臺北高等行政法院判決
99年度訴字第2436號101年2月9日辯論終結原 告 林振茂被 告 宜蘭縣宜蘭地政事務所代 表 人 楊福洋訴訟代理人 林河晶
林亦鴻賴逸夫上列當事人間土地複丈事件，原告不服宜蘭縣政府中華民國99年11月19日府訴字第0990150587號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
１、按行政訴訟法第111 條第1 項、第2 項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」
２、本件原告起訴時原聲明請求訴願決定及原處分均撤銷，即訴請撤銷被告民國99年8 月18日宜地二02字第0990009366號函及宜蘭縣政府99年11月19日府訴字第0990150587號訴願決定。嗣為訴之追加後，聲明為訴願決定及原處分（被告99年8月18日函）均撤銷、被告應於本件原告勝訴判決確定後，於法令期間內核發正確的他項權利位置圖、被告於核發第二項位置圖之行政程序，其測量員林河晶應予迴避。被告無異議並為本案之言詞辯論，依法視為同意，應予准許。
二、事實概要：
１、原告為就宜蘭縣○○鄉○○段第742 號土地（以下簡稱系爭土地）申請時效取得地上權登記，於民國99年4 月6 日向被告申請土地複丈。經被告實地勘測繪製時效取得地上權他項權利位置圖（以下簡稱第一次成果圖），並由原告認定核章。嗣原告認為第一次成果圖所繪位置只是系爭土地的一部，與原告申請地上權範圍為系爭土地全部不符，於99年5 月28日申請更正或改正上開事項並重新核發他項權利位置圖。被告據此函請原告於99年6 月4 日到現場履勘並指明占有範圍位置，再作成系爭土地時效取得地上權他項權利位置圖（以下簡稱第二次成果圖），並由原告簽名認定。
２、99年6 月25日原告以同一理由再次提出更正申請，並表示被告承辦人員林河晶不適任職務而申請林河晶迴避，請被告另行指定他人辦理勘測。被告另排定99年7 月7 日，當日由被告主任楊福祥、課長林亦鴻、承辦人員林河晶及魏振祥會同原告及部分系爭土地共有人到場勘測後，另作成系爭土地時效取得地上權他項權利位置圖（以下簡稱第三次成果圖）。嗣被告先以99年7 月16日宜地二02字第0990007916號函（以下簡稱被告99年7 月16日函），檢送99年7 月7 日會勘紀錄並通知原告於文到3 日內到所於第三次成果圖上簽名或蓋章，再以99年7 月28日宜地二02字第0990008478號函（以下簡稱被告99年7 月28日函）請原告函文收訖日起15日內來所認章。原告逾期均未補正，被告遂作成99年8 月18日宜地二02字第09900093 66 號函（以下簡稱被告99年8 月18日函）表示對於原告99年6 月25日更正申請，因原告經被告以99 年7月28日函通知補正，逾期未補正，而依地籍測量實施規則（以下簡稱實施規則）第213 條第1 項第3 款規定予以駁回。
原告不服提起訴願，經決定不受理後，提起本件行政訴訟。
三、原告主張：
１、99年4 月6 日原告就系爭土地向被告申請土地複丈，申請書上記載原告主張的權利範圍為全部，99年4 月30日被告進行現場複丈測繪，99年5 月26日第一次核發他項權利位置圖。
原告發現第一次他項權利位置被告未依規定辦理，如：應備文件指土地複丈圖及他項權利位置圖，並非土地複丈成果圖、地上權位置勘測成果圖、更正勘測成果圖；未依規定於收件後15日內辦竣或有特殊情形經首長核定延長；測繪應依原告主張占有範圍，非依申請人現場指界占有範圍；複丈位置應由申請人當場認定，在土地複丈圖上簽名或蓋章，非指申請占有範圍當場指定或指界。在土地複丈圖上簽名或蓋章是第一次99年4 月30日測繪完成的土地複丈圖即俗稱原圖，不是被告所指地上權勘測成果圖、更正勘測成果圖及土地複丈成果圖，亦非他項權利位置圖。依實施規則第231 條之1 第
2 項被告仍應發給他項權利位置圖，非須經關係人同意，或須先認定申請人有無簽名或蓋章，或須通知補正後，始能發給。依實施規則第232 條規定，複丈發現錯誤報經上級主管機關核准後始得辦理，被告無除外條款適用，卻未依法行政；而原告未違反實施規則第212 條、第213 條或第231 條之
