臺北高等行政法院判決
99年度訴字第2427號100年11月17日辯論終結原 告 指南宮代 表 人 高忠信原 告 南宮建設開發股份有限公司代 表 人 高忠信共 同訴 訟 代理人 呂秋律師
邱靖貽律師李敬之律師被 告 交通○○○區○道○○○路局代 表 人 曾大仁訴 訟代理人 莊國明律師
陳書瑜律師柳慧謙律師上列當事人間土地徵收事件，原告不服交通部中華民國99年10月25日交訴字第0990055638號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告之一指南宮管理委員會，更正為指南宮，應予准許：
１、當事人能力係指得在行政訴訟程序中，作為原告、被告或參加人，而為行政訴訟法律關係主體之資格。行政訴訟法第22條規定：「自然人、法人、中央及地方機關、非法人之團體，有當事人能力。」第107 條第1 項第3 款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……三、原告或被告無當事人能力者。……」。
２、查指南宮係依寺廟登記規則登記之寺廟，為非法人團體，具當事人能力，其管理委員會僅係內部機關，民國99年12月10日原告起訴時，起訴狀上雖以指南宮管理委員會為原告當事人，然本件訴訟繫屬期間之100 年4 月28日已具狀更正原告為指南宮，核不影響原告當事人主體之同一性，應予准許。被告據此指摘以指南宮管理委員會為原告，起訴不合法，並不可採。
二、事實概要：
１、坐落臺北市○○區○○段○○段第382 、383 、384 、384-
1、461 、461-1 、477 、478 、479 、480 、481 、482號等12筆土地係原告指南宮所有，而臺北市○○區○○段○○段第363 、363-1 、363-2 、366 、367 、378 、379 、379-1 、379-2 、380 、380-1 、381 、381-1號等13筆土地，則係原告南宮建設開發股份有限公司（以下簡稱南宮建設公司）於84年11月16日向第三人指南汽車客運股份有限公司（以下簡稱指南汽車公司）購入。
２、99年6 月8 日（被告收文日期為99年6 月11日）原告二人以北二高木柵隧道未經原告同意，經過原告二人合作投資興建之「指南宮地藏王寶殿附設靈灰堂暨停車場空間新建工程」（以下簡稱系爭工程）位於臺北市○○區○○段○○段第36
3 、363-1 、363-2 、366 、367 、378 、379 、379- 1、379- 2、380 、380-1 、381 、381-1 、382 、383 、384、384-1 、461 、461-1 、477 、478 、479 、480 、481、482 號等25筆土地（以下稱系爭工程用地），影響土地開發安全及利用為由，依土地徵收條例第3 條第2 款、第5 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項第1 款、第11條規定、78年11月6 日府工二字第373130號台北市都市計畫說明書（以下簡稱78年11月6 日都市計畫說明書）意旨，向被告申請就系爭工程用地及土地改良物，應與原告協議價購，及如協議不成時應辦理徵收。被告對原告指南宮以99年7 月2 日路字第0996005046號函復略以：「有關貴會陳情北二高木柵中和段（木柵1 號隧道）工程影響「指南宮地藏王寶殿附設靈灰堂暨停車空間新建工程」用地開發安全及利用，本局前業以98年11月19日路字第0986007839號函復在案。」原告二人不服，提起訴願，經決定不受理後，提起本件行政訴訟。
三、原告主張：
１、99年4 月25日北二高基隆七堵段發生嚴重走山事故，造成全國譁然。此事故發生造成全國媒體開始關注檢視公共設施安全問題，更凸顯系爭工程安全性蒙上嚴重陰影。由於系爭工程用地之原有地質結構已遭破壞，倘加諸如氣候異常等不確定危險因素，強行完成系爭工程，日後一旦發生類似無預警崩塌災害造成民眾傷亡，屆時被告將受社會輿論追究責任，後果不堪設想。被告在負有與原告協議取得土地使用權限義務情況下，面對基隆七堵段走山事故，兩造應更審慎面對系爭工程問題。為求慎重，原告於99年6 月8 日向被告請求協議價購或作成行政處分。
２、本件的原因事實：
⑴、77年間，臺北市政府鑑於土地難求推動火葬，並滿足民眾日
