臺北高等行政法院判決
99年度訴字第2439號101年2月9日辯論終結原 告 基泰建設股份有限公司代 表 人 陳世銘訴訟代理人 劉炳烽 律師被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 丁育羣（局長）住同上訴訟代理人 吳瑞立
紀延儒上列當事人間使用執照事件，原告不服臺北市政府中華民國99年11月17日府訴字第09970128200 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
１、原告前於民國95年5 月15日以坐落臺北市○○區○○段○○段第828 、829 、829-3 、829-4 、829-11、829-12、829-13號等7 筆土地為建築基地（以下簡稱系爭建築基地），向當時主管建築管理業務之臺北市政府工務局申請建造執照，因系爭建築基地內829-3 號土地（以下簡稱系爭土地，95年
7 月14日併入828 號土地）為鄰地出入通行必要，經原告出具切結書，載明現有通路保持通行，不得妨礙他人對該通路通行權之行使等語，並重謄建造執照申請書注意事項附表列載第25點、第26點及第43點第（2 ）項後，臺北市政府工務局乃核給95建字第371 號建造執照，並援引為上開建造執照之附款。
２、97年8 月29日原告與第三人翁光輝、吳竹明、安泰商業銀行股份有限公司（以下簡稱安泰銀行）簽訂不動產信託契約，由翁光輝、吳竹明與原告以合建方式共同投資興建集合住宅，並共同委託安泰銀行辦理不動產信託事宜。嗣安泰銀行向被告申請核發使用執照時，在使用執照申請書注意事項附表第17點列載「基地內現有巷應維持原狀不得擅自廢止改道及妨礙他人對該巷道公共地役權之行使」，第19點第1 項列載○○○區○○段○ ○段○○○○○ ○號土地上方不得配置建築物，且應維持原狀供通行使用，不得變更形狀、位置，擅自廢止改道及妨礙他人對該巷道公用地役權之行使，產權移轉及房屋銷售時納入交代」，第19點第5 項列載「828 地號基地內現有巷為保持通行且不變更原私設通路之形狀、位置、情形，不得妨礙他人對該道路通行權之行使，並於產權移轉及房屋銷售時列入交代」，並出具內容載明「基地內現有巷道為保持通行且不變更原私設通路之形狀、位置、情形，不得妨礙他人對該道路通行權之行使，並於產權移轉及房屋銷售時列入交代」之切結書後，被告即核給99使字第0020號使用執照（以下簡稱原處分），並援引為所核發使用執照附表注意事項第17點、第19點第1 項、第5 項之內容（以下簡稱本件使用執照附表爭執之記載）。
３、99年1 月22日原告取得系爭使用執照後，嗣對本件使用執照附表爭執之記載不服，於99年9 月提起訴願，經決定不受理後，提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
１、使用執照附表注意事項係行政機關核發使用執照，於使用執照附表所為之註記事項，目的在對建築物使用人之使用管理做限制，若建築物使用人有違反使用執照附表註記事項，行政機關可限期改善，甚至處以行政罰，該使用執照附表注意事項係加於使用執照之特定作為、不作為或容忍的義務，性質上為行政處分附款中之負擔。系爭通道為私設通路，非具公用地役關係之既成巷道，本件使用執照附表爭執之記載乃課予原告對私設巷道應容忍公眾通行義務，為行政處分附款中之負擔，非單純敘述建築基地存有現有巷道之事實狀況，並督促原告注意土地所有權人對現有巷道應負容忍義務之行政指導，訴願決定認非行政處分而為不受理，顯有違誤。
２、被告於北市都建字第09865370001 號函中說明第4 點載明「本案私設通路係建照核發時所留設，非屬既成巷道之範疇」，系爭土地並非既成巷道，而具公用地役關係之既成巷道係公法關係，與私設通路之私法關係不同，影響原告權益。被告明知為私設通路，卻於使用執照附表載明「具公用地役關係之既成巷道」，為逾越權限或濫用權力之行政處分附款，應以違法論。