l 規定，被告依213 條規定駁回申請，於法不符。被告駁回書面敘明之法令依據或理由，與實施規則第212 條補正期日規定不合，且與補正各款情形之法令或理由不符，有背實施規則第231條之l、第232條規定，依法應予撤銷、無效。
２、申請時效取得地上權者，依內政部93年8 月20日修訂之時效取得地上權登記審查要點第2 點規定，係指原告提出土地複丈申請書時，申請書記載之占有權利範圍，而非就主張占有範圍於土地現場指界或指明而言，因為指界是在實施地籍重測時始有適用，另實施規則215 條規定僅對時效取得土地所有權人適用，與時效取得地上權人有別，足見原告無現場指界或指明義務，僅需於申請書上載明占有權利範圍即可，無須現場另為指界。土地複丈位置的認定，於被告第一次實施複丈測繪時，由原告認定現場施測地點與申請地點位置是否相同，並由原告在被告施測土地複丈圖上簽名或蓋章，但實施規則未規定土地複丈所測繪之占有範圍之全部或一部位置應由原告認定，原告僅享有主張占有權利範圍為全部或一部的權利，並無認定或指界為全部或一部的義務。
３、依實施規則第231 條之1 第3 項，並無申請人須於他項權利位置圖上簽名或蓋章後始能核發他項權利位置圖的規定，縱關係人不同意，被告依法仍應發給，被告以原告未簽名或蓋章為駁回的唯一理由，於法不合。亦即除第一次土地複丈測繪之土地複丈圖上簽名或蓋章外，其餘原告無簽名或蓋章義務。
４、依實施規則第232 條第l 項明定，複丈發現錯誤，原則上應報經直轄市或縣（市）主管機關核准後始得辦理，在無排除條款下逕辦理更正，即屬違法。被告複丈錯誤原因是未依原告主張全部測繪，非技術引起測量錯誤或抄錄錯誤，依法應報經宜蘭縣政府核准始得辦理。被告發現錯誤第一次辦理更正時，未依規定陳報上級機關核准，依行政程序法第110 條第3 項、第4 項違反強制規定無效。臺中高等行政法院97年訴字第331 號判決意旨，有違憲法保障人民財產權、訴訟權，而司法院釋字第374 號解釋意旨係指依土地法第46條之1至同法第46條之3 的地籍重測，與本件時效取得地上權係依土地法第11條、民法等相關規定暨司法院釋字第291 、451號解釋意旨、土地登記規則第108 條、第118 條、地籍測量實施規則第231 條之1 、第232 條等規定有別，不能一體適用。被告核發的第二次或第三次他項權利位置圖，既違法無效，第三次部分何來憑此位置圖作為本件處分依據。
５、原告主張時效申請地上權登記時，應提出占有範圍位置圖。與被告主張申請土地整筆不必複丈，或土地特定部分才需複丈等語不符，足見被告故意知法誤導，企圖影響判決。被告原應依實施規則第216 條規定簡單迅速，於收件起經法定15日期間內達成，卻延拖至今。
６、被告所屬林河晶自承測繪有誤於先，數次經原告提出更正申請，亦准予更正。然林河晶依然我行我素，不依實施規則第
231 條之l 規定，蓄意造成違法不法無效行政處分，即有行政程序法第33條規定適用，否則與申請迴避條款或比例原則有違。99年4 月6 日原告申請複丈，被告承辦人員未依民法第84 1條、土地登記規則第108 條第2 項、實施規則第216條、第231 條之1 、第232 條及內政部時效取得地上權登記審查要點第2 點等規定依法行政，執行職務進行中有依法得申請迴避等偏頗之虞情事，原告分別於99年6 月25日、99年
7 月20日、99年7 月27日、99年8 月2 日向被告提出迴避申請、陳情，被告99年7 月30日以宜地二02字第09900081 25號函否准迴避申請。原告申請迴避後，被告就迴避事件為准駁決定前，未依行政程序法第33條第4 項規定停止行政程序，仍續行行政程序行為，該公務員期間所為一切不利原告行政程序行為，依法即屬無效，應撤銷期間所為行政程序行為。被告違反應停止而不停止行政程序之強制規定，與土地複丈是否不履行簽章協力義務所為駁回通知，或是否屬行政事實行為而非行政處分無涉。原處分及訴願決定疏查原告曾提出迴避申請，未詳查不應為而為之系爭行政處分之事實存在，自有違誤，且被告99年8 月18日函說明二有得提起訴願的記載，訴願決定卻否准原告訴願之提出，決定自相矛盾，有違反信賴保護原則。
７、實施規則第215 條第2 項、第3 項與同規則第231 條之1第1項、第2 項、第3 項規定相較，有極大相異處，訴願決定誤引用前者規定為駁回依據，顯然違誤。而第1 、2 次成果圖被告有核發，原告是主張占用742 號全部土地，這兩張都不是原告主張的占用範圍，所以99年6 月25日原告再次申請更正，第3 張成果圖，圖是對的，但裡面說明不對。