趨迫切寄奉骨灰需要，擬訂「台北市補助廟宇設置納骨堂（塔）存放骨灰計畫」，原告指南宮為臺北市政府徵詢參與計畫主要對象之一。為配合協助政府解決骨灰存放問題，原告指南宮於79年間向臺北市殯葬處申請附設地藏王寶殿，並與指南客運公司共同將各別所有系爭工程用地），用於進行系爭工程。系爭工程原為原告指南宮與指南客運公司共同籌資進行，因工程涉及諸多工程專業，指南客運公司其所有系爭工程用地售予原告南宮建設公司，並由原告二人共同起造系爭工程。
⑵、78年11月6日都市計畫說明書已載「北部第二高速公路變更
計畫圈內虛線為高速公路隧道通過路段，因隧道頂端之覆蓋原土石層超過35公尺，無礙土地所有權人之行使其權利，不予征購，故不辦理都市計畫變更，如土地關係權人提出異議，高速公路局應依協議方式取得土地使用權。」可知，被告有主動與土地所有權人即原告協議價購或取得土地使用權義務。若被告依上開都市○○○○道工程進行之初履行前揭義務，原告當可知悉隧道已穿越系爭工程用地下方，進而及早停止系爭工程進行。詎被告明知都市計畫內容及其所負義務，疏未注意未主動向原告依協議價購或取得土地使用權，致原告未盡早知悉隧道穿越系爭工程用地下方事，而持續進行工程計畫，被告有所過失甚明。
⑶、81年間，正值政府興建國道三號高速公路（以下簡稱北二高
），指南客運公司與原告指南宮因顧慮隧道可能經過系爭工程用地使工程無法進行，特向交通○○○區○道新建工程局（以下簡稱國工局）函詢，請求確認北二高木柵隧道是否通過系爭工程用地。國工局分別於82年1 月4 日、82年1 月14日函覆確認系爭工程用地非屬北二高公路用地，嗣臺北市政府工務局於83年11月1 日核發建造執照。86年間發生林肯大郡事故，臺北市政府環境保護局（以下簡稱臺北市環保局）要求原告須就系爭工程進行環境影響評估（以下簡稱環評），審查期間，臺北市政府工務局曾將相關資料檢送國工局及被告徵詢意見，當時北二高已完工通車，然被告並未就隧道穿越系爭工程用地下方事表示意見並說明穿越事實。環評審查期間，原告曾委託臺北市水土保持技師公會進行水土保持評估，經審查委員要求調閱內政部等相關單位於85年印製之中華民國臺灣地區像片基本圖，均顯示北二高未經過系爭工程用地，91年2 月18日通過環評。
⑷、97年9月底，貓空纜車第16號柱位崩塌再度引起原告對系爭
工程安全重視。經原告調閱被告97年12月22日北二高木柵隧道相關資料套圖及貓空纜車第16號柱位報告書後，赫然發現北二高路線與先前內政部85年、96年印製之中華民國台灣地區像片基本圖不同，隧道疑似經過系爭工程用地，且位於地藏王寶殿預定處下方，經原告查證確定隧道侵入系爭工程用地。鑑於北二高木柵隧道工法係以一般鉆炸法等爆破方式，已造成系爭工程用地既有地質結構原本緊密岩層及節理鬆動、發生碎岩等現象，隧道貫穿系爭工程用地正下方，對地上11層、地下2 層之指南宮地藏王寶殿及地上7 層停車場等建物安全性，產生重大疑慮。
⑸、原告多次向被告及國工局確認隧道未穿越系爭工程用地下方
後，認系爭工程用地風水及地理位置極佳，展開系爭工程。如今，隧道未經原告同意擅自通過系爭工程用地，造成地藏王寶殿下方有隧道供往來車輛夜以繼日、川流不息通行，將使往生者一刻不得安寧，嚴重破壞良好地理風水，悖於一般民眾風水習俗上期待，減損民眾將往生者靈灰寄奉地藏王寶殿願意。基於重大安全性疑慮與地理風水業遭嚴重破壞理由，系爭工程已無法繼續進行，原告蒙受極大損失。
３、原告具請求被告協議價購或徵收系爭工程用地權利：
⑴、依內政部69年12月8日（69）台訴字第14143號函、最高行政
法院95年度判字第856 號判決意旨、96年度裁字第743 號裁定意旨、最高行政法院89年度判字第1729號判決意旨，依都市計畫法第27條第1 項第4 款所為都市計畫變更，具行政處分性質，該都市計畫變更如限制人民權利，人民得加以救濟，如該都市計畫變更已決定行政機關應補償人民因該計畫變更所生損失，行政機關負有補償義務、人民亦有請求行政機關予以補償權利。本案係都市計畫事件，與一般土地徵收事件不同，系爭個案變更都市計畫乃臺北市政府自治事項，內政部無實質審查權。被告取得北二高木柵1 號隧道用地，依據為都市計畫法第27條第1 項第4 款規定之個案變更。依系爭都市計畫說明二規定，雖臺北市政府認為無礙土地所有權人行使權利，故不予徵購，不辦理都市計畫變更，但同時課與被告於土地所有人權已提出異議時，被告應依協議方式取得土地使用權義務。
⑵、78年11月6日都市計畫說明書，明確揭示法令依據依都市計
