告申請公司登記檢附之股東會議決議業經形式審查違反公司法第174 條規定，未經補正改正合法，即使其違背法令屬公司法第189 條規定得訴請撤銷之情形，仍不能准予登記。再者，本件撤銷之訴之訴訟標的，為原告主張行政機關之處分違法並損害其個人權利或法律上利益，行政法院之任務在於審查行政處分是否以其發布時之事實及法律狀態為據，進而判斷有無違法及損害原告權益，並決定其撤銷與否。是以，在行政處分發布後事實或法律狀態變更，既非原處分機關作成時所能斟酌，自不能以其後出現之事實或法律狀態而認定原處分為違法。故撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，為原處分發布時之狀態為準。上開臺北地院98年訴字第926號民事判決於本件處分作成時尚未存在，目前亦尚未確定，不能依該尚未確定之判決認為系爭處分違誤。至於臺北地院98年訴字第926 號判斷嗣後若確定（即駁回原告股東所提撤銷系爭股東會決議之訴確定），原告能否憑確定判決認為補正改正合法，重新申請登記，乃另一問題，非本件審判範圍。
㈥原告另主張改選董監事為選舉事項而非決議事項，並無公司
法第174 條關於決議方法規定之適用，原告本得依公司法第
198 條及第224 條規定選舉董監事，即毋須依普通決議方法以「代表已發行股份總數過半數股東之出席」始得為之，故被告對於原告改選董監事之公司變更登記申請，以不符公司法第174 條規定否准，顯屬違法不當。經查：
1.公司法第174 條雖謂「股東會之『決議』，除本法另有規定外，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之。」並無「選舉」一詞，但不論是「決議」或者「選舉」，對於股東會而言均屬表決事項，只是股東表決議題及方式不同。又公司法第198條及第216 條有關選舉董事監察人之規定，原則上若公司章程未規定，則基本上採取累積投票制時，學說以及實務均認為應有代表已發行股份總數過半數股份之股東出席始得進一步進行投票，即便累積投票制亦同（王文宇，公司法論，元照出版社，2008年9 月，頁301 、柯芳枝，公司法論（上），三民出版社，2002年5 月，頁263 、最高法院94年度台上字第1309號判決、經濟部93年8 月9 日經商字第09302126390號函釋參照）。
2.股東會係由全體股東組成之法定公司最高意思機關，董事監察人應由合法召開之股東會選舉產生，即仍應有代表已發行股份總數過半數之股東出席，並依同法第198 條、第
216 條規定選任之。否則依原告所稱，董監選舉不適用公司法第174 條，主管機關亦毋庸審查出席及表決股（權）數，則不論出席者為五分之一、十分之一，甚至更低，其決議選舉之董監仍應予以登記，其不合理顯而易見。也可能有權召開股東會之人於事前未盡通知之義務，導致出席股東之代表股權總數未達法定比例而為表決，事後又不通知開會及決議內容，即便未受通知股東向法院提起撤銷股東會決議之訴，惟於法院判決確定之前該等決議仍屬有效，藉此排除異己，如此將可能造成公司以及股東權利以及利益難以彌補之損失當非立法意旨，故原告此部分主張亦無可取。
六、綜上，原告系爭股東會議事錄記載不符合公司法第174 條規定，經被告命改正而未改正合法，被告以原處分駁回原告申請，不予登記經核於法無違，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，併請求判決被告應作成准予原告申請改選董事、監察人之變更登記處分，均無理由，應予駁回。本件事證已明，兩造其餘主張及證據，對於本件判決結果並無影響，自毋庸一一論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 6 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 李 玉 卿法 官 林 妙 黛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 5 月 6 日
書記官 蔡 逸 萱