８、依實施規則第206 條、第231 條之1 第2 項規定，原告只有在複丈申請書及該規則第231 條之1 第1 項、第2 項明定之複丈之位置，應由申請人當場認定，並在土地複丈圖（指現場申請測繪土地位置是否在複丈申請書內所應主張記載地號之位置而言）有簽章義務，其餘並無應簽名或蓋章之義務規定存在。而實施規則第231 條之1 第2 項前段係規定複丈之位置應由申請人當場認定，並在土地複丈圖上簽名或蓋章，並非「申請人主張占有範圍之位置」，應由申請人當場認定，並在「他項權利位置圖」簽名或蓋章。被告所稱實際上複丈當時，沒有辦法將申請人主張之範圍，當場顯示在圖上讓申請人認章，所以回去再套圖，套圖後將申請人主張的範圍以紅色線標示，再請申請人確認後認章等語，違反實施規則第231 條之1 第2 項、第206 條、第231 條第1 項第3 款規定，故意曲解法意，企圖誤導本件認定。而土地複丈圖是現地外業費時所測之測繪內容，而他項權利位置圖係經擇其所要而另於內業繪制之內容，二者不完全相同，不能認為可互為適用或相等。
９、關於他項權利位置圖法定的書明項目，有面積及使用現況二欄，其中面積應指申請人主張之全部面積333 平方公尺，而使用現況所指係建築物，工作物或空地之存在，本件僅記載「屬一層鋼筋混凝土加強磚造建物及空地」即可；而所有權人項目內姓名可記載為「林振茂等12人詳如土地登記謄本所載」，住址亦同詳如土地登記謄本所載即可，並無被告所稱須另於備註欄或附表另為書寫之虛構理由存在，被告有意畫蛇添足，企圖暗藏玄機使能阻止或影響原告登記之審查，達阻止原告申請獲准目的，更可由第三人所申請由被告核發之簡單明瞭之他項權利位置圖可證。原告係主張土地全部面積，被告未依法盡其專業測量義務，故為繪測一部，故意違誤在先，原告依實施規則第232 條申請更正後，被告自承違誤事實，卻未報經上級機關核准，即逕為核發更正事宜，且所核發更正之他項權利位置圖，亦非原告原主張占有權利範圍為全部之更正目的。經原告申請再更正後，被告自承再次違誤，但仍復如此，未經核准辦理更正程序，逕為核發再更正他項權利位置圖給關係人，卻未核發給原告，違背舉輕明重法理。被告不但未依法辦理更正，卻駁回原告申請，被告一再刁難原告，故意造成違法。
、土地複丈圖是對內存檔永久保存，他項權利位置圖係經整理後對外核發給申請人，不可能是同一張。被告多項違法不當行政處分，損害原告在憲法、法律所保護之為公益而設之時效登記地上權制度之財產權，及土地法、土地測量實施規則所規定土地複丈之期待權利益。本件被告有違平等、誠信、比例、公益、信賴等原則，致原告憲法上，法律上權利或利益受損，使原告不能完成合法申請地上權登記期待權之權利及利益，
、林河晶和原告沒有冤仇，是因本案才認識，但他辦理本案不公。申請林河晶迴避的理由是因為原告申請書寫的是申請全部，第一次已給圖，卻再以原告資格不符否准。
、聲請調查證據：
1 傳訊證人楊玉章，可證明被告承辦人員林河晶不法違法。
2 請求被告提出第一次申請更正後的本件第2 張成果圖被告送主管機關的核准函，以證明第2 張成果圖被告有向主管機關報備。
3 請求被告提出第一次現場複丈時的土地複丈圖，該圖上有原告及原告弟弟林文龍簽名，可證明原告有在該圖上簽名，以後不用再簽名。
、為此依行政訴訟法第4 條第、第8 條規定，聲明求為判決：
1 訴願決定及原處分（被告99年8 月18日函）均撤銷。
2 被告應於本件原告勝訴判決確定後，於法令期間內核發正確的他項權利位置圖。
3 被告於核發第二項位置圖之行政程序，其測量員林河晶應予迴避。
4 訴訟費用由被告負擔。
四、被告主張：
１、土地複丈是地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，其依申請及規定之程序複丈完竣後，發給申請人土地複丈成果圖或他項權利位置圖，屬地政機關行政事實行為，非行政處分，不屬訴訟救濟範圍內事項，不得提起訴願請求救濟，有臺中高等行政法院97年訴字第331號判決意旨可資。原告為時效取得地上權登記，向被告申請複丈，經被告核發第一次成果圖後，原告一再變更指界（占有）範圍申請更正成果圖，被告均依原告重新指界範圍及依實施規則第231 條之1規定辦理測繪事宜，乃為俯順民意，並非勘測錯誤。