畫法第27條第1 項第4 款規定辦理及如土地關係權人提出異議，高速公路局應依協議方式取得土地使用權。可知北二高隧道如已妨礙土地所有權人行使權利，縱隧道頂端覆蓋原土石層超過35公尺，被告仍應予徵收，又土地所有人已提出異議者，被告應依協議方式取得土地使用權，此使用權意義，應包含取得土地所有權、地上權或其他權利。顯見臺北市政府透過上開都市計畫行政處分方式，課予被告負有向原告取得土地使用權（即協議價購所有權或取得使用權）義務，原告自因此取得請求被告協議價購或徵收系爭工程用地權利。被告與訴願機關未詳查，未審酌都市計畫變更具行政處分性質、該計畫變更所揭示課予被告義務，徒以人民無聲請需地機關徵收土地權利，否認原告請求協議價購或徵收土地權利，已有未妥，原告得依行政訴訟法第5 條第2 項規定，提起課予義務訴訟，自不待言。
⑶、北二高工程屬國家基於公益需要興辦之交通事業，依土地徵
收條例第3 條第2 款規定，國家得徵收私有土地，且北二高木柵隧道確實經過原告所有系爭工程用地，國家依法應先與原告協議價購或以其他方式取得土地，無法達成協議時，始得辦理徵收，國家不應因其怠惰不作為而損害土地所有權人權利，否則與憲法保障人民財產權意旨抵觸。系爭工程用地位於臺北市文山區，屬都市土地，土地使用分區為風景區，國工局於興建北二高之初即應堪定用地範圍並依法辦理都市計畫變更，將系爭工程用地變更為公共設施用地，進而與原告協議價購或辦理徵收，然國工局未依法定程序辦理，更告知原告系爭工程用地非屬北部第二高速公路用地，其後數年原告被蒙在鼓裡，無從捍衛自己權利。原告請求被告應依78年11月6 日都市計畫說明書協議價購或徵收系爭工程用地，應屬有據。原告依78年11月6 日都市0000000路法第
9 條、土地徵收條例第11條規定，請求被告應依法辦理都市計畫變更並與原告協議價購系爭工程用地及土地改良物。
⑷、因北二高木柵隧道位於地藏王寶殿預定處下方，造成系爭工
程無法進行，隧道經過處以外的系爭工程用地殘餘部分，原告亦無法為相當使用，參諸土地徵收條例第8 條第1 項第1款意旨，原告得請求被告一併價購。且依土地徵收條例第32條第1 項及土地徵收條例施行細則第32條第1 款規定，被告與原告協議價購時，應就原告所支出土地改良費用，予以補償。
⑸、北二高木柵隧道距系爭工程基地最小覆土深度約達80公尺，
惟地藏王寶殿工程為地上11層地下2 層寶殿及地上7 層停車場建物，參以北二高木柵隧道工法，系爭工程用地與北二高木柵隧道安全性有重大疑慮，被告率予駁回原告聲請，實有未妥，有違信賴保護原則。
⑹、依最高行政法院99年度判字第319 號判決意旨，在土地徵收
案，土地所有人非一概無請求國家徵收之公法權利，應就具體個案認定，探究人民是否處於類如土地徵收條例第8 條相關情形，以判斷是否具公法上請求權。縱本件非屬土地徵收條例第8 條第1 項所定情形，若國家使用人民土地行為，已致人民所有土地使用目的受妨礙、影響其財產權者，參諸司法院釋字第400 、440 號解釋意旨，原告得類推適用土地徵收條例第8 條第1 項規定，作為請求被告協議價購或徵收土地之公法上權利。被告就北二高木柵隧道之新建與設置，已導致原告地藏王寶殿新建工程無法繼續進行、妨礙系爭工程用地使用目的，影響原告財產權，針對北二高木柵隧道貫穿系爭工程用地正下方所致原告之特別犧牲，國家應予合理補償，為符合憲法保障人民財產權本旨，當可類推適用土地徵收條例第8條第1項規定。
⑺、依78年11月6日都市計畫說明書，應肯定原告具請求被告協
議價購或徵收土地之公法上權利。行政機關作成行政處分後，如該處分非無效，則人民、行政機關及法院均應受該處分構成內容拘束，拘束效力範圍包含事實認定與法律適用，且不僅拘束作成機關本身、亦拘束其他行政機關。原告自得依系爭都市計畫作為請求之公法上權利基礎，被告對原告依法申請案件，有作成與原告依協議方式取得土地使用權之行政處分義務，否則有違行政自我拘束原則。原告依行政訴訟法第5 條第2 項規定，提起課予義務訴訟，於法有據。
４、由地籍圖目測可知，北二高木柵1 號隧道，經過8 筆土地即
380、381、381-1、384、384-1、379、379-1、383號土地。被告並自承隧道經過381 、383 、384 、384-1 等4 筆土地下方空間。82年1 月4 日、82年1 月14日國工局函覆系爭工程土地非國道新建工程用地，最後卻有7 筆土地直接遭隧道通過，嚴重影響結構安全。原告預定建築用地為363 、379-