３、依臺北市建築管理自治條例第2 條第1 、3 款、臺北市○○巷道○○○○道申請辦法第3 條、臺北市○○○○巷道申請建築原則第2 條規定，及參酌司法院釋字第400 號解釋理由意旨、行政法院81年度判字第2104號、80年度判字第738 號判決要旨，系爭土地原為830 號土地所有權人謝清秀與臺灣省政府財政廳協商取得之通行權，當時土地使用同意書載明僅提供作為830 號土地住戶出入通路用。以現況觀之，系爭土地通道起於830 號土地上之儒○○○區0000000街
600 巷，通道兩旁並無住戶可資利用該通道通行，因此系爭土地只供儒林園住戶即特定830 號所有人或使用人通行，不符既成道路之供不特定多數人即公眾通行要件。又該土地原為凹地，土地上橋梁之使用執照於78年5 月16日經被告發給起造人，即作為道路使用始於78年5 月16日，迄未滿20年，不符連續通行達20年以上要件，系爭土地非公眾通行之道路，無公用地役關係存在，非既成巷道甚明。
４、縣市主管機關對私有土地是否屬現有巷道，固有認定之職權，惟其認定應依法為之。依臺北市建築管理自治條例第2 條第1 款規定，現有巷道須以供公眾通行，具公用地役關係存在為前提之非都市○○巷道。依臺北市○○巷道○○○○道申請辦法第3 條規定，現有巷道係指非都市○○道路○巷道，但不包括私設通路。依臺北市○○○○巷道申請建築原則第2 條規定，現有巷道係指寬度在3.5 公尺以上，編有門牌，且非屬防火巷或防火間隔、私設通路或類似通路之道路。系爭土地為私設通路，非既成道路，無公用地役關係存在，且未編有門牌，非現有巷道，本件使用執照附表爭執之記載，於法無據。
５、關於建照核發事項，屬羈束行政領域，申請建照若符合相關法規，即應核准。又公用地役關係之認定均按司法院釋字第
400 號解釋理由所稱三要件認定，行政機關無選擇空間，無行政裁量權存在。法律未明文規定，且公用地役關係存在非建照核發要件，被告亦認定系爭係私設通路，非既成巷道，本件使用執照附表爭執之記載，顯違反行政程序法第93條規定及法律保留原則。
６、被告將私設通路，誤認為具公用地役關係之既成巷道，所採取手段已非合法，且維持公用地役關係與使用執照之核發，無合理聯結關係存在，本件爭執之記載顯違行政程序法第94條不當聯結禁止規定。原告自始不排斥以協商方式解決此問題，然被告藉核發建造執照及使用執照，將原私人間私法爭議轉變成公法關係，以公權力介入私法爭議，有濫權之虞。
７、系爭土地原為國有土地，95年3 月30日第三人吳立光向中華民國購得，95年4 月13日原告向吳立光購買，系爭土地已於95年7月14日合併入828號土地。
８、聲明求為判決：
1 訴願決定及原處分（99使字第0020號使用執照）關於附表注意事項第17點、第19點第1 項及第5 項部分均撤銷。
2 訴訟費用由被告負擔。
三、被告主張：
１、有關系爭土地通行爭議歷史原因：
⑴、830 號土地於76年6 月2 日取得76建（松南）（吳興街）字
第0435號建造執照（78使字第0321號使用執照）時，曾取得當時系爭土地所有權人臺灣省政府財政廳其代理人臺灣土地銀行之土地使用權同意書，並於土地使用權同意書備註欄註記「僅供通路使用」。臺灣省政府財政廳76年4 月24日七六財五字第085 號函復表示，將該筆土地供他人建築房屋作為私設通路，並同意於其上加建橋樑，另依78使字第0321號使用執照竣工圖所示，該筆土地係作為該使用執照之6 公尺私設通路。
⑵、829-1號土地取得81建字第155 號建造執照（83使字第262
號使用執照）時，亦經臺北市政府畸零地調處委員會准申請基地面向系爭土地出入，並簽報以該私設通路認定為基地面前道路，依建築技術規則規定，該6 公尺私設道路係屬上開2件建造執照核發之要件，依法不得任意變更或廢止。
⑶、系爭土地因買賣關係於95年4月13日登記為原告所有，並納
入95建字0371號建造執照申請範圍。原告於申請建造執照時，未爭執建築基地內現有道路屬性，亦未依相關法令申請改廢該道路，而係將該道路占有位置範圍標示於設計圖說，以檢討建築面積及使用強度，且以說明書說明829-3 號現有通路上方無配置建築物且保持通行不妨礙他人對該通路通行權之行使，並立切結書承諾上揭容忍義務，被告依其主張事實基礎及承諾容忍義務內容，核給建造執照，對原告並無不利，依法並無違誤。