２、時效取得地上權的複丈，依實施規則第231 條之1 第2 項規定，僅依原告主張占有範圍測繪，實際權利範圍以登記審查確定登記完畢為準。即此等占有範圍之測繪係利用地政機關土地測量技術，先行確認原告主張占有所在位置，供關係人即土地所有權人辨認是否同意，尚不發生最終准否時效取得地上權登記之具體法律效力，性質上非被告本於高權地位所為具法律效力決定，是被告以原告不履行簽章協力義務所為駁回通知，尚非行政處分，原告據以爭執，即非適法。
３、99年4 月6 日原告申請複丈，被告測量後發給第一次成果圖，99年5 月28日原告就成果圖申請更正，被告現場履勘測量後發給第二次成果圖，99年6 月25日原告再次申請更正，被告也履勘測量，但這一次原告沒有依限補正認章，所以駁回更正申請，所以第三次成果圖沒有核發給原告，第三次成果圖就是742 號土地的登記面積。要申請地上權登記，如果申請登記地上權的土地面積是整筆土地，就不必複丈。原告目的是要整筆土地面積，但原告指界範圍就是被告的測量面積，原告三次指界都不同，範圍一次比一次大。依土地登記規則第108 條規定，特定部分申請設定地上權才需要申請土地複丈。土地複丈是依當事人實地指界，原告申請書雖是寫全部土地，但指界並不是這樣。第3 張成果圖的註記，是向宜蘭縣政府地方稅務局調稅籍資料，從稅籍資料節錄過來。因為第一次複丈案分給林河晶，所以其後的更正都是林河晶辦理，是否迴避的決定，不是林河晶可以決定。
４、土地複丈的申請書有兩種，一種是單獨的土地複丈申請，一種是與地上權登記申請書合併成一張。本件原告是選擇單獨的土地複丈申請書，所以如果複丈完畢後，原告要申請地上權登記，還要時效取得地上權的登記申請書。而土地複丈的流程是被告收件後排定複丈日期，複丈日期通知書交付申請人並通知關係人，地上權登記的關係人就是土地所有權人。在現場實施複丈時，依申請人在現場主張占有的範圍測量，即使關係人不同意申請人主張的範圍，仍會發給成果圖。依231-1 複丈位置申請人應該要在複丈時在複丈圖上當場認章，但實際上複丈當時沒有辦法將申請人主張的範圍當場顯示在圖上讓申請人認章，所以回去套圖，套圖後將申請人主張的範圍以紅色線標示，再請申請人確認後認章。複丈圖的備註欄是就實地測量的現況作說明，附表是因為土地所有權人很多，所以以附表記載。備註的依據是231-1 條第1 項依實際使用情形來繪測，另外有關花圃、平房的記載都是依實際狀況，有些構造物不同，不可以籠統的記載。被告一定要依照測繪當時實際情況表示，否則以後地貌變更，會無法確認，登記課會無法審核。
５、查系爭土地所有人林阿添為原告父親，林阿添（應有部分全部）96年8 月23日死亡後，原告繼承取得持分1/8 。而地上房屋宜蘭縣○○鄉○○村○○路○ 段○○○ 巷○○號房屋共有人林阿添（應有部分1/2 ）死亡，原告繼承取得1/16，是林阿添死亡前，系爭土地及地上房屋為林阿添所（共）有，原告無權就林阿添在世時共有之土地房屋主張占有。縱林阿添96年8 月23日死亡後原告之主張占有屬實，尚不符民法第772條準用第769 條、第770 條時效取得地上權規定。由實施規則第231-1 條第1 項、第2 項規定可知，申請時效取得地上權者，雖依申請人所主張占有範圍測繪，惟發給之他項權利位置圖，並非當然取得地上權，地上權之取得及其位置，最終仍以登記審查確定登記完畢為準。且本件第三次勘測後，應由原告在土地複丈圖上簽名或蓋章，經被告先後二次通知原告簽章認定，原告未依通知期限至被告處認章，已有逾期不補正情事，依實施規則第213 條第1 項第3 款規定應駁回申請，被告99年8 月18日函乃係依法而為。