2 、380 、381 、382 、383 、384 、461 、477 、478 、
479 、480 、480-1、481 、482 等土地，主結構物指南宮地藏王寶殿坐落380 、381 、383 土地即隧道正上方，嚴重影響建物結構安全及風水地理。
５、本件原告請求的法律上依據是都市計畫法第27條、78年11月
6 日都市計畫說明書第2 條。原告係依法申請被告作成協議價購及徵購處分，無論被告99年7 月2 日函性質是否為行政處分，不影響被告對原告依法申請案件有依法作成行政處分義務，原告提起課予義務訴訟應屬合法。被告業經臺北市政府以系爭都市計畫課予與土地所有權人進行協議價購行政上義務，系爭協議價購行為非單純徵收前準備行為，被告拒絕原告請求，性質屬行政處分，應許原告訴請救濟。又原告98年7 月13日之申請與99年6 月8 日之申請，請求之法律依據及事實並不相同，是被告99年7 月2 日函非僅係前函意旨之重申。退步言，倘被告99年7 月2 日函僅係前函意旨重申，屬觀念通知，被告對原告99年6 月8 日申請，顯未於應作為期間內作為，依行政訴訟法第5 條第1 項規定，原告仍得依法提起課予義務訴訟。
６、中興工程顧問股份有限公司（以下簡稱中興工程公司）98年
8 月26日函，對如何估算及估算方法均未著墨，復未通知原告會同參與採樣、估算，結果自有疑義。且中興工程公司本為原設計及監造公司，有球員兼裁判之嫌，難期公允。又該函文對原告預計進行之系爭工程建物，建築物安全如何？是否只要隧道頂端覆蓋原土石層超過35公尺，即無礙土地所有權人行使其權利？難為被告認定無安全疑慮之依據。
７、原告將原告之一名稱由指南宮管理委員會，更正為指南宮，不影響兩者具同一性，符合訴願前置規定。原告指南宮係96年4 月25日辦理寺廟登記，有當事人能力，而指南宮管理委員會係指南宮內部機關，原處分、訴願決定及兩造訴訟文件列名指南宮管理委員會，純屬誤載，原告於起訴狀等文件所蓋用印信均為指南宮圖章，而非指南宮管理委員會，不影響同一性，原告更正為指南宮，應無疑義。
８、被告未依78年11月6 日都市計畫說明書，主動向原告取得土地使用權限，有疏失，嚴重損及原告信賴利益。而國工局82年間對原告錯誤告知，致原告投資系爭工程受有損失。被告於86年間再度未告知隧道實際穿越系爭工程用地事，未盡告知義務。
９、請求就北二高隧道是否直接通過原告所稱數筆土地下方空間為測量；就北二高隧道通過系爭土地下方是否影響原告投資興建的系爭工程用地開發安全。
、聲明求為判決：
1 訴願決定（交通部99年10月25日交訴字第0990055638號訴願決定書）及原處分均撤銷。
2 請求被告應與原告指南宮協議價購臺北市○○區○○段○○段第382 、383 、384 、384-1 、461 、461-1 、477、478 、479 、480 、481 、482 號等12筆土地，及與原告南宮建設開發股份有限公司協議取得臺北市○○區○○段○○段第363 、363-1 、363-2 、366 、367 、378 、
379 、379-1 、379-2 、380 、380-1 、381 、381-1 號等13筆土地。
3 倘協議不成時，被告應向內政部申請辦理上開土地及土地改良物之徵收。
4 訴訟費用由被告負擔。
四、被告主張：
１、被告99年7 月2 日函性質為觀念通知，非行政處分：
⑴、被告拒絕與原告協議價購、向內政部申請徵收，為核准徵收
前徵收過程中的準備行為，性質上為事實行為，被告98年11月19日路字第0986007839號函（以下簡稱98年11月19日函）與99年7 月2 日函性質均為觀念通知，非行政處分，不因原告主張其有請求協議價購或申請徵收土地之公法上權利而受影響。
⑵、原告分別於98年7月13日、99年6月8日請求被告價購、申請
徵收系爭25筆土地，經被告分別以98年11月19日函、99年7月2 日函通知拒絕，依最高行政法院95年度判字第436 號判決意旨，被告是否與原告協議價購、是否向內政部申請徵收，均為核准徵收前徵收過程中之準備行為，性質上為事實行為，被告拒絕其請求，僅係不為該事實行為之觀念通知。
２、被告99年7 月2 日函為被告98年11月19日函意旨之重申，性質為觀念通知，非行政處分：
⑴、參之最高行政法院99年度裁字第2705號裁定要旨、99年度判
字第1230號判決意旨可知，行政機關對同一事件，多次為內容相同意思表示，如行政機關僅重申先前所為確定處分，未重為實質決定，屬重複處分，性質屬觀念通知，非行政處分，舉重以明輕，行政機關就對同一內容多次通知，各該次通知性質均為觀念通知。