２、有關建造執照附表注意事項第25點、第26點、第34點第2項性質：
⑴、本件建造執照附表注意事項有關現有巷道列管部分，係因核
准建造執照當時，為顧及830 號土地住戶出入通行權，原告承諾基地內原私設通路維持原狀，不擅自廢止改道及妨礙他人對該通路通行權之行使，並於設計圖說標示現有通路位置，且出具切結書承諾上揭容忍義務，即被告於作成行政處分的同時，係原告承諾履行一定作為或不作為義務，目的非單純提醒，是蘊含將不得違法與給予利益連結，即使不得違法作為決定給予利益的前提或要件意思，原告切結書所保證事項，可謂為準附負擔性質，為原告自願承擔，如原告未履行負擔時，被告得廢止原授益處分。該負擔內容係重申法律規定，未課予原告法律以外限制，未違反法律保留原則，為合法之行政行為。
⑵、本件如依原告所陳撤銷列管事項，係以有違誠實信用方法改
變原應負擔義務，授益處分將失依據，原核准執照應予廢止，且因原告未履行負擔，乃原告預見或有可歸責事由，無庸考慮信賴保護問題。若未來申請案均按此模式，於獲得授益處分後，再逕為變更，行政處分公信力將蕩然無存。該建造執照行政處分已有效存在，在未經撤銷或經權責機關廢止改道前，不容否認其效力。系爭土地既係供公眾通行，雖土地所有人仍保有所有權，其所有權行使應受限制，不得違反供公眾通行目的。
３、依建築法第70條規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照……與設計圖樣相符者，發給使用執照。本件使用執照附表注意事項第17點係原核發建造執照注意事項第25點，使用執照附表注意事項第19點第1 項係原核發建造執照注意事項第43點第2 項，使用執照附表注意事項第19點第5 項係原核發建造執照第七次變更設計注意事項第11點。原告於建造執照領得後，向被告陳情請求解除列管未果，並就建造執照注意事項提起行政訴訟，經法院判決原告敗訴確定。建造執照注意事項有關現有巷列管原因既未消失，本件使用執照當依原建造執照內容註記於使用執照注意事項。且本件使用執照係延續建造執照注意事項，應可認定原告至遲於領取使用執照時已知悉，卻遲至99年9 月3 日提起訴願，顯逾30日法定不變期間。
４、本件爭執記載，原告在申請建造執照時有切結，使用執照附表爭執之記載只是敘述建築基地存有現有巷道的事實狀況，督促原告對現有巷道應負之容忍義務，非另課予原告義務，是行政指導，非行政處分。爭執的註記只是使用執照上的列管，原告如違反使用執照註記事項，是依其他法規處理，並非廢止或撤銷使用執照。
５、本件原告之訴不合法且無理由，聲明求為判決：
1 原告之訴駁回。
2 訴訟費用由原告負擔。
四、本院的判斷：
１、程序部分：
⑴、行政處分是行政機關對特定事件所為之規制。因此，每一個
行政處分在概念上原皆含有一個不可或缺的規制。惟有時，行政處分除該主要規制外，並另以附加規定對主要規制予以補充或限制。該附加規定，相對於行政處分的主要規制而言，即行政處分之附款。對特定的行政處分，法律明文許可或禁止設置附款，或許可在一定要件下設置附款，自應依其規定，而法律無特別規定時，應視行政處分性質而定。行政程序法第93條即規定：「行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。無裁量權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之。前項所稱之附款如下︰一、期限。二、條件。三、負擔。
四、保留行政處分之廢止權。五、保留負擔之事後附加或變更。」其中所謂負擔，係指附加於授益處分之特定作為、不作為或忍受義務內容而言。至對附款為負擔的法律救濟，在裁量處分時，如單獨請求撤銷負擔，無異剝奪行政機關之裁量權，強制其作成原來如無該負擔即不須作成或不欲作成之行政處分，此時原告如認負擔違法，應提起課予義務之訴，請求法院判決行政機關作成無負擔之決定；在羈束處分時，行政機關如有作成除去負擔後行政處分之義務，自得僅就負擔提起撤銷訴訟。