６、被告皆依99年7 月7 日9 時會同原告及權利關係人（土地所有權人）實地指界範圍（主張）、會勘結論，及宜蘭縣政府地方稅務局100 年7 月5 日宜稅財字第099002297 號函檢送○○○鄉○○村○○路○ 段○○○ 巷○○號房屋稅籍登記表、平面圖，到場會勘土地所有權人林武雄兼林玉蘭、藍炎坤、藍鎳昌、林寶貴之代理人陳述，依不同地上物類別、不同稅籍牌號、不同構造類別之建築改良物、不同權利人而測繪之他項權利位置圖，併文字說明各建築改良物及地上物權屬等。原告為系爭土地房屋共有人，其主張時效取得地上權權利範圍為土地全部，與民法規定不符，蓋他項權利與所有權混同即生消滅。又成果圖上附表係為填註系爭土地所有權人（即權利關係人）姓名及登載於登記簿之住址，均為供被告賡續受理原告申請時效取得地上權登記之審查參考，與實施規則第231 條之1 第1 項第1 款規定即無不符，不影響原告申請權利。原告主張不同稅籍牌號、不同構造類別之建築改良物、不同權利人等之各別標的物均應測繪為同一標的範圍內，與時效取得地上權登記審查要點第1 點、第2 點、土地登記規則第56條、第57條、第118 條規定即有偏頗，不符實施規則第231 條之1 第1 項規定。
７、原告99年6 月25日申請更正後，99年7 月7 日的勘測，地政事務所主任、課長都會同到現場，林河晶沒有迴避的理由，所以還是由林河晶測量，本件不符迴避要件。
８、聲明求為判決：
1 原告之訴駁回。
2 訴訟費用由原告負擔。
五、本院的判斷：
１、所謂複丈是再一次丈量之意，係土地或建物曾經第一次測量並辦理登記完畢，嗣後因特定情形之需要而再一次丈量，以確定地籍圖位置，作為申請相關登記的依據。土地法第47條規定：「地籍測量實施之作業方法、程序與土地複丈、建物測量之申請程序及應備文件等事項之規則，由中央地政機關定之。」第37條第2 項規定：「土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」實施規則係依土地法第47條規定授權訂定，該規則第204 條第5 款規定：「土地有下列情形之一者，得申請土地複丈：……五、因主張時效完成，申請時效取得……地上權……」而土地登記規則係依土地法第37條第2 項授權訂定，土地登記規則第108 條第2 項、第3 項規定：「因主張時效完成，申請地上權、……時，應提出占有範圍位置圖。前二項位置圖應先向該管登記機關申請土地複丈。」另時效取得地上權登記審查要點第2 點則規定：「占有人就土地之全部或一部申請時效取得地上權登記時，應先就占有範圍申請測繪位置圖。」
２、人民請求國家為一定之行為時，國家應為之行為，可能是法律行為，也可能是事實行為。如屬法律行為，可能為行政處分，亦可能為行政處分以外之其他法律行為。如屬行政處分者，人民固應依行政訴訟法第5 條規定，提起課予義務訴訟。如屬行政處分以外之法律行為或事實行為，則得依行政訴訟法第8條規定提起給付訴訟。所謂行政事實行為是指公行政一切並非以發生法律效果為目的，而以發生事實效果為目的之行政措施。土地複丈是地政機關基於職權，提供土地測量技術上之服務，其依申請及規定之程序複丈完竣後，發給申請人土地複丈成果圖或他項權利位置圖，核屬地政機關之行政事實行為，該複丈行為本身並未對外直接發生法律效果，並非行政處分。前行政法院51年判字第89號判例意旨即揭示「……土地界址歷次所為之測丈鑑定結果如何，究竟是否可資依據，該受理民事訴訟之法院有權斟酌取捨，核與中央或地方官署本於行政權力所為之違法或不當處分致損害人民權益之情形，顯有不同，自不容視被告官署此項測丈鑑定行為為行政處分而對之提起訴願。」等語。故行政機關就人民複丈申請予以否准，此否准行為既是行政機關就人民申請複丈之事實行為為拒絕之答復，於目前行政訴訟法已有一般給付訴訟規定下，應認為該否准複丈之答復並非行政處分。從而，人民就行政機關不為複丈或不發給土地複丈成果圖或他項權利位置圖的通知有所爭執，並非提起撤銷訴訟或課以義務訴訟而為救濟。
３、如事實概要欄所載之事實，有原告99年4 月6 日土地複丈申請書、被告99年5 月27日宜地二02字第0990005768號函、被告第一次成果圖、原告99年5 月28日申請書、被告99年6 月
1 日宜地二02字第0990005835號函、被告99年6 月21日宜地二02字第0990006725號函、被告第二次成果圖、原告99年6月25日申請再更正書、被告99年7 月1 日宜地二02字第0990006962號函、被告99年7 月16日函、被告99年7 月28日函、被告第三次成果圖、被告99年8 月18日函等附於原處分卷可佐，本案事實，應堪認定。
４、本件被告對原告99年6 月25日再更正的申請，認為原告經通知逾期未補正，應依實施規則第213 條第1 項第3 款規定駁回。原告則主張：其時效取得地上權的權利範圍是系爭土地全部，惟被告的第一次成果圖及第二次成果圖都只是系爭土地的一部分，所以原告99年6 月25日再為更正申請，並申請原承辦人員林河晶迴避，但被告未停止行政程序，99 年7月