⑵、原告曾於98年7月13日請求被告價購或申請徵收系爭25筆土
地，經被告以98年11月19日函復。99年6 月8 日原告再次請求被告價購或申請徵收系爭25筆土地，被告以99年7 月2 日函復，該函僅在重申98年11月19日函拒絕價購、申請徵收意旨，性質應屬觀念通知，原告此部分撤銷訴訟並不合法。
３、原告無請求被告價購或申請徵收系爭25筆土地之公法上請求權，原告提起課予義務訴訟亦不合法：
⑴、參照最高行政法院99年度判字第319號判決意旨，是否實施
公用徵收，相關機關具有行政裁量權，一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第8 條），尚無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，亦無對需用土地人請求發動請求徵收之權利。原告主張被告依78年11月6 日都市計畫說明書之記載，負有此等公法上義務，顯有誤會。
⑵、依行政訴訟法第5 條規定起訴者，所請求行政機關作為內容
為行政處分，原告請求被告須與之協議價購或申請徵收，該等作為係徵收過程中的準備行為，性質上為事實行為，非行政處分，原告提起課予義務訴訟，亦不合法。
⑶、依臺北高等行政法院91年度訴字第5346號判決意旨、最高行
政法院95年度判字第436 號判決意旨，原告無土地徵收請求權，被告僅為需用土地機關，非徵收權主體或法定核准徵收機關，原告主張其有向被告請求協議價購、申請徵收公法上請求權，並據以提起課予義務訴訟，實無理由。
４、本件無依司法院釋字第400 、440 號解釋意旨，類推適用土地徵收條例第8 條第1 項，認原告有請求協議價構或申請徵收土地之公法上權利。財產權保障以存續保障為主，使個人依財產存續狀態行使其自由使用、收益及處分權能，並免遭受公權力或第三人之侵害，國家僅例外於公用或公益目的必要時，始得依法辦理徵收人民財產並補償，應認人民無土地徵收請求權，始符憲法保障財產權目的。國家從未徵收系爭25筆土地，無所謂因徵收殘餘土地，況系爭25筆土地方正、使用面積甚廣，無所謂面積過小、形勢不整致不能為相當使用之情形，此業經中興工程公司函覆交通○○○區○道新建工程局略以「基地上方岩覆厚度約達80公尺，經評估不致有影響該開發案既有地質結構之疑慮」，原告主張類推適用土地徵收條例第8 條第1 項規定，即非有理。司法院釋字第40
0 、440 號解釋係針對既成道路所有權人所為之補償，本案無從比附援引。
５、都市計畫法第27條第1 項第4 款、78年11月6 日都市計畫說明書，均未賦予原告請求被告協議價購或申請徵收土地之公法上權利：
⑴、依78年11月6 日都市計畫說明書說明二之記載「隧道頂端之
覆蓋原土石層超過35公尺……不予徵購，故不辦理都市計畫變更」足見，系爭都市計畫變更行政處分效力不及於北二高木柵隧道頂端土地。
⑵、臺北市政府雖提出系爭都市計畫說明書說明被告應依協議方
式取得土地使用權，惟依土地徵收條例第2 條、第14條規定，內政部為核准土地徵收機關，臺北市政府就是否核定土地徵收、協議價購、申請徵收無管轄權，被告與臺北市政府無上下隸屬關係，該說明至多為臺北市政府意見，無對外發生法律效果。原告主張臺北市政府都市計畫說明書為行政處分，並賦予原告請求協議價購或申請徵收之公法上權利，實無理由。
⑶、都市計畫變更與土地徵收係不同行政處分，不得混為一談。
都市計畫法第27條第1 項第4 款規定內容，未賦予土地所有人請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，亦未賦予對需用土地人即被告請求發動請求徵收權利。倘該規定係原告所稱公法上請求權依據，亦只限都市計畫有所變更時，原告始可主張。依78年11月6 日都市計畫說明書，臺北市00000000道頂端覆蓋原土石層超過35公尺者，不辦理都市計畫變更，原告自始非適格請求權人。甚者，被告並非系爭都市計劃說明書擬定、發布或實施機關，原告應向有權發布及實施都市計畫行政處分之臺北市政府提起行政救濟，原告以高公局為被告請求救濟，欠缺權利保護。