⑵、查建築法第70條第1 項規定：「建築工程完竣後，應由起造
人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，……。」足見，就使用執照核發與否的行政處分主要規制而言，建築工程完竣並符合法律規定之特定構成要件者，主管機關即應核發使用執照，性質上為羈束處分，應無疑義。是被告於系爭使用執照附表注意事項列載第17點、第19點第1 項、第5 項等內容，核均係附加於核發使用執照處分之特定作為、不作為或忍受義務內容，依前揭說明意旨，性質上應認屬系爭使用執照即原處分之負擔，被告表示該等列載內容，只是行政指導，並不可採。本件原告對系爭使用執照之負擔即使用執照附表爭執之記載，提起撤銷訴訟，合於起訴要件。
⑶、再者，訴願法第14條第1項固規定：「訴願之提起，應自行
政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。」惟針對處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正的情形，行政程序法第98條第3 項規定：「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」觀之系爭使用執照，並未表明其為行政處分及不服該處分之救濟方法、期間及其受理機關，則被告於99年1 月22日核發該使用執照（見原處分卷所附系爭使用執照上發照日期之記載）後，原告對本件使用執照附表爭執之記載不服，於99年9 月提起訴願，依行政程序法第98條第3 項規定，應視為於法定期間內所為，起訴合於程式，被告主張原告之訴願已逾30日法定不變期間，自有未合。
２、實體部分：
⑴、本件如事實概要欄所載之事實，有臺北市政府工務局95建字
第0371號建造執照存根、建造執照存根附表、系爭使用執照存根、使用執照存根附表、使用執照申請書及所附監造人名冊、設計人名冊、建築物概要表、地址門牌清冊、臺北市建築工程申請使用執照注意事項附表⑴⑵⑶、竣工查驗簽證報告表、安全觀測系統資料記錄表、基地綠化設施明細表、原告95年6 月14日之切結書、安泰銀行98年8 月10日之切結書等附於原處分卷，以及97年8 月29日原告、翁光輝、吳竹明、安泰銀行簽訂之不動產信託契約、建物登記謄本、828 號土地登記謄本附於訴願決定卷可佐，並為兩造所不爭執，本案事實，應堪認定。
⑵、至原告主張系爭土地為私設通路，非供公眾通行之既成巷道
，被告就本件使用執照附表爭執之記載，於法無據、逾越權限、濫用權力，違反行政程序法第94條不當聯結禁止、行政程序法第93條規定及法律保留原則等語。經查：
①、基於財產權保障之本旨，理論上土地所有權人得要求在自己
土地上為一切之利用行為，但是無限制或無管制的建築自由，可能導致土地利用的不合理或不經濟，影響有限資源的利用及都市的合理發展，另方面也對建築設施之使用人安全性無法確保，所以設定一套客觀的管制規範，作為建築自由內容與外涵之限制，乃有其必要。建築法第1條即明白揭示建築法制定目的在於實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻。
②、依現行的建築許可制度，主管建築機關收到起造人申請建造
執照，於審查完竣後，合格者即發給執照。而對建築物而言，使用執照的核發是相當重要的最後一環管制，一旦建物取得使用執照後，即得依法申請接水接電開始使用。使用執照制度的目的，在於審查是否按照建造執照施工，建築法第70條第1 項前段即規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。」足見，使用執照乃主管機關於建築物建築完竣後，查驗該建築物是否與設計圖樣相符，而符合使用安全後所核發的證明文件。
③、系爭土地於75年間，由土地所有權人臺灣省政府財政廳同意