7 日的現場勘測仍由林河晶承辦。此外，原告於申請書上已記載主張的占有權利範圍，並由原告認定現場施測地點與申請地點是否相同，原告並無現場指界義務；簽名或蓋章應該是在土地複丈圖即原圖上，並非在他項權利位置圖，且原告在第一次成果圖的繪測當時已簽名，其餘原告無簽名或蓋章義務，被告不能以原告未在第三次成果圖上簽名或蓋章，駁回原告申請；依實施規則第216 條規定複丈案件被告應於收件起15日內完成，卻延拖至今；第二次成果圖，被告未報經上級機關核准即逕行更正，違反強制規定；第三次成果圖違法無效，圖內的說明內容不對，被告畫蛇添足企圖阻止或影響原告地上權登記案的審查等語。經查：
⑴、關於原告請求撤銷訴願決定及原處分（被告99年8 月18日函）部分：
①、實施規則第232條規定：「複丈發現錯誤者，除有下列情形
之一，得由登記機關逕行辦理更正者外，應報經直轄市或縣（市）主管機關核准後始得辦理：一、原測量錯誤純係技術引起者。二、抄錄錯誤者。前項所稱原測量錯誤純係技術引起者，指原測量錯誤純係觀測、量距、整理原圖、訂正地籍圖或計算面積等錯誤所致，並有原始資料可稽；所稱抄錄錯誤指錯誤因複丈人員記載之疏忽所引起，並有資料可資核對。」而辦理土地複丈與建物測量補充規定第9 條並規定：「地籍測量實施規則……所稱技術引起者，係指複丈時，權利關係人對土地界址並無爭議，純係觀測、量距、整理原圖或計算面積等錯誤所致，並有原始資料可稽者而言。」參以複丈是再一次丈量之意，以確定地籍圖位置，足見單純因占有範圍大小的不同，所衍生表現在他項權利位置圖的差異，無涉同一占有範圍在地籍圖位置的確定，與前揭規定所稱之複丈錯誤，尚屬有別。
②、再者，實施規則第211條第1項規定：「登記機關受理複丈申
請案件，應予收件，經審查准予複丈者，隨即排定複丈日期、時間及會同地點，填發土地複丈定期通知書，交付申請人並通知關係人。……」足見，當地政事務所審查申請事件，准予複丈者即排定複丈日期、時間及會同地點通知複丈。本件原告為就系爭土地申請時效取得地上權登記而申請土地複丈，被告依原告99年4 月6 日申請，排定日期實地勘測並繪製發給原告第一次成果圖後，原告認為第一次成果圖中他項權利範圍是系爭土地的一部，與原告主張占有範圍為系爭土地全部不同。嗣被告依原告99年5 月28日申請更正或改正，再次排定日期實地勘測並繪製發給原告第二次成果圖。原告仍以相同理由於99年6 月25日申請再更正，被告復排定於99年7 月7 日實地勘測，並繪製第三次成果圖等情，已如前述可知被告對於原告99年4 月6 日、99年5 月28日的二次申請，均已排定日期並實施占有範圍的測量，完竣後復均發給他項權利位置圖，而被告針對原告99年6 月25日的申請，亦排定日期並實施占有範圍測繪完竣，業已繪製他項權利位置圖，但因原告經二次通知未在第三次的土地複丈成果圖上簽名或蓋章，而以被告99年8 月18日函通知駁回。查人民申請作成行政處分者，拒絕其申請之答復亦屬行政處分；反之，人民申請作成事實行為者，拒絕之答復則屬事實行為而非行政處分。占有範圍的測繪是利用地政機關土地測量技術，以確認所在位置，未對外直接發生法律效果，性質上是事實行為，占有範圍測繪的否准或他項權利位置圖發給的拒絕，並非行政處分，是被告99年8 月18日的駁回通知函，非行政處分至為灼然，自不得對之提起訴願及撤銷訴訟請求撤銷。原告提起本件訴訟求為撤銷訴願決定及被告99年8 月18日函，即有未合，此部分原告起訴為不備起訴要件，並非合法。
⑵、關於原告請求被告應於本件原告勝訴判決確定後，於法令期間內核發正確的他項權利位置圖部分：
①、行政程序上的協力義務，是指為促進行政程序的順利及有效