６、指南宮係依監督寺廟條例登記之寺廟，為非法人團體，具當事人能力，而指南宮管理委員會僅為內部機關，依訴願法第18條、第77條第3 、8 款規定，無訴願行政訴訟當事人能力，所踐行訴願程序無效。本件係指南宮管理委員會提出申請、訴願及行政訴訟，嗣本案訴訟程序進行中更正為指南宮，迄未以指南宮名義提起訴願，其逕行提起課予義務訴訟既欠缺當事人能力，亦違反訴願前置主義，並不合法。原告在二次的申請中都是以指南宮管理委員會為當事人，其以指南宮管理委員會提起本件訴訟，欠缺當事人能力，其事後主張更正為指南宮，也沒有經訴願前置程序。
７、100 年4 月28日原告陳報狀所附地籍圖之木柵隧道路線係自行繪製，該隧道縱經過系爭381 、383 、384 及384-1 號土地下方，上方最小覆蓋層厚度約達80公尺，非隧道工程用地，亦無影響地質結構疑慮。原告提出地籍圖，主張目測可知隧道經過7 筆土地，並不足採。參之交通○○○區○道新建工程局98年9 月4 日國工局地字第0980013727號函可知，上開土地自始未納入北二高木柵1 號隧道之隧道工程用地，78年11月6 日都市計畫說明書已載明「北部第二高速公路變更計畫圖內虛線為高速公路隧道通過路段，因隧道頂端之覆蓋原土石層超過35公尺，無礙土地所有權人之行使其權利，不予徵購」原告稱不知隧道通過土地下方、土地非隧道工程用地，顯不實在。且依交通○○○區○道新建工程局98年9 月
4 日前開函文「另就本隧道工程，有無破壞旨揭開發案既有地質結構，影響其投資興建之安全性部份，經再函請原設計及監造工程顧問公司即中興工程公司詳細評估結果略以，木柵1 號隧道所經本案基地，其上方最小覆蓋層厚度約達80公尺……隧道開挖後均以支撐工加以穩定圍岩，並以襯砌混凝土確保長期安全，且施工期間並未發現地表週遭有明顯變位情形，因此並不致有影響地質結構之疑慮」足見，經中興工程顧問股份有限公司詳為評估，北二高木柵1 號隧道工程，未破壞土地地質結構其上興建建物之安全性，無原告所稱影響建物結構安全問題。又隧道僅經過原告4 筆土地下方，原告竟請求被告徵收25筆土地，顯不符比例原則。
８、原告聲請調查證據，並無必要。臺北市政府工務局於83年11月1 日核發建築執照，允許原告在系爭土地上興建系爭工程。而北二高木柵隧道工程係80年1 月11日開工、86年3 月26日竣工。換言之，臺北市00000000道工程興建過程中，已考量系爭土地地質結構及其上建物安全性，認無安全疑慮而核發執照，自無原告主張鑑定之必要。又原告既無公法上權利，所為測量之聲請，自無必要。
９、聲明求為判決：
1 原告之訴駁回。
2 訴訟費用由原告負擔。
五、本院的判斷：
１、關於原告主張提起課予義務訴訟，請求被告就系爭工程用地應與原告協議價購，如協議不成應向內政部申請辦理徵收的問題：
⑴、依司法院釋字第546號解釋意旨，提起行政爭訟，須其爭訟
有權利保護必要，即具爭訟利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判結果，亦無從補救或無法回復其法律上地位或其他利益，即無進行爭訟而為實質審查實益。原告之行政訴訟有誤用訴訟類型，致無法達成請求權利保護目的，應認為欠缺權利保護要件而無訴之利益，應以判決駁回原告之訴。
⑵、又一般給付訴訟與課予義務訴訟之共通點，固皆為實現公法
上給付請求權而設，惟就行政訴訟法第8 條第1 項規定觀之，提起一般給付訴訟者，應以所請求者係公法上原因所發生之財產上給付或行政處分以外之其他非財產給付為要件，顯與同法第5 條規定課予義務訴訟應以請求作成行政處分或特定內容之行政處分有別，此乃因一般給付訴訟之制度功能，係於課予義務訴訟之外復行提供一項有效之訴訟種類，以資解決所有公法上之爭議，而具補餘訴訟性質。故邏輯上言，一般給付訴訟與課予義務訴訟本質上應互為非可兩立之訴訟類型，即公法上給付請求權事件，依事件性質應提起課予義務訴訟者，無提起一般給付訴訟之可能及必要，而非屬課予義務訴訟救濟之範疇者，始可能歸入一般給付訴訟之適用對象。
⑶、再所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決