供他人建築房屋作為6 公尺通路通行使用。78年間，臺北市政府畸零地調處委員會就第三人郭建明建照申請案，決議准申請基地面向系爭土地出入通路建築，被告建管處81年間並簽報以系爭土地現場已開闢完成供公眾通行，准以系爭土地為基地面前道路。95年4 月13日系爭土地因買賣關係登記為原告所有，原告將系爭土地納為建築基地而於95年5 月15日申請建造執照時，因系爭土地為鄰地830 號土地出入通行必要，涉有是否為現有巷道及公用地役權存否爭議，經鄰地所有權人黃福源對本件原告提起確認通行權訴訟（該訴訟經臺灣臺北地方法院以96年5 月31日95年度訴字第10940 號民事判決確認通行權存在，而臺灣高等法院96年7 月12日96年度上字第55 9號之上訴駁回民事裁定由最高法院以96年9 月13日96年度台抗字第626 號裁定廢棄），嗣雙方在臺灣高等法院96年度上字第843 號確認通行權事件達成和解，內容為系爭土地維持供不特定人車通行之狀態等情，有76建字第0435號建造執照存根、78使字第0321號使用執照存根、75年12月
6 日土地使用權同意書、臺灣省政府財政廳76年4 月24日七六財五字第37085 號函、地籍套繪圖、平面圖、81建字第15
5 號建造執照存根、83使字第262 號使用執照存根、被告建管處81年1 月23日簽等附於原處分卷可憑，以及臺北地院95年度訴字第10941 號民事判決、臺灣高等法院96年度上字第
843 號和解筆錄附於本院卷可稽。是臺北市政府工務局於系爭建造執照申請案審查時，經與原告溝通，原告立具切結書並重謄建造執照申請書注意事項附表第25點、第26點及第43點第2 項，上揭內容並援引為建造執照附款（原告針對該建造執照附款爭議，提起行政救濟，經本院100 年度訴更一字第12號判決原告之訴駁回，最高行政法院101 年1 月12日10
1 年度裁字第38號裁定上訴駁回確定）。
④、再者，現今生活事實瞬息萬變，成員間關係多元而複雜，行
政的彈性被高度要求。行政處分如何既維繫傳統單方行政穩定功能，又避免僵化，乃現在行政法重要思考議題。行政處分之附款因可附加性地補充、限制或微調行政處分的主要規制內容，被視為協調行政的穩定或彈性兩極要求的最佳手段。而主管機關與申請人進行合作、協商，自願排除許可障礙事由，確保法定要件履行之承諾，並選擇以附款方式呈現，符合行政處分附款所欲追求之機能，使具體法律關係更契合個案情境，並無不可。按使用執照的申請，建築完成後是否與原經核准之建造執照內容相符，是主管機關核發與否的決定關鍵。查臺北市政府工務局於核發本件建造執照時，以系爭土地應維持原狀供通行使用，為建造執照處分之負擔，並列載於建造執照附表注意事項第25點、第26點、第43點第2項乙節，已如前述，而安泰銀行於建築工程完竣申請使用執照時，復出具切結書予以承諾，則被告將上揭建造執照附表注意事項內容，引為本件使用執照附表注意事項第17點、第
19 點 第1 項、第5 項，以之為本件使用執照之附款，乃為確保許可法定要件之繼續存在，符合行政程序法第93條第1項羈束之授益處分在為確保行政處分法定要件之履行，而以該要件為附款內容之規定。從而，被告就本件使用執照所附加的附款即本件使用執照附表爭執之記載，依前開說明，既未違背核發目的，並有正當合理之關聯，自屬有據。原告指摘該附款已逾越權限、濫用權力，違反不當聯結禁止原則、行政程序法第93條規定及法律保留原則，均無可採。
五、綜上，原處分系爭附款即本件使用執照附表爭執之記載並未違法，訴願決定雖誤為不受理之決定，但結論尚無二致，原告請求撤銷訴願決定及原處分關於附表注意事項第17點、第19點第1項及第5項，為無理由，應予駁回。
六、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
七、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 23 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 曹瑞卿法 官 蘇嫊娟上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20 日內補提上訴理由書(須按他造人數附繕本)。中 華 民 國 101 年 2 月 23 日
書記官 陳清容