進行，並兼顧人民利益，以法律或其他公法行為對行政程序之當事人、利害關係人或第三人科以一定之作為或不作為義務。實施規則第231 條之1 第2 項規定：「前項複丈之位置，應由申請人當場認定，並在土地複丈圖上簽名或蓋章，……」第231 條規定：「地上權、農育權、不動產役權或典權之平面位置測繪，依下列規定：……五、測量完畢，登記機關應依土地複丈圖謄繪他項權利位置圖二份，分別發給他項權利人及土地所有權人。前項他項權利之位置，應由會同之申請人當場認定，並在土地複丈圖上簽名或蓋章。」足見他項權利位置圖係依土地複丈圖謄繪而來，而在土地複丈圖上簽名或蓋章，乃申請人的協力義務，至本件被告於通知原告簽名或蓋章時，雖將土地複丈圖誤載為土地複丈成果圖，並不影響原告應履行的簽章協力義務，原告主張被告不可以原告未簽章為由駁回，即非可採。又為原告申請時效取得地上權而申請土地複丈事，被告實質上進行了三次的複丈程序，原告在各次不同的複丈程序，各有其簽章的協力義務，始足達成複丈位置由申請人認定之目的。原告以其已在第一次複丈程序簽章，其餘均無簽章義務，當有誤解。
②、再他項權利位置的測繪，係地政機關提供土地測量技術上服
務，將地上權範圍利用地籍調查及測量等方法，反映於圖面。對於他項權利位置的測繪，95年11月24日修正發布之實施規則第231 條之1 第1 項即規定：「申請時效取得地上權或地役權者，應依申請人所主張占有範圍測繪，並就下列符合民法地上權、地役權要件之使用情形測繪其位置及計算面積：一、在他人土地上有建築物或其他工作物者，以其最大垂直投影範圍測繪。二、在他人土地上有竹木者，以其實際使用現況範圍測繪。……」而99年8 月3 日施行以前之民法第
832 條復規定：「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權。」準此，被告對於他項權利位置的測繪及面積計算，除依申請人主張占有範圍外，並且必須符合民法地上權要件之使用情形，即「在他人土地上有建築物或其他工作物時，以最大垂直投影範圍測繪，在他人土地上有竹木時，以實際使用現況範圍測繪」，被告並沒有依原告主觀意見作成特定他項權利位置圖的義務，而原告亦無為此請求之權利。本件原告申請土地複丈時，雖主張其占有範圍為系爭土地的全部，但觀察本院卷所附三次的他項權利位置圖，可知系爭土地的現實狀況，除建築物外，尚有花圃、水溝、雨棚及水泥地面，被告在第三次成果圖上就他項權利範圍面積及使用現況所為的說明註記，核符實施規則第231 條之1 第1 項依申請人主張占有範圍及符合民法地上權要件之使用情形測繪之規範目的，原告不能以其主觀上不認同第三次成果圖的說明註記內容，即要求被告應另行核發他項權利位置圖予原告。
③、對原告99年6 月25日申請林河晶迴避，而林河晶仍參與99年7月7日實地勘測程序的問題：
1 本件原告99年6月25日申請再更正書內表明林河晶執行職務違反公務員服務法第7 條規定，未依法行政、任意濫權負有國家賠償及偽造文書責任，已不適任是項職務，請指定他人接手辦理，而申請林河晶迴避。嗣99年7 月7 日實地勘測時，承辦人員林河晶仍與被告主任楊福祥、課長林亦鴻、原告及部分系爭土地共有人到系爭土地現場勘測，並作成第三次成果圖，99年7 月30日被告以宜地二01字第0990008125號函（以下簡稱被告99年7 月30日函）通知原告表示林河晶自始依實施規則第23 1條之1 規定辦理，並無違誤，無行政程序法第32條所定情形，亦無具體事實足認其執行職務有偏頗之虞，所為迴避申請，不予同意等語，有原告99年6 月25日申請再更正書及被告99年7 月30日函附於所調閱之本院99年度訴字第2388號事件卷可佐。
2 按行政程序法第32條規定：「公務員在行政程序中，有下列各款情形之一者，應自行迴避︰一、本人或其配偶、前配偶、四親等內之血親或三親等內之姻親或曾有此關係者為事件之當事人時。二、本人或其配偶、前配偶，就該事件與當事人有共同權利人或共同義務人之關係者。三、現為或曾為該事件當事人之代理人、輔佐人者。四、於該事件，曾為證人、鑑定人者。」第33條第1 項、第2 項規定「公務員有下列各款情形之一者，當事人得申請迴避︰一、有前條所定之情形而不自行迴避者。二、有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。前項申請，應舉其原因及事實，向該公務員所屬機關為之，並應為適當之釋明；被申請迴避之公務員，對於該申請得提出意見書。」揭示我國行政程序當然迴避與申請迴避的制度，目的在於確保行政程序中，行政機關能公正地履行其作為義務。本件爭議的起端，乃原告認為被告承辦人員林河晶承辦的第一次、第二次成果圖，未完全依其主張將系爭土地全部繪測在圖面，且他項權利位置圖備註有原告認為未符合實情的記載，林河晶未依法令期限核發位置圖，未依法行政，原告已另依法追究其國家賠償及偽造文書責任，其不適任是項職務等情。但是，被告承辦人員林河晶執行職務的勤惰情節或正確性，所生適任職務與否的問題，與確保行政機關公正公平、避免公務員利益衝突與預設立場之迴避制度目的究竟有別。被告承辦人員林河晶既無行政程序法第32條應自行迴避的原因，復未見有何同法第33條第1 項第2 款有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞之情節，自與迴避要件不符，而無應迴避而未迴避的問題。