定或其他公權力措施而對外發生法律效果之單方行政行為。法理上，人民對行政機關有所請求而遭拒絕，並非該拒絕即為行政處分，亦即人民申請作成事實行為者，拒絕之答復則屬事實行為，而非行政處分。至於人民究係申請作成行政處分或事實行為，應依申請內容的實質予以審認，不應拘泥於文字用語。查土地徵收是國家為公共目的而強制取得私有土地並給予補償之公法上行為。土地徵收的主體為國家，土地徵收條例第2 條規定；「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第14條規定：「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」第11條規定：「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通、水利、公共衛生或環境保護事業，因公共安全急需使用土地未及與土地所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議者，始得依本條例申請徵收。」足見，土地或土地改良物的徵收，有核准徵收權限為內政部，具徵收請求權者係需用土地人，而需用土地人在依法請求國家行使徵收權之前，應與所有權人協議，乃申請徵收的法定先行程序，是需用土地人於向內政部申請徵收前，與所有權人的協議及向內政部申請辦理徵收，乃係為發動內政部作成徵收處分之內部行政行為，核係行政事實行為。
⑷、本件被告既非土地及土地改良物徵收的核准機關，原告請求
被告應與之進行協議價購程序，及如協議不成應向內政部申請辦理徵收，如前所述，為行政事實行為，而非行政處分，則原告99年6 月8 日（被告收文日期為99年6 月11日）所為被告應與原告協議價購，如協議不成應辦理徵收的申請，被告以99年7 月2 日路字第0996005046號函為拒絕之答復，屬觀念通知，並非行政處分甚明，當不得作為課予義務訴訟之標的。原告如有爭執，應依行政訴訟法第8 條提起公法上一般給付訴訟請求救濟，訴訟類型之選擇始為適法（參照各級行政法院93年度法律座談會法律問題第5 則研討結果）。然原告提起本件訴訟，聲明請求判決撤銷訴願決定及原處分、被告應與原告協議價購系爭工程用地、如協議不成，被告應向內政部申請辦理徵收，其請求訴訟類型為行政訴訟法第5條課予義務訴訟乙節，迭據原告陳述在卷（見本院100 年9月16日準備程序筆錄、100 年11月17日言詞辯論筆錄），則其起訴訴訟類型自有錯誤，依前揭意旨，原告之請求即欠缺權利保護要件。
２、縱認本件原告之訴，真意在於提起給付之訴，即請求被告作成一定之事實行為，原告之請求在訴訟實體上，為無理由如下：
⑴、土地徵收係國家因公共事業需要，對人民受憲法保障之財產
權，經由法定程序予以剝奪，土地徵收之法律關係，除法律另有規定外，僅屬需用土地人與國家間之函請徵收，以及國家與被徵收人間之徵收補償二面關係，需用土地人與所有權人間不發生任何法律關係。亦即，需用土地人認其興辦公共事業有必要徵收私有土地，應檢具相關文件，依法定程序向內政部申請徵收，至有無申請徵收必要，需用土地人具裁量權，一般人民並無請求需用土地人向國家申請徵收其所有土地之公法上請求權。是通常情形僅由國家發動徵收程序，一般人民除法律另有規定外，無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，亦無對需用土地人請求發動申請徵收權利，其向需用土地人之請求，僅係促請需用土地人發動徵收申請權，性質上並非公法上請求權。本件原告主張被告管理之北二高木柵隧道未經原告同意，擅自經過原告所有系爭工程用地之380 、381 、381-1 、384 、384-1 、379 、379-1 、38
3 等8 號土地下方（此部分，原告僅自承經過381 、383 、
384 、384-1 等4 筆土地）之事實，縱然為真，亦係北二高木柵隧道能否未經原告同意經過上開土地下方的判斷問題，並不會使原告因此取得請求徵收上開土地之公法上請求權，原告據此請求被告應與原告協議價購，如協議不成應向內政部申請辦理徵收，自屬無據。
⑵、現行土地徵收有三大類型，為一般徵收、政策性徵收及特殊
徵收。於實施一般徵收後，為避免土地所有權人即被徵收人損失之擴大，對於原本非屬徵收範圍之土地，於符合一定要件下，基於土地所有權人之申請予以徵收，稱之擴張之土地徵收，性質上為特殊徵收。觀之土地徵收條例第8 條第1 項第1 款之規定：「有下列各款情形之一者，所有權人得於徵收公告之日起一年內向該管直轄市或縣（市）主管機關申請一併徵收，逾期不予受理：一、徵收土地之殘餘部分面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用者。」已然明確規範徵收土地殘餘部分得請求一併徵收之要件，對於不符合該要件之情形，不能認為係法律漏洞而主張類推適用以填補漏洞。本件原告請求被告應與原告協議價購，如協議不成應向內政部申請辦理徵收，於法無據，已如上述，原告就其主張同為系爭工程用地，但北二高木柵隧道未經過土地下方之363 、363-1 、363-2 、36 6、367 、378 、379-2 、380-1 、38