3 至當事人申請公務員迴避，在公務員所屬機關就迴避事件為准駁決定前，依行政程序法第33條第4 項規定，原則上被申請迴避的公務員應停止行政程序，但有急迫情形，仍應為必要處置。查99年7 月7 日實地勘測系爭土地當日，除承辦人員林河晶外，尚有被告主任即代表人楊福祥、課長林亦鴻到現場（見原處分卷所附被告99年7 月7 日地上權位置勘測案會勘紀錄），衡情可認林河晶所屬機關即本件被告在當時已有不同意林河晶迴避的決定，事後雖因原告99年7 月20日、99年7 月27日二次陳情，再以99年7 月30日書面通知原告，自無被申請迴避公務員應停止而未停止行政程序的情節。退步言，程序的瑕疵應產生如何的法律效果，基本上應考量程序經濟的理由，另方面也必須考慮如忽略程序規定將使其喪失實效性的情形。其實，程序及方式的規定在促使行政機關能作成內容正確合法的行政行為，本身尚非目的，如果事後的補正，無害規定目的，自非不許行政機關為事後補正，以維行政行為的存續，並促進行政效率。本件縱有99年7 月7 日勘測程序林河晶是否有應停止而未停止行政程序的疑慮，亦因林河晶所屬機關即被告業以99年7 月30日通知原告不同意迴避而補正，原告所為指摘，已不足採。
⑶、關於原告請求被告於核發聲明第二項位置圖之行政程序，測量員林河晶應予迴避部分：
①、程序是產生一定結果的一種過程，行政程序之目的，在於作
成行政處分、締結行政契約或從事其他行為行為。因此行政機關已作成行政處分通知相對人，已締結行政契約，或已完成其他行政行為，行政程序固然因而終結，惟行政機關未作成行政處分，終止行政契約的締結，或不繼續從事其他行政行為，行政程序亦因之終結。行政程序法關於迴避的規定，係為確保公正公開的行政程序，以及人民對行政的信賴，是不論是公務員自行迴避或所屬機關依職權命其迴避，抑或當事人申請迴避，其法律性質均屬行政機關的程序行為。
②、本件被告針對原告99年4 月6 日、99年5 月28日的申請，均
已實施他項權利位置的測繪並核發他項權利位置圖予原告，而針對原告99年6 月25日的申請，則在實地勘測後，以原告經二次通知未在土地複丈成果圖簽章，於99年8 月18日通知駁回，依上開說明，前揭測繪行政程序均已終結。則原告就被告於本件原告勝訴判決確定後法令期間內核發正確他項權利位置圖之行政程序，測量員林河晶應予迴避的請求，核係就尚未開始的行政程序，預為迴避申請，自於法未合。
六、綜上，原告所訴各節均無可採。其請求撤銷訴願決定及原處分（被告99年8 月18日函）部分，為不合法，訴願程序為不受理決定，並無不合；另請求被告應於本件原告勝訴判決確定後，於法令期間內核發正確的他項權利位置圖、被告於核發第二項位置圖之行政程序，其測量員林河晶應予迴避等部分，則無理由。
七、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁。至原告聲請訊問證人楊玉章以證明林河晶不法違法；請求被告提出第二次成果圖經上級機關核准的函文；請求被告提出第一次土地複丈圖，以證明原告在該圖上簽名，均核無必要，附此敘明。
八、結論，本件原告之訴，一部為不合法，一部為無理由，為訴訟經濟，併以判決駁回，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 1 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 曹瑞卿法 官 蘇嫊娟上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20 日內補提上訴理由書(須按他造人數附繕本)。中 華 民 國 101 年 3 月 1 日
書記官 陳清容