2 、461 、461-1 、477 、478 、479 、480 、481 、482等17筆土地，既不是徵收土地的殘餘部分，亦非屬因面積過小或形勢不整致不能為相當使用之情節，原告以上開17筆土地之利用受妨礙為由，主張類推適用土地徵收條例第8 條第
1 項第1 款得申請一併徵收規定，而據此請求協議價購，如協議不成應向內政部申請辦理徵收，於法未合。
⑶、至原告主張依都市計畫法第27條、78年11月6日都市計畫說
明書，請求被告協議價購或向內政部申請辦理徵收乙節，經查：
①、所謂行政計畫，係指行政機關為將來一定期限內達成特定之
目的或實現一定之構想，事前就達成該目的或實現該構想有關之方法、步驟或措施等所為之設計與規劃，此見行政程序法第163 條規定自明。都市計畫法第3 條規定：「本法所稱之都市計畫，係指在一定地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃而言。」第26條第1項規定：「都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每三年內或五年內至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用。」足見，都市計畫屬行政計畫的一種，係行政機關就其執掌事務，依其專業知識所為之決定，性質上不是就個別具體事件的處理，而是對於一定地區內各項重要設施及土地使用所為的整體規劃。
②、觀之78年11月6 日都市計畫說明書，被告與臺北市政府同為
變更台北市南港區、木柵區○○○區00000000路用地計畫之申請單位，原告指稱臺北市政府透過上開都市計畫行政處分方式，課予被告負有向原告取得土地使用權義務，已有誤解。再者，該都市計畫說明書說明二內容為「北部第二高速公路變更計畫圈內虛線為高速公路隧道通過路段，因隧道頂端之覆蓋原土石層超過35公尺，無礙土地所有權人之行使其權利，不予征購，故不辦理都市計畫變更，如土地關係權人提出異議，高速公路局應依協議方式取得土地使用權。」文義上已明白可知北二高隧道通過路段，隧道頂端覆蓋原土石層超過35公尺土地，不予征購、不辦理都市計畫變更之意旨，雖規制如土地關係權人提出異議，被告應依協議方式取得土地使用權，但究與協議價購以取得所有權，或對於私有財產以公權力取得之申請辦理徵收有別，原告據此主張被告負有與原告協議價購，如協議不成應向內政部申請辦理徵收義務，自無可採。
③、此外，都市計畫法第27條第1 項第4 款係規定：「都市計畫
經發布實施後，遇有左列情事之一時，當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所，應視實際情況迅行變更：……四、為配合中央、直轄市或縣（市）興建之重大設施時」核係於都市計畫定期通盤檢討外，因應特殊情況發生而變更都市計畫的個別變更規定，非許人民有請求為一定行為之權，更非關於人民得請求國家徵收土地的規範，原告執為被告應與原告協議價購及申請辦理徵收依據，更非可取。
六、綜上，原告所訴各節，均無可採。原告請求被告與之協議價購，如協議不成應向內政部申請辦理徵收，係請求被告作成行政事實行為，經被告拒絕後，原告提起本件課予義務訴訟，係誤用訴訟類型而欠缺保護必要。退步言，縱原告真意為提起給付訴訟，即請求被告作成一定之事實行為，於法亦屬無據，是本件原告之請求，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
八、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104 條，民事訴訟法第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 8 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 曹瑞卿法 官 蘇嫊娟上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20 日內補提上訴理由書(須按他造人數附繕本)。中 華 民 國 100 年 12 月 15 日
書記官 陳清容